* 사회복지법의 체계화
1. 사회복지법 체계의 개념 및 특징
* 사회복지법체계란: 사회복지법의 지도원리 및 개념범주를 말한다.
* 사회복지법 체계화의 특징
① 사회복지법은 다른 영역의 법들과 구별될 수 있는 특징적인 기준을 가져야 한다.
② 분류는 배타적이고도 총망라적이어야 한다.
③ 일관성과 계층적 특성을 갖추어야 한다.
2. 사회복지법의 수직적 체계화
*수직적 체계화의 특징
① 법규범은 존재 형태에 따라서 수직적인 위계질서를 형성한다.
② 법의 위계는 헌법 → 명령 → 조례 → 규칙 등의 순으로 이루어진다.
③ 하위규범들은 상위규범을 위반할 수 없다.
④ 하위규범은 상위규범의 추상성을 구체화시켜주는 역할을 한다.
사회복지법도 법규범이기 때문에 이러한 법적 질서 속에서 존재하게 된다.
1) 헌법
사회복지법의 최고의 규범으로서 헌법의 내용은 국민의 기본권에 관한 조항과 경제에 관한 조항이 있다.
(1) 헌법 제10조는 헌법상 모든 기본권의 내용과 해석을 규정하는 최고의 규범이다. 이러한 기본권 중에서 사회복지법과 관련된 것이 사회권적 기본권이다.
내용: 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
(2) 헌법의 사회권적 기본권 중에서 최고의 규범이 되는 것이 제34조 제 1항이다.
내용: ․모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 갖는다.→ 사회권적 기본권의 가장 핵심적인 권리
․헌법 제 34조는 헌법 제30조 - 제36조의 모든 권리의 상위규범으로서, 사회권적 기본권에 속하는 제반 권리들은 이 권리의 실현에 기여하기 위한 것들이며 그 궁극적인 규범적 목표 역시 이 권리에 귀착된다.
(3) 사회복지와 관련된 경제조항:
제23조 ①②항:
① 모든 국민의 재산권은 보장된다.
② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
★ 개인의 재산권은 근대법치국가의 원리가 도입되면서 한때 신성불가침의 것으로 인정되어 왔었다. 이는 과거 절대군주로부터의 수탈에서 벗어나 근대 시민국가의 탄생을 알리게 된 프랑스 대혁명이나 영국의 명예혁명 정신은 물론 개인이 근면한 노력을 통해 얻게 되는 경제적 부는 일종의 축복이라는 프로테스탄티즘의 윤리적 뒷받침까지 받게 되면서 개인의 권리와 자유를 위한 기본토대를 이루게 되었던 것이다. 예를 들어 근대 시민사회의 탄생을 상징하는 1789년 [프랑스 인권선언]은 제17조에서 "소유권은 신성불가침의 권리이므로 법률에 의하여 공적 필요가 명백히 인정되고 또 미리 정당한 보상을 지급하지 않으면 이 권리를 빼앗을 수 없다"고 하여 토지소유권을 포함하는 모든 소유권의 절대성을 천명하였고 이러한 사상은 다른 나라에서도 근대시민사회를 이루는 두가지 축, 즉 재산권의 절대성과 계약의 자유라는 원칙으로 법제화되기에 이르렀다.
그 러나 개인의 사유재산권을 신성불가침의 절대권으로 인정하는 것은 보다 큰 공공의 이익이 도외시되는 결과를 초래하게 되었다. 더욱이 근대적 소유권의 개념이 자본주의의 발달에 기여한 것과 동시에 빈부격차로 인한 심각한 사회갈등을 유발하게 되었고, 20C에 들어 산업화, 도시화가 급격히 진전되면서 발생하게 된 각종 사회문제의 해결을 위해 국가의 적극적인 개입이 요청되면서 개인의 재산권도 일반 국민 다수의 공익을 위해서는 제한할 수 있다는 것으로 인식이 전환되게 되었다. 이에 따라 소유권도 사회전체의 복리를 위하여 제한할 수 있다는 개념수정이 대두되면서 1919년 바이마르 공화국 헌법 제153조제3항에서는 "재산권은 의무를 수반한다. 재산권의 행사는 동시에 공공복리를 위하여야 한다"고 하였으며 이러한 사상은 다른 국가로 파급되어 오늘날 사회국가 개념의 기초가 되었다. 우리 헌법도 다음과 같이 사유재산권의 보장을 규정하는 동시에 재산권행사의 공공복리 적합의무와 공공필요에 의한 재산권의 제한 및 보상에 관하여 함께 규정하고 있다.
* 개인의 소유권은 인정하나 개인의 재산권은 사회적 구속을 받을 수 있다.
제 119조:
① 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.
② 국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.
* 복지국가의 경제원칙을 규정한 것으로 제34조 제 1항과 밀접한 관련성을 갖고 있다.
* 현행 헌법규정에서 사회복지의 규범은 전문의 일부 내용과 경제조항인 제119조 그리고 제10조의 기본권 일반조항을 배경으로, 제34조 제1항을 정점으로 하여 제30조 이하 제 36조의 규정들이다.
2) 법률
(1) 법률의 성격
* 법률은 헌법 다음 단계의 규범으로
* 국회에서 제정하거나 행정부에서 제출하여 국회의 의결을 거쳐 만들어진다.
(재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성이 필요함)
( 법률안 거부권: 정부에 이송된 법률안에 대하여 이의(異議)가 있을 때에 대통령이 그 법률안을 국회로 환부(還付)하여 그 재의(再議)를 요구할 수 있는 권리.
원래 미국과 같은 순수한 대통령중심제 국가에서는 정부에서 법률안을 제출할 수 없으므로 이 거부권을 통하여 정부가 집행할 수 없는 법률을 제지하는 의미가 있었으나, 오늘날에 있어서는 이 권한이 권력분립의 원칙에 입각한 억제와 균형을 실현하는 기능을 담당하고 있으며, 정부의 실효성 있는 국회에 대한 투쟁의 수단으로 되어 있다.
일반적으로 국회에 환부된 법률안의 재의결 정족수는 국회의원의 3분의 2 이상으로 되어 있기 때문에 대통령이 국회의원의 3분의 1의 지지를 얻고 있는 경우에는 국회에서 재의결되기 어렵다. 따라서 대통령은 이 거부권을 통하여 국회의 입법을 견제할 수 있게 된다. 한국 헌법은 미국과는 달리 정부에서 법률안을 제출할 수 있을 뿐만 아니라 대통령에게 법률안거부권도 부여하고 있다. )
* 국회, 행정부 , 대통령의 권력관계에 의한 산물
* 법률 차원의 규범 중에서 중심적이고 지도적인 규범을 갖는 것이 “기본법”이다.
(기본법이란 헌법과 일반 법률사이에 위치하는 법률로서 양자를 연결해 주는 역할을 한다.)
예를 들면 1995년 제정된 사회보장기본법 등이다.
(2) 사회보장기본법의 성격
* 사회복지분야의 기본법으로 사회보험, 공공부조, 사회복지서비스, 관련복지제도 등을 말한다.
* 사회복지법체계에서 헌법 다음으로 중요한 위치를 차지하고 있다.
* 모든 사회복지법은 사회보장기본법의 지도와 구속을 받게 된다.
* 이 기본법을 중심으로 사회보장(사회보장법)과 사회복지서비스 분야(사회복지사업법)의 하위법들이 자리를 잡게 된다.
예:
사회보장기본법 법률제05134호 (1995/12/30 제정)
제1조 (목적) 이 법은 사회보장에 관한 국민의 권리와 국가 및 지방자치단체의 책임을 정하고 사회보장제도에 관한 기본적인 사항을 규정함으로써 국민의 복지증진에 기여함을 목적으로 한다.
제2 조 (기본이념) 사회보장은 모든 국민이 인간다운 생활을 할 수 있도록 최저생활을 보장하고 국민 개개인이 생활의 수준을 향상시킬 수 있도록 제도와 여건을 조성하여, 그 시행에 있어 형평과 효율의 조화를 기함으로써 복지사회를 실현하는 것을 기본이념으로 한다.
제3조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "사회보장"이라 함은 질병.장애.노령.실업.사망등의 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호하고 빈곤을 해소하며 국민생활의 질을 향상시키기 위하여 제공되는 사회보험.공공부조.사회복지서비스 및 관련 복지제도를 말한다.
2. "사회보험"이라 함은 국민에게 발생하는 사회적 위험을 보험방식에 의하여 대처함으로써 국민건강과 소득을 보장하는 제도를 말한다.
3. "공공부조"라 함은 국가 및 지방자치단체의 책임하에 생활유지능력이 없거나 생활이 어려운 국민의 최저생활을 보장하고 자립을 지원하는 제도를 말한다.
4. "사회복지서비스"라 함은 국가.지방자치단체 및 민간부문의 도움을 필요로 하는 모든 국민에게 상담.재활.직업소개 및 지도.사회복지시설이용등을 제공하여 정상적인 사회생활이 가능하도록 지원하는 제도를 말한다.
5. "관련 복지제도"라 함은 보건.주거.교육.고용등의 분야에서 인간다운 생활이 보장될 수 있도록 지원하는 각종 복지제도를 말한다.
☆ 알고갑시다.
① 사회복지사업법의 하위법인 사회복지서비스법에서 ‘장애인고용촉진’ 등에 관한 법률은 장 애인복지법 제30조에 의한 특별법이고, ‘고령자고용촉진법은 노인복지법 제14조에 의한 특 별법이다.
<★ 고령자고용촉진법>
제1장 총칙
제1조 (목적)
이 법은 고령자가 그 능력에 적합한 직업에 취업하는 것을 지원․ 촉진함으로써 고령자의 고용안정과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조 (정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "고령자"라 함은 인구․취업자의 구성등을 고려하여 대통령령이 정하는 연령이상인 자를 말한다.
2. "사업주"라 함은 근로자를 사용하여 사업을 행하는 자를 말한다.
3. "근로자"라 함은 근로기준법 제14조의 규정에 의한 근로자를 말한다.
4. "기준고용률"이라 함은 사업장에서 상시 사용하는 근로자를 기준으로 하여 사업주가 고령자의 고용촉진을 위하여 고용하여야 할 고령자의 비율로서 대통령령이 정하는 비율을 말한다.
제3조 (정부의 책무)
정부는 고령자의 고용에 관하여 사업주와 국민 일반의 이해를 높이고, 고령자의 고용촉진과 직업안정을 도모하기 위하여 필요한 시책을 종합적이고 효과적으로 추진하여야 한다
제4조 (사업주의 책무)
사업주는 고령자의 직업능력 계발․향상과 작업시설․업무등의 개선을 통하여 고령자에게 그 능력에 상응한 고용의 기회를 제공함과 아울러 정년연장등의 방법에 의하여 고령자의 고용이 확대되도록 노력하여야 한다..
제2장 정부의 고령자 취업지원
제5조 (구인․구직 정보수집)
노동부장관은 고령자의 고용을 촉진하기 위하여 고령자에 관련된 구인․구직에 관한 정보를 수집하고 구인․구직의 개척에 노력하여야하며 관련정보를 구직자․사업주 및 관련단체등에 제공하여야 한다.
제6조 (고령자에 대한 직업능력개발훈련)
①노동부장관은 고령자의 고용을 촉진하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 고령자에게 직업능력개발훈련을 실시하도록 조치하여야 한다. [개정 97․12․24]
②노동부장관은 고령자가 작업환경에 쉽게 적응할 수 있도록 하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 취업전에 안전․보건에 관한 내용을 포함하여 노동부령이 정하는 적응훈련을 실시하도록 조치하여야 한다.
③고령자의 직업능력개발훈련 및 직업능력개발훈련을 받는 훈련생의 보호에 관한 사항은 근로자직업훈련촉진법의 규정을 준용하되 고령자의 신체적․정신적 조건등을 감안하여 특별한 배려를 하여야 한다. [개정 97․12․24]
제7조 (사업주에 대한 고용지도)
①노동부장관은 고령자를 고용하거나, 고용하고자 하는 사업주에 대하여 필요하다고 인정하는 때에는 채용․배치․작업시설․작업환경등 고령자의 고용관리에 관한 기술적 사항에 대하여 상담․자문 기타 필요한 지원을 하여야 한다.
②노동부장관은 고령자를 고용하거나, 고용하고자 하는 사업주에 대하여 고령자의 신체적․정신적 조건, 직업능력등에 관한 정보 기타 자료를 제공하여야 한다.
제8조 (사업주의 고령자 강습․훈련 및 작업환경 개선에 대한 지원)
①노동부장관은 사업주가 고령자의 고용촉진을 위하여 필요한 강습 또는 직업훈련등을 실시할 경우 그 비용의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다.
②노동부장관은 사업주가 고령자의 취업에 적합하도록 시설을 개선할 경우 그 비용의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다.
③제1항 및 제2항의 규정에 의한 지원금은 예산에서 지급하되 그 지급기준등에 관한 사항은 노동부장관이 정한다. [개정 99․2․8]
제9조 (고령자의 취업알선 기능강화)
①정부는 고령자가 그 능력에 맞는 직업에 취업할 수 있도록 고령자에 대한 직업상담, 직업적성검사등 적절한 직업지도와 취업알선등을 하여야 한다.
②정부는 고령자에 대한 직업지도와 취업알선등을 위하여 관련행정기구와 시설의 정비에 노력하여야 한다.
③노동부장관 및 특별시장․광역시장 또는 도지사는 고령자의 직업지도와 취업알선등을 담당하게 하기 위하여 소속공무원중에서 직업지도관을 지명한다. [개정 97․12․13]
④직업지도관의 자격등 필요한 사항은 노동부장관이 정한다.
제10조 (고령자고용정보센터의 운영)
①노동부장관은 고령자의 직업지도와 취업알선등의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 지역에 고령자고용정보센터를 운영할 수 있다.
②고령자고용정보센터는 다음 각호의 업무를 수행한다.
1. 고령자에 대한 구인․구직등록, 직업지도 및 취업알선
2. 고령자에 대한 직장적응훈련 및 강습
3. 정년연장과 고령자 고용에 관한 인사․노무관리와 작업환경 개선등에 관한 기술적상담․강습 및 지도
4. 고령자 고용촉진을 위한 홍보
5. 기타 고령자 고용촉진에 필요한 업무
제11조 (고령자인재은행의 지정)
① 노동부장관은 직업안정법 제18조의 규정에 의한 무료직업소개사업의 허가를 받은 비영리법인 또는 공익단체중 고령자의 직업지도와 취업알선등에 필요한 전문인력과 시설을 갖춘 단체를 고령자인재은행으로 지정할 수 있다. [개정 94․1․7]
②고령자인재은행은 다음 각호의 사업을 수행한다.
1. 고령자에 대한 구인․구직등록, 직업지도 및 취업알선
2. 취업희망 고령자에 대한 직업상담 및 정년퇴직자의 재취업 상담
3. 기타 고령자 고용촉진에 필요하다고 인정하여 노동부장관이 정하는 사업
③노동부장관은 고령자인재은행에 대하여 직업안정업무를 행하는 행정기관이 수집한 구인․구직정보, 지역내의 노동력 수급상황 기타 필요한 자료를 제공할 수 있다.
④노동부장관은 고령자인재은행에 대하여 예산의 범위안에서 소요경비의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다.
★ 예: 특징은 대부분이 임의조항
제3장 고령자의 고용촉진
제12조 (사업주의 고령자 고용 노력의무) 대통령령이 정하는 일정수이상의 근로자를 사용하는 사업주는 기준고용률이상의 고령자를 고용하도록 노력하여야 한다.
제13조 (사업주의 고령자 기준고용률 이행계획의 수립등)
* 노동부장관은 상시 고용하는 고령자의 비율이 기준고용률에 미달하는 사업주에 대하여 노동부령이 정하는바에 의하여 기준고용률 이행에 관한 계획을 작성하여 제출하도록 요청할 수 있다.
* 노동부장관은 제1항의 규정에 의한 계획이 적절하지 아니하다고 인정하는 때에는 그 계획의 변경을 권고할 수 있다.
* 노동부장관은 필요하다고 인정하는 때에는 제1항의 규정에 의한 계획을 작성한 사업주에 대하여 그 계획의 적정한 실시를 권고할 수 있다.
② 법률 단계에서는 기본법을 상위법으로 하여 다양한 법률들이 존재하며 이 법률들은 일반법과 특별법의 관계를 유지하고 있다.
③ 특별법 우선의 원칙에 따라 특별법이 일반법에 우선하여 적용되지만 특별법이 일반법 또는 기본법의 규정을 위반하는 것은 위법이다.
3) 시행령과 시행규칙
입법이 제정 또는 개정되어 실효성을 갖기 위해서는 법률의 하위 규범인 시행령과 시행규칙이 제정되어야 한다.
(1) 시행령의 종류
시행령이란 대통령의 명령으로 대통령령을 말하며 헌법 제 75조에 의거한다.
① 위임명령
② 집행명령
헌법 제 75조: 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
(2) 시행규칙
헌법 제 95조에 의거하여 국무총리나 행정 각부의 장이 법률이나 대통령령의 위임에 의한 위임명령이나 직권에 의한 직권명령을 발할 권한에 따라 제정하는 명령규범이다.
헌법 제 95조: 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.
(3) 시행령 및 시행규칙의 특징
① 시행령과 시행규칙은 법규임에도 불구하고 입법부의 공식적인 심의와 의결의 절차를 거치지 않고 제정 또는 개정되므로 행정부의 자의적인 결정이 이루어질 수 있다.
② 국민에게 직접적인 영향을 미치는 것은 행정부의 각종 지침이나 내규이다.
③ 법률― 시행령― 시행규칙―내부지침의 법구조로 이루어져 있다.
★ 장애인복지법시행령
[대통령령제16682 호 전문개정 1999. 12. 31.]
제1조 (목적) 이 영은 장애인복지법에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
★ 장애인복지법시행규칙
[부령제141호 전문개정 1999. 12. 31.]
제1조 (목적) 이 규칙은 장애인복지법 및 동법시행령에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
☆알고갑시다
*법규명령: 국민의 권리․의무에 관한 사항을 규율하며 위임명령이나 집행명령을 말한다.
*행정명령: 행정기관 내부에서만 효력을 갖고 법규의 성격을 갖지 못한다.
4) 조례 및 규칙
* 지방자치단체가 정하는 법규범이다.
* 본격적인 지방화시대를 맞아 조례와 규칙의 중요성은 날로 증가하고 있다.
(1) 조례의 성격 및 특징
① 지방의회가 정하는 조례와 지방자치단체장이 법령과 조례의 범위 안에서 정하는 규칙이 있다.
② 지역주민의 의사가 반영되며 법규범의 구체성을 확보할 수 있게 되며 중앙행정과 조화를 꾀할 수 있다.
③ 당해 지방자치단체가 관할하는 지역 안에서만 효력을 갖는다.
④ 수직적인 법단계의 질서에 따라 법률과 명령보다 하위규범이다.
1. 조례의 개념과 특성
조 례는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결로 제정하는 법이다. 조례는 지방자치단체의 대의기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정된다는 점에서 지방자치단체장이 제정하는 규칙이나 기타 행정규칙과는 구별된다(김성호,1995:42). 조례란 형식적 개념으로 보면 지방자치단체가 법령의 범위 내에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결을 거쳐 제정하는 법 형식으로서 지방법규이며, 실질적 개념으로 보면 조례는 지방자치단체가 그 자치권에 의하여 자주적으로 정립한 법을 가리키는 것으로서 지방차지단체의 자주법(신승훈,1996:4)이라 할 수 있다.
2. 조례의 법적 지위와 한계
헌 법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"라고, 지방자치법 제15조에는 "지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 규정할 수 있다"라고 하여 지방자치제의 조례제정권을 인정하고 있다. 그러나 조례가 정할 수 있는 사항을 제한하고 있다.
관 계법령에 의하면 자치입법권의 범위는 매우 협소하다. 헌법은 자치단체가 "법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"(헌법 제117조 제1항)고 함으로써 자치입법권을 헌법적으로 보장하고 있고, 이에 의거하여 지방자치법은 자치입법으로 조례와 규칙의 두 가지 형식을 인정하고 있으므로(지방자치법 제15조~제21조) 자치입법권의 범위가 상당히 넓은 것처럼 되어 있다. 그러나 실제로는 조례의 규율대상이 되는 자치사무의 범위가 사실상 한정되어 있으며, 중요성이 낮은 사무에 관해서만 조례て규칙으로 정하는 실정이다(鄭世煜,1997:149).
조 례로 규정할 수 있는 사항은 예를 들면, "법령의 범위 안에서" 조례를 정할 수 있다고 하여 법령의 범위를 벗어난 조례를 금지하고 있을 뿐만 아니라 "그 사무에 관하여" 조례를 정할 수 있다고 하여 조례가 정할 수 있는 사무의 범위를 제한하고 있다(박송규,1996:51). 즉 지방자치단체가 갖는 자치입법권은 지방자치단체가 처리하는 주민의 복지사무와 재산의 관리사무를 위한 것이며 따라서 자치입법권의 대상이 되는 것은 지방자치단체의 사무이다. 그러나 지방자치법 제15조 단서는 "주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다"고 규정하고 있다.
1) 법령우위의 원칙
헌 법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조는 [법령의 범위 안에서] 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 고려해 볼 문제는 법률의 공백, 즉 법률이 침묵을 지키고 있는 경우의 조례제정 문제와 법령과 조례가 상충될 때의 조례제정 가능성의 문제이다. 법률과 조례가 상충될 때 법률우위의 원칙을 존중하면서 법률에 위반되지 않는다고 해석되는 法律追加規制條例와 法律超過規制條例의 제정이 가능한가 하는 점과, 가능하다면 어느 정도까지 허용될 것인가의 문제이다.
(1) 법률과의 관계
법 질서의 안정 및 국민의 권리와 자유를 보장하기 위해서 법률의 위임이 없는 한 조례를 제정할 수 없다는 것이다. 그러나 최근 법령의 내쇼날 미니멈(national minimum) 이론은 국가의 법령을 전국적 최저기준으로 파악하여 그 최저기준에 위반하지 않는다면 폭 넓은 조례제정이 가능하다고 보는 이론이다. 국가의 법령을 합헌적으로 해석하기 위해서는 국가의 법령은 '전국적 견지로부터 규제의 최저한도를 표시하는 것' 즉, '전국적 최저기준 법률'이라고 해석해야 한다(朴源永,1985:323-330). 사회복지에 관한 국가와 지방자치단체의 책임(헌법 제34조 제2항)을 인정하고 국가와 지방자치단체는 모든 국민의 최저생활을 보장할 책임이 있다면 최저생활 이상의 보장을 구태여 막을 이유가 없다고 본다.
(2) 명령과의 관계
헌법 제117조와 지방자치법 제15조의 [법령의 범위 안에서]라는 규정에서 [법령]에 행정기관의 명령도 포함된다고 보는 것이 우리 판례의 태도이다.
2) 법률의 공백에 대한 조례제정
법 률의 공백이라 함은 규제대상으로 예측할 수 있는 사항에 대하여 미처 규제하지 못하고 있는 국법의 미비인 경우를 말한다. 대법원 판례는 [전국적으로 통일된 법적 근거가 없다는 점 즉, 국가의 입법미비를 들어 지방자치단체의 자주적인 조례제정권의 행사를 가로막을 수는 없다]고 했다. 판례는 [법률의 공백] 부분에 대하여 조례제정권을 인정한 것이다. 따라서 사회복지사업법에서 미처 사회복지사업으로 규정되지 않은 새로운 제도나 프로그램을 지방자치단체의 조례로 사회복지사업이라고 인정할 수 있다고 해석된다.
3) 法律追加規制條例
국 법과 동일한 규율목적이라 할지라도 국법이 규제하고 있지 아니하는 대상에 대한 규제는 추가규제조례로써 허용될 수 있는가의 문제이다(徐元宇,1993:190). 이에 대해 국내의 학계나 판례가 종래에는 '법령의 범위 내'라는 헌법과 지방자치법을 다소 엄격히 해석해 왔다. 그러나 최근 [광주광역시 동구저소득주민 생계보호지원조례안]에 대한 대법원 판례는 종래의 해석과는 다르게 판결하였다.
이 조례의 내용은 자활보호대상자들에게 지방자치단체가 생계비를 지원하는 내용이었다. 따라서 사회복지대상자들에게 국법이 지원하는 서비스 종류 외에 추가 서비스를 제공할 수 있다고 해석된다.
4) 法律超過規制條例
법 률상의 규제만으로는 주민의 생존권을 현실적으로 보장하기어려워 지방자치의 본래의 목적을 달성할 수 없다고 지방의회가 판단하게 되면, 주민의 생존권 보장을 위한 조례제정권이 필요하며, 필요에 따라서는 관계법률을 전국적 최저규제기준으로 해석하여 필요한 법률초과규제조례를 제정할 수 있다고 보아야 할 것이다(金聖鎬,1994:86-87).
이 것은 국가의 법령과 동일한 규율대상에 대하여 강화된 규제 내지는 보다 엄격한 규제를 허용할 것인가의 문제이다. 이 문제에 대한 판단은 당해 국법을 [규제한도법률]로 볼 것인가 [최저기준법률]로 볼 것인가에 따라 좌우된다. 이러한 논의와 관련해서 국법의 서비스 수준을 초과하는 사회복지서비스를 어떻게 볼 것인가의 문제가 발생한다. 이점에 있어서 국민의 최저생활 보장과 사회복지의 역사성 지역성 등을 고려할 때 사회복지서비스의 법률초과규제조례는 가능하다고 보아야 할 거이다.
*. 지방자치단체 사회복지관련 조례 분석
1. 조례의 제 개정 활동 현황
우 리나라 헌법은 지방자치에 관한 1개의 장(제117조, 제118조)을 두고 있다. 제117조의 규정은 우리나라 지방행정이 최소한 지방자치에 의해야 할 것과 또한 자치단체의 자치권은 법률로써도 박탈할 수 없는 헌법적으로 보장된 권리라는 것을 의미한다(鄭世煜,1997:121).
현 대국가에 있어서는 전국적인 이해관계가 있어 국가가 직접 집행하여야 할 사무 외에는 모두 지방자치단체로 하여금 자주적으로 처리하도록 하되, 전국적 이해관계와 지방적 이해관계가 동시에 있는 사무는 이를 지방자치단체에 위임하여 국가는 필요한 일정한 통제만 행한다는 데에 자치사무와 위임사무의 구별의 의의가 있다.
지 방의회 구성 이후 지방자치단체의 조례제정 현황을 대구시의 경우를 통하여 보면 집행부인 대구시장이 발의한 조례가 대구시의회 발의의 조례보다 훨씬 비율이 높다. 대구시의회(1991. 7. 8. - 1995. 7. 7.)에서의 조례제정과 조례개정 비율을 보면 전체 제안된 조례 418건 중 대구시장이 제안한 조례는 약 83%인 348건이고 시의회가 제안한 것은 약 13%인 70건에 불과하다.
3, 지방자치단체의 사회복지관련 조례 현황
지방자치단체가 제정한 사회복지관련 조례는 매우 빈약하다. 법률추가조례나 법률초과조례 및 법률의 공백에 대한 조례가 없음은 물론이고 법률의 위임사항에 관한 조례 마저 충실히 제정하지 못하고 있다.
우 리나라의 지방자치제도는 그 역사도 짧을 뿐 아니라 자치권한도 매우 제한적이다. 중앙정부의 권한을 지방에 이양하는데도 인색할 뿐 아니라 법원의 법해석도 매우 엄격하여 사실상 지방정부의 조례제정권도 극히 제한적이라 할 수 있다. [법률우위의 원칙]이 엄격히 해석되는 한 현행 법으로는 지방자치단체의 조례제정권은 제한을 받을 수밖에 없고 따라서 사회복지사업의 제도나 프로그램의 다양한 발전을 기대하기는 어려울 것이다. 법해석에 있어서 학자들의 견해도 갈라지고 법원의 판례도 아직은 엄격하다. 그러나 다행스럽게도 최근의 대법원 판례가 약간씩 지방의 다양성을 인정하는 쪽으로 기울고 있어 희망을 갖게 한다. 그러나 사회복지의 지역적 다양성을 살리고 시대적 변화에 능동적으로 대처하기 위한 보다 근본적인 해결 방법은 법률로 해결하는 것이다. 예컨대, 최근에 제정된 환경정책기본법은 제 10조 제3항에서 " 지역환경의 특수성을 고려하여 필요하다고 인정하는 때에는 환경부장관의 승인을 얻어 당해 지방자치단체의 조례로 별도로 복지의 종류와 기준을 설정할 수 있다."는 규정을 두어 법률우위의 원칙도 살리고 지역의 특수성에 따른 조례제정권도 살리는 효과를 얻고 있다.
그 러나 무엇 보다도 더 중요한 것은 지방자치단체가 보다 더 적극적이고 능동적으로 사회복지관련 조례를 제정하는 것이다. 대부분의 지방자치단체는 법령에서 조례규정사항으로 위임한 내용에 대해서도 조례를 제정하지 않고 있다. 따라서 법령위임사항에 대한 조례를 완비함은 물론 법령의 보호수준을 초과하거나 법령에서 규정하는 보호의 내용, 대상, 조건 등에 추가하여 제공되는 서비스의 규정등 활발한 조례 제 개정이 이루어 져야 할 것이다.
5) 행정지침, 내규, 고시
* 법규범은 아니지만 법 적용 대상자에게 가장 밀접하게 작용
☆ 알고갑시다
법은 그 속성상 ‘법적 안정성’ 과 ‘구체적 타당성’을 추구
법적 안정성: 동일한 행위에 대해서 누구에게나 동일한 효력이 발생
<개념 더 알아보기>
* 법적 안정성
1. 개념
법 규정이 명확하고 안정되어 있어 국민들이 현행법에 따라 안심하고 생활할 수 있는 법적 생활의 안정과 기득권의 보호로 현행 법 질서가 동요됨이 없이 어느 행위가 옳은 것이며, 어떠한 원리가 보호되고 어떤 책임은 어떻게 추궁되느냐가 일반에게 확실히 알려져 있어서 법의 권위를 믿고 안심하고 행동할 수 있는 상태를 일컫는다.
2. 법적 안정성만을 강조할 경우 : 잘못된 법(타당성이 없고 실효성만 있는 법)을 고치지 않는 병폐가 있다.
3. 법적 안정성의 의의
법 적 안정성은 우선 법의 실정성(실정법, 제정법으로 되는 것)을 요구하고 다음으로 모든 법의 실효성을 요구하는 한편, 법의 자의적인 변경 입법을 싫어한다. 그리하여 법적 안정성의 요구는 심지어 실정법의 적인 사실이 법으로 나타나거나, 불법이 법으로 되는 모순된 결과를 초래하기도 한다. 예를 들면 제정법을 개폐하는 관습법이나 혁명 정부의 법과 같이 종래의 실정법을 희생시 켜 사실상 행해지는 법이 법적 안정성의 고려에서 이제는 새로운 현행법으로 승인하게 되는 경우 가 그것이다. 이러한 법적 안정성에 대해 괴테는 무질서한 것보다 오히려 불평등한 것이 낫다. 라고 말하고 있다. 법적 안정성은 일반적으로 법적으로 보장된 사회 질서의 안정성이란 뜻으로 사용되기도 하지만, 근본적으로는 법 그 자체의 안정성, 즉 법에 있어서의 안정성의 뜻으로 사용되고 있다.
4. 법적 안정성의 사례
① 소크라테스의 변명
소크라테스에게 중요한 것은 단순히 사는 것이 아니라 어떻게 사느냐가 문제 였다. 그래서 그는 크리톤에게 탈출하는 것이 옳지 않음을 주장하였다. 즉, 어떤 경우에도 불 의를 행해서는 안 되며, 남을 해쳐서도 안 된다. 또 국가와 그 곳에 사는 사람과의 사이에는 약 속이 존재하며, 그것에 복종하기로 동의하였으면 그 약속을 지켜야 한다. 그런데 탈주를 하면, 그것은 스스로 동의한 약속을 스스로 깨는 것이다. 따라서, 이것은 불의를 행하는 것이며, 결국 국가를 해치는 결과가 된다. 조국은 우리를 낳아 주고 길러 주었으므로, 그에 대하여 존경하고 순종하여야 한다.는 것이었다.
또 소크라테스는 자신이 원했다면 사형 대신에 국외 추방의 형벌을 받을 수도 있었으나, 스스 로 국외 추방이 아닌 사형을 택하였다. 이는 탈주를 하면 파렴치하게 국법을 파괴하는 것이 된다 고 생각하였기 때문이다. 탈주하여 외국으로 도망치면 소크라테스는 국법의 파괴자로 간주되고, 이를 재판한 사람들의 견해가 옳다는 것을 증명해 주게 되는 것이다. 이러한 이유를 들어, 소크라테스는 결국 탈출을 거부하고 독배를 마시고 죽었다.
② 소멸 시효 제도와 취득 시효 제도
우리 민법 제162조에서 규정하고 있는 채권, 재산권의 소멸시효 에 관한 조항은 권리 불행사 상태의 지속을 이유로 권리를 소멸시키기 위한 것이며, 제245조에서 점유로 인한 부동산 소유권의 취득 기간을 정해 놓은 것은 처음부터 권리의 발생이 있었던 것으로 인정하기 위한 것이다. 따라서 시효 제도는 진실한 권리자의 권리를 소멸시킴으로써 정의와 합목적성을 희생시킨 반면에, 기존의 지속된 사실 관계를 존중함으로써 법적 안정성을 중시하고 있다. 채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸 시효가 완성된다(민법 제162조 ①), 채권 및 소유 권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 않으면 소멸 시효가 완성된다(민법 제162조 ②), 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 획득한다(민법 제 245조 ①), 부동산 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 획득한다(민법 제245조 ②)라고 규정하고 있다.
③ 법률 불소급의 원칙
모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, …… 모든 국민은 소급 입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박 탈당하지 아니한다(헌법 제13조 ①, ②)라고 하여 현행 헌법은 법률 불소급의 원칙을 규정하고 있다. 우리 헌법사에서 제4차 헌법 개헌(1960. 11.)은 소급 입법 사례에 해당한다.
(3) 法的 安定性
1) 법의 예측가능성을 통한 사회질서의 안정
2) 법의 목적이라기 보다는 법의 기능 (cf. 분쟁해결기능)
3) 법적 안정성의 구체적 조건
-법의 내용이 명확해야 한다.
-법이 쉽게 또는 자주 변경되어서는 안된다.
-법의 내용이 실제로 효력을 발휘할 수 있는 것이어야 하고 또 법대로 시행
-법의 내용이 그 법의 적용을 받는 사람들인 국민의 의식(법의식)과 합치
구체적 타당성: 구체적 사실에 대한 타당성을 말함( 고시, 지침, 내규 등으로 보완)
* 각종 지침 등 행정규칙은 일반적으로 법 분석에서 제외되고 있지만, 실제적으로는 준법규 범으로 작용하고 있으며 국민의 기본권이나 일반권리에 큰 영향을 미친다.