스크랩 10월28일 시행 전북직 대비 시험장용 행정법 핵심체크

[환상속의그넘]

임병주샘입니다.

마지막 정리를 위해 비지땀을 쏟고 있을 수험생 여러분께 도움을 조그마한 도움이 되고자 수험장용 마지막 최종정리 자료를 만들어 보았습니다. 이 자료에 너무 의존해서는 안되고 반드시 자신이 보던 책을 중심으로 정리를 하시길 바랍니다. 다만 본 자료는 최종정리용으로 검토들을 하시기 바랍니다. 질문이 있으신 분들은 다음까페인 임병주 행정법 교실로…

통치행위

(행정법총론zip(네오시스刊_P7-9))

1. 통치행위에 대한 대법원 입장

「국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이 정치의 합목적성이나 정당성을 도외시한 채 합법성의 심사를 감행함으로써 정책결정이 좌우되는 일은 결코 바람직한 일이 아니며, 법원이 정치문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로, 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다.

남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다(대판2003도7878).」

핵심체크

① 국가행위중 고도의 정치성을 띤 행위에 대해 ⅰ) 법원은 정치적 책임을 지지 않는다.

ⅱ) 법원이 정치문제에 개입되어 중립성과 독립성을 침해당할 위험이 있으므로 법원이 정책결정에 관여하는 것은 바람직 하지 않다.

② 남북정상회담의 개최의 당부판단은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하다.

③ 남북정상회담개최과정에서 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위는 사법심사의 대상이 된다.

<통치행위에 해당한다고 본 판례>

① 대통령의 비상계엄선포행위.

② 군사시설보호구역의 설정·변경 또는 해제행위.

③ 대통령의 특별사면행위.

④ 남북정상회담의 개최행위.

<통치행위에 해당하지 않는다는 판례>

① 12.12군사반란 및 5·18 내란행위.

② 남북정상회담의 개최과정시 재경부장관의 승인 없이 한 대북송금행위.

2. 통치행위에 대한 헌재 입장

① 대통령의 긴급재정경제명령은 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있으나 국민의 기본권침해와 관련되는 것인 때에는 헌법소원의 대상이 된다.(합헌결정)

② 일반사병의 이라크 파견결정은 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.(헌법소원 대상 부정, 부적법 각하)

③「신행정수도의건설을위한특별조치법」위헌확인사건에서 다시 통치행위라할 지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다고 하였다.(위헌결정)

법치행정의 원리

(행정법총론zip(네오시스刊_P19·22)

1. 형식적 법치주의와 실질적 법치주의 비교

구  분	형식적 법치주의	실질적 법치주의
개  념	·의회의 적법한 절차와 형식만 있으면 내용    에 관계없이 행정부는 이를 집행해야 한다    는 원리 ·합법성의 원리 강조 ·행정부에 대한 입법부의 우위 ·법치주의의 사전적 기능을 강조	·법률제정의 절차, 형식은 물론 내용도 기본    권 보장의 헌법에 적합해야 한다는 원리 ·정당성의 원리 강조 ·행정부에 대한 헌법·사법부의 우위 ·법치주의의 사후적 기능을 강조
효  력	·법률은 일반국민만 구속 ·국가권력의 규제보다 준법정신 강조 (일면적 또는 편면적구속력)	·법률의 일반국민은 물론 권력주체도 구속 (양면적 또는 일반적 구속력) ·국가권력의 규제를 강조
내  용	·행정주체에게 광범위한 재량권인정 ·포괄적 위임입법 인정	·행정주체에게 재량권을 인정하지만 일탈·남용     금지의 한계인정 ·개별적·구체적 범위의 위임입법 인정
구제제도	·공무원의 불법행위에 대한 국가배상 책임     불인정 ·행정소송의 열기주의	·공무원의 불법행위에 대한 국가배상 책임   인정 ·행정소송의 개괄주의

2. 법률유보

(1) 중요사항 유보설

법률유보의 적용영역을 개인의 법익과 공익상의 중요도에 따라 법률유보의 적용범위를 판단해야 한다는 견해이다. ⅰ) 개인의 기본권과 공익에 있어 가장 근본적이고 중요한 사항은 반드시 의회입법에 의해야 하며(위임금지·의회유보), ⅱ) 그렇지 않은 사항은 위임법리에 따라 법규명령으로 규율할 수 있다는 단계적 구조로 법률유보를 설명.

(2) 중요사항유보설에 입각한 판례

【헌법재판소】

「토지초과이득세법상의 기준시가는 국민의 납세의무의 성부 및 범위와 직접적인 관계를 가지고 있는 중요한 사항이므로 이를 전적으로 대통령령에 맡겨두고 있는 것은 조세법률주의 혹은 위임입법의 범위를 구체적으로 정하도록 한 헌법 제75조에 위반된다.(헌재1994.7.29,92헌바49)」

「텔레비젼방송 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위와 함께 본질적이고 중요한 사항이므로, 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료 금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다.(헌재1999.5.27,98헌바70)」

「취득세 중과세의 대상이 되는 고급주택·고급오락장용 건축물이 무엇인지는 재산세 중과세요건의 ‘핵심적 내용을 이루는 본질적이고도 중요한 사항’이므로, 이를 좀더 구체적으로 확정한 다음 하위법규에 위임해야 한다.(헌재1998.7.16,96헌바52)」

【대법원】

「병(兵)의 복무기간은 국방의무의 본질적 내용에 관한 것이어서 이는 반드시 법률로 정하여야 할 입법사항에 속한다고 풀이할 것인바, 육군본부방위병소집복무해제규정 제23조가 병역법 제25조 제3항이 규정하지 아니한 구속등의 사유를 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 것은 병역법에 위반하여 무효라고 할 것이다.(대판1985.2.28,85초13)」

일반원칙

1. 비례의 원칙 (행정법총론zip(네오시스刊_P29)

(1) 비례의 원칙은 목적심사(목적의 정당성) → 방법심사(수단의 적합성) → 결과심사(침해의 필요성) → 관련성 심사(균형성의 원칙)의 단계적 심사를 행한다.

(2) 행정규제의 상대방에게 침해되는 권익을 보호할 수 있는 다른 대체수단이 존재하고 있다하더라도 그와 같은 사유만으로 기본권의 제한이 정당화되어 바로 비례의 원칙에 충족된다고 할 수 없다.

<비례의 원칙에 위반한다는 판례>

㉠ 석유판매영업자에게 전 운영자인 양도인의 위법사유를 들어 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 영업정지처분은 재량권을 일탈한 것으로서 위법하다.

㉡ 공무원이 단지 1회 훈령에 위반하여 요정 출입을 하다가 적발된 것만으로 한 파면처분은 이른바 비례의 원칙에 위반 한다.

㉢ 청소년유해매체물로 결정·고시된 만화인 사실을 모르고 있던 도서대여업자가 그 고시일로부터 8일 후에 청소년에게 그 만화를 대여한 것을 사유로 그 도서대여업자에게 금 700만 원의 과징금이 부과된 경우, 재량권을 일탈·남용한 것이다.

㉣ 구 독점규제및공정거래에관한법률상의 불공정거래행위인 사원판매행위에 대하여 부과한 과징금이 취득한 이익의 규모를 크게 초과하여 그 매출액에 육박하게 된 경우, 비례의 원칙에 위배된 재량권의 일탈·남용에 해당한다.

㉤ 대리운전 금지조건 위배로 1회 운행정지처분을 받은 사실을 알지못한 채 개인택시 운송사업면허를 양수한 양수인이 지병으로 몸이 아파 쉬면서 생계유지를 위하여 일시 대리운전을 하게 하다 적발된 경우 자동차 운송사업면허취소의 처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이다.

<비례의 원칙에 위반하지 않는다는 판례>

㉠ 15년간 공무원으로 재직하면서 다른 징계를 받은 바가 없었고 2회에 걸쳐 장관급 표창을 받은 공무원이 그 직무와 관련한 부탁을 받거나 때로는 스스로 사례를 요구하여 위의 금원을 수수한 경우 해임의 징계처분조치는 비례의 원칙에 반하지 않는다.

㉡ 원고가 다른 차들의 통행을 원활히 하기 위하여 승용차를 주차목적으로 자신의 집 앞 약6미터를 운행하였다 하여도 이는 도로교통법상의 음주운전에 해당하고, 이미 음주운전으로 면허정지처분을 받은 적이 있는데도 만취상태에서 운전한 것이라면 교통사고가 발생하지 않았고 운전승용차로 서적을 판매하여 가족의 생계를 책임져야 한다는 사정을 고려하더라도 운전면허취소처분은 적법하다.

2. 행정의 자기구속의 원칙 (행정법총론zip(네오시스刊_P32)

(1) 헌법재판소 입장

「행정규칙이 일반적으로 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 재량권 행사의 준칙인 규정이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩하게 되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기 구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가진다.(헌재1990.9.3,90헌마13)」

(2) 대법원 입장

「동법시행규칙 제53조에 따른 별표15의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하기는 하지만 규칙 제53조 단서의 식품 등의 수급정책 및 국민보건에 중대한 영향을 미치는 특별한 사유가 없는 한 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이라 할 것이므로, 행정청이 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 위 처분기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼만한 여지가 충분하다.(대판1993.6.29,93누5635)」

(3) 요건

① 재량행위 영역일 것, ② 동종의 사안일 것, ③ 행정규칙의 적법성, ④ 선례가 존재할 것 - 이른바 예기관행은 인정하지 않는다.

3. 신뢰보호 원칙 (행정법총론zip(네오시스刊_P35)

(1) 요건

① 행정기관의 선행행위(공적견해표명), ② 보호할만한 가치 있는 신뢰(신뢰자의 귀책사유가 없을 것) ③ 신뢰에 따른 관계인의 처리, ④ 선행조치에 반하는 후행조치

(2) 신뢰보호원칙의 효과

존속보호의 원칙설 (다수설) 보상보호의 원칙 (소수설) 존속보호원칙설에 따라 선행조치를 폐지할 수 없고 이를 존속시켜야 한다고 본다.

(3) 신뢰보호의 한계

행정의 법률적합성과 충돌문제에 대해 구체적 상황에 따라 적법상태의 실현이라는 공익과 행정작용의 존속에 대한 신뢰보호라는 사익의 비교에 의해 문제를 해결해야 한다.(이익형량설)

<판례정리>

①「공적인 견해표명에 대해서는 명시적 또는 묵시적인 경우도 요건충족으로 인정하고, 묵시적 견해표시가 있다고 하기 위해서는 단순한 부작위와는 달리 일정한 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다.(대판1995.2.3, 94누11750)」

② 상대방의 질의에 대한 국세청의 회신을 공적인 견해를 명시적으로 표명한 것으로 판단하였으나(대판1994.3.22,93누22517), 상대방의 추상적인 질의에 대한 행정청의 회신내용이 일반론적인 견해표명인 경우는 신뢰보호원칙의 적용을 부정하였다(대판1993.7.27, 90누10384).

③ 헌법재판소의 위헌결정은 공적인 견해를 표명한 것으로 볼 수 없으므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다.(대판2003.6.27,2002두6965)

④ 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부에 관한 판단은 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것이 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질적으로 판단하여야 한다.(대판 1997.9.12, 96누18380)

* 면세사업자 등록증 교부만으로 부가가치세를 과세하지 아니함을 시사하는 공적견해표명이라 할 수 없다.

* 폐기물처리업사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 공적견해표명으로 볼 수 없다.

소급효

(행정법총론zip(네오시스刊_P45)

1. 소급적용금지의 원칙(신법령을 적용할 것인가 구법령을 적용할 것인가)

법치국가의 본질은 법적안정성과 예측가능성을 바탕으로 개인의 신뢰를 보호하는 것이다. 때문에 행정법령은 특별한 규정이 없는 한 효력발생 이전에 이미 종결된 사항에 대하여 소급하여 적용하는 것을 금지하는 것을 소급금지의 원칙이라 한다.(진정소급효의 금지)

1) 진정소급효

소급효금지의 원칙은 원칙적으로 법령의 효력발생 이전에 이미 완성된 사실에 대하여 법령을 적용하는 진정소급효의 경우에만 인정된다. 그러나 ⅰ) 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었다거나, ⅱ) 소급효가 인정되어도 개인의 법적안정성(기득권침해)이 침해되지 않는 경우, ⅲ) 신뢰보호에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 있는 경우, ⅳ) 소급적용하는 것이 오히려 개인에게 이익을 주거나 불이익을 제거·감소하는 경우(수익적인 경우) 예외적으로 소급적용이 허용된다.

2) 부진정소급효(현재 진행중인 사실관계나 법률관계에 적용)

법령의 효력발생 이전에 개시된 사항이지만 새로운 법령시행일 까지 계속적으로 진행된 사항에 대한 신법령의 적용은 아직 완료되지 않은 사항에 대한 법적용이고, 관계인의 법적 지위를 침해하는 것이 아니므로 원칙적으로 허용된다. 다만 예외적으로 구법령에 대한 개인의 신뢰이익을 더 보호해 주어야 할 필요가 큰 경우에는 신법령의 적용이 제한될 수 있다.

공법관계/사법관계

(행정법총론zip(네오시스刊_P52)

<공법관계로 본 판례>

· 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 근무관계

· 서울시립무용단원의 근무관계

· 농지개량조합이 조합직원에 대한 징계처분

· 도시재개발조합에 대한 조합원자격확인을 구하는 관계

· 공무원연금관리공단의 급여결정

· 수도료부과징수

· 행정재산의 사용·수익에 대한 허가 및 이에 대한 취소

· 행정재산의 사용·수익 허가 후 사용료부과

· 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금 부과

· 국립·시립 도서관 이용관계

<사법관계>

· 창덕궁관리소장이 채용한 비원안내원 채용계약

· 서울특별시 지하철공사 임직원의 근무관계

· 전화가입계약

· 입찰보증금의 국고귀속조치

· 국고수표발행

· 지방채 모집

· 공무원 및 사립학교 교직원 의료보험관리공단 직원의 근무관계

공무수탁사인

(행정법총론zip(네오시스刊_P54)

1. 공무수탁사인의 예

[공무수탁사인의 예]

① 소득세 원천징수의무자, ② 토지수용에 있어서 사인인 사업시행자, ③ 학위를 수여하는 사립대학장, ④ 별정우체국장, ⑤ 호적이나 경찰사무를 수행하는 선장 등

2. 소득세원천징수의무자의 행위

「원천징수하는 소득세에 있어서는 납세의무자의 신고나 과세관청의 부과결정이 없이 법령이 정하는 바에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되고, 원천징수의무자는 소득세법 제142조 및 제143조의 규정에 의하여 이와 같이 자동적으로 확정되는 세액을 수급자로부터 징수하여 과세관청에 납부하여야 할 의무를 부담하고 있으므로, 원천징수의무자가 비록 과세관청과 같은 행정청이더라도 그의 원천징수행위는 법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지, 공권력의 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 아니한다.(대판1990.3.22,89누4789)」

개인적 공권

(행정법총론zip(네오시스刊_P57·59)

1. 개인적 공권의 성립요건

(1) 강행규범의 존재

강행법규에 의한 행정주체의 의무의 존재 - 기속행위

재량행위 영역에서의 공권의 성립가능성 - 무하자재량행사청구권·행정개입청구권

(2) 사익보호성

독일의 보호규범론 ⅰ) 관련 법규가 공익만을 보호하는데 목적을 두고 있는 것이 아니라 일정한 사람들의 이익도 보호대상으로 하고 있고, ⅱ)  보호대상의 인적 범위는 특정될 수 있어야 한다는 이론이다. 이에 따라 관련법규에 의해 사익보호성이 인정되면 법률상 이익 인정

<법률상 이익 인정판례>

· 연탄공장 설치허가에 대한 인근주민의 취소소송

· LPG충전소설치허가에 대한 인근주민의 취소청구

· 약종상영업소 이전허가에 대한 기존업자의 취소청구

· 자동차 운송사업의 노선연장인가에 대한 기존업자의 취소청구

· 선박운송사업면허처분에 대한 기존업자의 취소청구

· 시외버스의 시내버스로의 전환을 허용하는 사업계획인가처분에 대한 기존업자의 취소청구

· 원자로부지 사전승인처분에 대한 인근주민의 취소청구

· 환경영향 평가대상지역안의 주민의 환경영향평가대상사업에 관한 변경승인 및 허가처분에 대한 취소소송

· 도로의 용도폐지처분에 대해 개별적·구체적이며 직접적인 이해관계를 가진 자의 처분의 취소청구(통상적으로 도로의 용도폐지를 다툴 법률상 이익은 부정)

· 일정지역에 공설화장장 설치를 금지함에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익

<법률상 이익을 부정한 판례>

· 양곡가공업허가에 의해 양곡가공업자가 누리는 이익

· 석탄가공업허가에 의해 석탄가공업자가 누리는 이익

· 숙박업 구조변경허가처분을 받은 건물의 인근에서 여관을 경영하는 자의 숙박업 구조변경허가처분 취소

· 기존 공중목욕장업자가 거리제한으로 받는 이익

· 무역거래법상의 수입제한·금지조치로 국내 생산업체가 받는 이익

· 문화재로 지정하거나 문화재 보호구역으로 지정에 대한 일반국민의 이익

· 국립대학교수가 타인을 같은 학과 부교수로 임용한 처분에 대하여 갖는 이해관계

· 지역주민들의 상수원보호구역변경처분의 취소를 구한 제3자인 지역주민

사인의 공법행위

(행정법총론zip(네오시스刊_P54)

1. 사인의 공법행위의 특색

(1) 행정행위의 효력인 공정력·확정력·집행력과 같은 효력은 인정되지 않는다.

(2) 사인의 공법행위에는 그 내용·형식의 객관성·형식성·외관성·획일성 등이 요구된다.

(3) 사인의 공법행위에는 부관을 붙일 수 없다.

(4) 사인의 공법행위 중 성질상 획일성이 요구되거나 법률상 제한하는 경우 철회·보정이 불가능하다.

2. 사인의 공법행위에 대한 적용법규

민법제107조 제1항 단서 규정은 사인의 공법행위에 적용되지 않는다.

【대법원】

「군인사정책상 필요에 의하여 복무연장지원서와 전역(여군의 경우 면역임)지원서를 동시에 제출하게 한 방침에 따라 위 양 지원서를 함께 제출한 이상, 그 취지는 복무연장지원의 의사표시를 우선으로 하되, 그것이 받아들여지지 아니하는 경우에 대비하여 원에 의하여 전역하겠다는 조건부 의사표시를 한 것이므로 그 전역지원의 의사표시도 유효한 것으로 보아야 한다. 위 전역지원의 의사표시가 진의 아닌 의사표시라 하더라도 그 무효에 관한 법리를 선언한 민법 제107조 제1항 단서의 규정은 그 성질상 사인의 공법행위에는 적용되지 않는다 할 것이므로 그 표시된 대로 유효한 것으로 보아야 한다.(대판93누10057)」

3. 사인의 공법행위 중 신고

<수리를 요하지 않는 신고로 본 판례>

· 체육시설의설치·이용에관한법률 제18조에 의한 시설변경신고

· 구 건축법제9조 제1항에 의한 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 신고

<수리를 요하는 신고로 본 판례>

· 건축주명의변경신고 (건축주명의변경신고수리거부행위는 취소소송의 대상이 되는 처분이)

· 수산업법 제44조 어업신고

· 액화석유가스의안전및사업관리법 제7조 제2항에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고

  (사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 행위는 행정처분에 해당)

· 식품위생법 제25조제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고

행정입법

(행정법총론zip(네오시스刊_P80)

1. 법규명령

(1) 위임입법의 한계

위임명령은 ⅰ) 그 내용이 헌법에 적합한 것이어야 하며, 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 국한되어야 하고, ⅱ)  헌법에서 명시적으로 법률로 정하도록 한 사항과 본질적 사항은 명령에 위임할 수 없으며, ⅲ) 입법권을 위임받은 것이므로 수권법률에서 규율대상과 목적의 범위를 명확히 하고 수임기관도 특정하여야 한다.

(2) 개별적 구체적 위임의 판단기준

「위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다.(대판2003두7606)」

(3) 시행령이 모법에 위반되는지 여부의 판단기준

「어느 시행령의 규정이 모법에 저촉되는지의 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언하여서는 안 된다. 이러한 법리는, 국가의 법체계는 그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 ⅰ) 상·하규범 사이의 충돌은 최대한 배제되어야 한다는 원칙과 더불어, ⅱ) 민주법치국가에서의 규범은 일반적으로 상위규범에 합치할 것이라는 추정원칙에 근거하고 있을 뿐만 아니라, 실제적으로도 하위규범이 상위규범에 저촉되어 ⅲ) 무효라고 선언되는 경우에는 그로 인한 법적 혼란과 법적 불안정은 물론, 그에 대체되는 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백과 법적 방황은 상당히 심각할 것이므로 이러한 폐해를 회피하기 위해서도 필요하다.(대판2000두2716)」

(4) 포괄위임금지의 완화

「위임입법의 구체성·명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만, 특히 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다.(헌재96헌마18)」

(5) 처벌규정의 위임

「위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이지만 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.(헌재91헌가4)」

(6) 법규명령의 소멸

근거법률의 소멸로 법규명령도 무효가 됨

「일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전·후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효·무효를 판단할 수 있다.(대판93추83)」

상위법령의 개정으로 집행명령은 당연 소멸하지 않음

「상위법령의 시행에 필요한 세부적 사항을 정하기 위하여 행정관청이 일반적 직권에 의하여 제정하는 이른바 집행명령은 근거법령인 상위법령이 폐지되면 특별한 규정이 없는 이상 실효되는 것이나, 상위법령이 개정됨에 그친 경우에는 개정법령과 성질상 모순, 저촉되지 아니하고 개정된 상위법령의 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 이상 그 집행명령은 상위법령의 개정에도 불구하고 당연히 실효되지 아니하고 개정법령의 시행을 위한 집행명령이 제정, 발효될 때까지는 여전히 그 효력을 유지한다.(대판88누6962)」

(7) 법규명령의 사법적 통제

① 구체적 규범통제의 원칙 - 법규명령 자체가 항고소송의 대상이 되는 처분성 없음

② 예외적 항고소송의 대상이 됨

「조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.(대판95누8003)」

③ 행정입법부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.

④ 행정입법부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

⑤ 헌법재판소는 법규명령에 대하여 헌법소원사건의 대상이 된다고 본다.(법규명령에 대한 헌법재판소의 규범통제 가능)

「헌법 제107조제2항이 규정한 명령·규칙에 대한 법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령·규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우  법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 의미이며, 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여한 이상 통일적인 헌법해석과 규범통제를 위하여 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에 있어서 법률의 하위법규인 명령·규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연한 것으로서 헌법 제107조 제2항의 규정이 이를 배제한 것이라고는 볼 수 없다.(헌재89헌마178)」

⑥ 법원에 의해 위법으로 판정된 법규명령의 효력에 대해서는 당해사건에 한해 적용이 배제된다.

⑦ 헌법재판소의 위헌 결정이 난 법규명령은 일반적으로 적용이 배제되므로 효력을 상실한다.

2. 행정규칙

(1) 법규성 인정여부

1) 전통적 견해 - 비법규성설

2) 법규성에 대한 논의

행정규칙을 유형화·개별화하여 행정규칙에 법규성을 인정할 것인지를 결정하여야 한다. 즉 법률대위규칙, 규범구체화행정규칙, 법률보충규칙, 재량준칙 등은 법규성이 직접적 또는 간접적으로 인정되나, 규범해석규칙이나 간소화지령 등은 법규성이 인정되지 않는다고 본다.

(2) 내용과 형식의 불일치

1) 법규명령형식의 행정규칙

① 학설은 법규성을 인정하는 형식설과 법규성을 부정하는 실질설, 수권여부에 의해 판단하자는 수권여부기준설로 대립

② 판례는 종래  실질설의 입장에서 대외적 구속력이 없는 행정청내의 사무처리기준을 규정한 부령형식의 시행규칙을 행정규칙으로 파악하는 소극설을 취하였다. 이후 동일한 내용의 처분기준이라 하더라도 이를 대통령령으로 정한 경우에는 법규명령이라고 판시하였다.

③ 다만 판례는 청소년보호법 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이라 하여 과징금부과에 재량권을 인정.

2) 법규적 내용을 가진 행정규칙

<법규성을 인정한 판례>

· 국세청장 훈령인 재산제세사무처리규정

· 건설부 훈령인 건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 관한 규정

· 국무총리훈령인 개별토지가격합동조사지침

· 국세청장훈령인 주류도매면허제도개선업무처리지침

· 보건복지부장관의 고시인 식품제조 영업허가기준

· 노령수당에 관한 보건복지부장관의 1994년도 노인복지사업지침

· 산업자원부장관이 정한 공장입지기준고시

행정행위의 개념

(행정법총론zip(네오시스刊_P106)

1. 개념요소

① 행정청의 행위이다.

② 구체적 사실에 대한 법집행행위이다.

   불특정다수인을 대상으로 하는 일반처분의 경우에도 행정행위로 본다.

③ 외부에 대한 직접적 법효과를 가져오는 법적행위이다.

   · 운전면허 행정처분처리대장상의 벌점부과행위는 행정처분이라 볼 수 없다.

     (대판1994.8.12,94누2190)

   · 당연퇴직의 인사발령은 행정처분이라 할 수 없다.(대판1995.11.14,95누2036)

   · 군의관의 신체등위판정은 행정처분이라 볼 수 없다.(대판1993.8.27,93누3356)

   · 정부투자기관의 예산편성지침통보는 행정처분이라 볼 수 없다.(대판1993.9.14,93누9163)

④ 공법행위이다.

⑤ 행정청의 권력적 단독행위이다.

   · 사인의 행정행위의 신청이 있는 경우 이를 거부하는 것도 행정행위로서의 거부에 해당한다.

2. 복효적 행정행위

(1) 제3자효 행정행위의 실체법상의 특색

① 제3자의 행정개입청구권의 인정

② 제3자효 행정행위의 취소·철회의 제한

(2) 제3자효 행정행위의 절차법상 특색

제3자에게 의견진술 기타 청문절차의 기회를 제공해야 하나 현행 행정절차법상 제3자의 신청권에 의한 청문개최는 인정되지 않는다.

(3) 제3자효 행정행위의 쟁송법상 문제

① 행정심판의 고지

② 원고적격·청구인 적격의 인정

③ 행정심판 및 행정소송의 참가

참가인의 집행정지신청여부에 대해서는 단순보조참가인의 지위에서는 인정되지 않으나 공동소송적 보조참가의 경우 인정가능

④ 쟁송제기기간의 특질

「행정심판법 제18조 제3항에 의하면 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라도 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 행정심판청구를 제기하지 못하는 것이 원칙이지만, 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하도록 규정되어 있는바, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로, 위와 같은 심판청구기간 내에 심판청구를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 그 기간 내에 처분이 있은 것을 알았거나 쉽게 알 수 있었기 때문에 심판청구를 제기할 수 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위 법조항 본문의 적용을 배제할 “정당한 사유”가 있는 경우에 해당한다고 보아 위와 같은 심판청구기간이 경과한 뒤에도 심판청구를 제기할 수 있다.(대판1992.7.28,91누12844)」

⑤ 제3자의 재심청구 인정

기속행위/재량행위/판단여지

(행정법총론zip(네오시스刊_P115)

1. 기속행위와 재량행위의 구별

(1) 학설

요건재량설과 효과재량설의 대립

요건규정의 불확정개념에 대해 판단여지설

(2) 판례

「행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.(대판2001.2.9,98두17593)」

2. 재량행위와 기속행위에 대한 구별 판례

<재량행위로 본 판례>

· 개인택시운송사업면허,  · 어업면허, · 공유수면 매립면허, · 공유수면 점용허가, · 산림형질변경허가, · 임목의 벌채·굴채허가,  · 개발제한구역 내 건축허가, · 학교환경위생정화구역 안의 유흥음식점 영업허가, · 자연공원법상 공원사업시행허가, · 주택조합설립인가, · 사회복지법인의 정관변경, · 건축허가취소, · 자동차운송사업 면허취소, · 행정재산 사용허가, · 대중음식점 영업정지, · 공정거래위원회의 과징금 부과, · 감정평가사시험의 합격기준선택, · 사법시험문제출제행위, · 건설공사를 계속하기 위한 고분발굴 여부, · 한약조제시험 평가방법 및 채점기준 설정, · 공무원에 대한 징계처분, · 국립대학 학생에 대한 퇴학처분, · 각종 행정계획의 수립· 변경

<기속행위로 본 판례>

· 건축법상 허가, · 주유소허가, · 식품위생법상 일반음식점 허가, · 총포·도검·화약류판매업허가, · 기부금품모집규제법상 기부금품모집허가, · 학교법인이사취임승인처분, · 총포·도검·화약류 등 단속법에 따른 면허취소, · 국유재산의 무단점유등에 대한 변상금 징수여부

3. 판단여지의 인정영역

(1) 비대체적 결정

· 학생의 성적평가, 공무원의 근무평정, 학위수여 여부에 대한 결정 등

(2) 구속적 가치평가

· 공정거래위원회의 불공정거래행위결정, 청소년보호위원회의 청소년유해도서물결정, 방송윤리위원회의 결정 등

(3) 미래예측결정

· 환경행정과 경제행정분야에서의 일정한 결정

(4) 형성적 결정

· 각종 유도행정

행정행위의 종류

(행정법총론zip(네오시스刊_P133)

1. 법률행위적 행정행위

	허가	특허	인가
개념	일반적·상대적 금지의 해제 → 자연적 자유회복	특정인에 대한 권리·능력·포괄적 법률관계설정	제3자의 법률적 행위를 보충하여 그 법률상 효과를 완성
성질	명령적·수익적·쌍방적 행정행위/기속행위	형성적·수익적·쌍방적 행정행위/재량행위	형성적·수익적·쌍방적 행정행위/재량 또는 기속
출원여부	출원 없이도 가능 수정허가(O)	반드시 출원요 수정특허(X)	반드시 출원요 수정인가(X)
형식	처분형식(일반처분 가능) 법규허가(X)	처분형식(일반특허불허) 법규특허(O)	처분형식(일반처분불허) 법규인가(X)
상대방	특정인·불특정인	특정인	특정인
대상	사실행위 법률행위	법률행위	법률행위
효과	자연적 자유회복, 반사적 이익(전통적 견해) 대물전 허가 이전가능	권리(공권·사권)설정 이전가능(일신전속적권리제외)	타인간의 법률행위의 효력을 보충·완성 이전불가
적법·유효요건	적법요건 →무허가 유효 행정벌, 행정강제의 대상	유효(효력발생)요건 →무특허 무효 행정법, 행정강제의 대상이 안됨	유효(효력발생)요건 →무인가 무효 행정법, 행정강제대상이 안됨
구체적 예	건축허가, 운전면허,의사면허,통금해제,양조업면허	광업허가,어업면허,귀화허가,공기업특허,공물사용권특허,자동차운수사업면허,도로점용허가,공유수면매립면허	사립대설립인가,공법인설립인가,토지거래허가,하천사용권양도인가,수도공급규정인가
공통점	·법률행위적 행정행위:행정청의 효과의사의 표시에 의한 효력발생 ·실정법상 면허·특허·허가 등으로 혼용 ·쌍방적 행정행위(단, 허가는 예외 있음) ·불요식행위가 원칙 ·수익적 행정행위 ·부관의 가능성:원칙적으로 가능(단, 인가의 경우 제한되는 경우 있음) ·모두 철회·취소 가능하지만, 조리법상 제한 있음 ·그 정도에 있어 서로 다르나 국가에 의한 감독을 받음

2. 준법률행위적 행정행위

(1) 확인

· 판단의 표시행위

· 준사법적 행정행위

· 불가변력의 발생

· 기속행위

· 당선인 결정,  · 행정심판 재결,  · 발명권특허,  · 교과서 검인정(판례는 특허), 

· 소득금액 결정

(2) 공증

· 인식의 표시행위

· 공적증명하는 행위

· 공적증거력의 발생 (누구나 행정청 또는 법원의 취소를 기다릴 필요없이 번복 가능)

· 기속행위

· 각종 등기·등록(부동산등기부에의 등기, 외국인등록부 등록), · 등재(선거인명부, 토지대장, 하천재장, 가옥대장, 임야대장 등의 등재), · 회의록기재, · 증명서발부·교부(당선증서, 영수증, 특허증, 비과세 증명 등 교부), · 여권·감찰 발급, 검인·직인의 압날

· 공증의 처분성 인정여부

<공증의 처분성을 부인한 판례>

· 자동차운전면허대장에 일정한 사항의 등재행위(대판1991.9.24,91누1400)

· 가옥대장에 일정한 사항을 등재하는 행위(대판1982.10.26,82누411)

· 멸실된 지적공부를 복구하거나 지적공부에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위(대판1991.12.24,91누8357)

<공증의 처분성을 긍정한 판례>

· 지적공부 소관청의 지목변경신청반려행위(대판2004.4.22,2003두9015)

· 지적공부 소관청의 토지분할신청의 거부행위(대판1992.12.8,92누7542)

· 의료유사업자 자격증갱신 발급행위(대판1977.5.24,76누295)

· 특허청장의 상표사용권등록설정행위(대판1991.8.13,90누9414)

· 구「사회단체등록에관한법률」에 의한 사회단체등록행위(대판1989.12.26,87누308)

(3) 통지

<공증의 처분성을 인정한 판례>

「대집행의 계고는 … 대집행의 일련의 절차의 불가결의 일부분으로 정하여진 대집행영장교부 및 대집행실행의 적법하게 하는 필요한 전제절차로서 그것이 실제적으로 명령에 의한 기존의 의무이상으로 새로운 의무를 부담시키는 것은 아니지만, 계고가 있음으로 인하여 대집행이 실행되어 상대방의 권리·의무에 변동을 가져오는 것이라 할 것이므로, 상대방은 계고절차의 단계에서 이의 취소를 소구할 법률상 이익이 있다 할 것이고 계고는 행정소송법 소정처분에 포함된다.(대판1966.10.31, 66누25)」

「기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.(대판2004.4.22,2000두7735)」

<공증의 처분성을 긍정한 판례>

「국가공무원법 제69조에 의하면 공무원이제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다.(대판1995.11.14,95누2036)」

(4) 수리

행정행위의 부관

(행정법총론zip(네오시스刊_P145)

1. 개요

· 법정부관은 부관이 아니다.

· 기속행위와 준법률행위적 행정행위에도 부관을 붙일 수 있다고 본다.

· 부당하게 짧은 기한이 붙여진 경우

「행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다.(대판1995.11.10,94누11866)」

2. 부담과 조건의 구별

1) 효력상 차이

정지조건과 해제조건은 조건성취에 의해 그 효력이 발생하거나 소멸하지만 부담부 행정행위는 처음부터 효력이 발생하며 부담을 이행하지 않았더라도 당연히 효력이 소멸되지 않고 철회를 하여야 효력이 상실한다는 점에서 구별된다.

2) 강제집행상 · 쟁송상 차이

부담은 독립하여 강제집행의 대상이 되나 조건은 의무를 부과하지 않기 때문에 조건만 강제집행의 대상이 될 수 없다. 또한 부담은 부담만의 독립쟁송 및 취소가 가능하지만 조건은 조건만의 취소소송의 대상이 되지 못하며 행정행위 자체를 대상으로 하여 그 효력을 다투어야 한다.

3) 구별이 불명확한 경우

부담은 실정법과 행정실무상 조건이라는 용어로 통칭함에 따라 그 구별이 불명확한 경우 부담이 상대방에게 덜 불이익하기 때문에 부담으로 보아야 한다는 견해가 유력하다.

3. 사후부관의 가능성

「행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.(대판1997.5.30,97누2627)」

4. 하자 있는 부관의 효력과 행정쟁송

(1) 하자 있는 부관의 효력과 행정행위의 효력

부관이 무효인 경우 부관만을 무효로 볼것인지 아니면 행정행위 전체를 무효로 볼것인지

「도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당하는 것이어서, 부관인 점용기간을 정함에 위법이 있으면 도로점용허가 전부가 위법이 된다.(대판1985.7.9,84누604)」

(2) 하자 있는 부관에 대한 행정쟁송

1) 독립쟁송가능성

부담만 독립하여 소송제기 가능하고 그 외에는 부관과 본체인 행정행위와 함께 소송제기 가능

「행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속인 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.(대판1992.1.21,91누1264)」

2) 독립취소가능성

여러 학설의 대립이 심하나 다수설은 중요성설에 입각하여 ① 위법한 행정행위의 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 아닌 경우(분리가능한 요소인 경우)에는 일부취소의 형식이 되어 부관 없는 단순행정행위로 남게 되고, ② 부관의 내용이 주된 행정행위의 중요한 요소(본질적 요소)인 경우에는 전부취소의 형식이 되어야 한다고 본다.

행정행위의 효력

(행정법총론zip(네오시스刊_P151)

1. 공정력

(1) 공정력의 한계

· 무효 또는 부존재 행정행위에는 인정되지 않는다.

· 행정행위 이외의 사인의 공법행위나 사실행위 공법상 계약 등에는 인정되지 않는다.

· 입증책임의 문제는 공정력과 무관하다.

· 집행부정지원칙은 공정력의 결과가 아닌 입법정책적 문제이다.

(2) 공정력과 선결문제

1) 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우

민사법원이나 형사법원은 취소할 수 있는 기관이 아니므로 행정행위의 효력을 부인하고 본안판결을 할 수 없다.

민사법원에서의 공정력과 선결문제

「가. 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다.

나. 행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없는 것이다.(대판1994.11.11,94다28000)」

형사법원에서의 공정력과 선결문제

「연령 미달로 인한 운전면허결격자가 타인의 명의로 자동차운전면허시험에 응시하여 합격한 경우 그 운전면허는 도로교통법 제65조 제3호의 취소사유에 불과하고 당연무효라고 할 수 없으므로, 그러한 자가 운전한 행위도 무면허운전행위에 해당하지 않는다.(대판1982.6.8, 80도2646)」

2) 행정행위의 위법여부가 선결문제인 경우

· 행정행위의 효력을 부인하는 것이 아니라 단순한 위법성 심사에 그치는 것이므로 판단가능

민사법원에서의 공정력과 선결문제

「계고처분이 위법임을 이유로 배상을 청구하는 취지가 인정될 수 있는 사건에 있어, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있는 것은 아니다.(대판1972.4.28,72다337)」

형사법원에서의 공정력과 선결문제

「토지의 형질을 변경한 자도 아닌 자에 대하여 원상복구의 시정명령이 발하여진 경우 위 원상복구의 시정명령은 위법하다 할 것이다. (구)도시계획법 제92조에 따라 허가없이 토지의 형질을 변경한 경우 행정청은 위반자에게 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있는바, 당해 구청장의 이 사건 시정명령은 당연무효가 아니라 하더라도 위법한 처분으로 인정되므로 동법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다.(대판1992.8.18,90도1709)」

(행정법총론zip(네오시스刊_P155)

2. 확정력

(1) 불가쟁력과 불가변력의 관계

양자는 상호 독립적이므로 불가쟁력이 발생하였다 하여도 불가변력이 적용되지 않는 행정행위는 행정청이 직권 취소·철회가 가능하다. 또한 불가변력이 발생한다 하더라도 불가쟁력이 발생하지 않은 행정행위는 상대방이 행정쟁송을 제기하여 다툴 수 있다. 불가쟁력은 절차법적 효력일 뿐이지만 불가변력은 실체법적 효력이다.

(2) 불가쟁력과 불가변력의 이동

불가변력		처분청		취소,철회,변경제한		준사법적 행정행위		실질적 존속력		상호 독립적 관계
불가쟁력		상대방, 이해관계인		쟁송기간도과, 모든 불복수단 경유		모든 행정행위(O)		형식적 존속력

행정행위의 취소

(행정법총론zip(네오시스刊_P165)

1. 무효와 취소의 구별

구분	행정행위의 무효	행정행위의 취소
효력	처음부터 당연히 효력발생 없음	취소될 때까지 유효
선결문제	법원이 독자적으로 무효인정	법원이 독자적으로 취소 불가
공정력	인정X	인정 O
하자의 치유·전환	전환문제	치유문제
하자의 승계	당연승계	둘이상의 행위가 동일한 법효과를   목적으로 하는 경우 승계인정
쟁송방법	무효확인심판·무효확인소송, 무효선언의미의 취소소송(판례)	취소심판·취소소송
제소기간	적용 X	적용 O
사정재결 및 사정판결	인정 X	인정 O
불가쟁력	인정 X	인정 O

2. 직권취소와 쟁송취소의 구별

비고	직권취소	쟁송취소
취소의 목적	·행정의 적법·타당성확보와 장래의 행정목적 실현하기 위한 수단	·행정의 적법성확보와 국민의 권리구제
취소권자	·처분행정청과 감독청(단 명문규정있는 경우외에는 취소명령권이 있음)	·처분청, 재결청, 법원
취소대상	·수익적 행정행위+부담적 행정행위	·부담적 행정행위
취소사유	·위법성+부당성	·위법성
취소권의 제한	·공익·사익의 이익형량	·특별한 규정(사정판결·재결)이외에 위법성이 있는한 취소가 원칙
취소기간	·기간제한 없음	·쟁송제기기간이 법정
취소절차	·행정절차법상 절차	·행정심판법·행정소송법에 따른 절차
취소의 형식	·특별한 형식이 없음	·판결·재결의 형식
취소의 내용	·적극적 변경이 가능	·일부취소 의미의 소극적 변경
취소의 효력	·소급효부정(원칙), 불가변력 부정	·소급효 인정(원칙), 불가변력 인정

3. 취소의 취소

판례는 부담적 행정행위의 취소의 취소와 수익적 행정행위의 취소의 취를 나누어 ① 「부담적 행정행위의 취소의 취소」에 대해 소극설의 입장에서 부담적 행정행위를 취소한 뒤 재차 취소함으로써 원행정행위를 소생시킬 수 없다고 하였고, ② 「수익적 행정행위의 취소의 취소」에 있어서는 처음의 취소처분을 한 후 새로운 이해관계인이 생기기 전까지는 다시 직권취소하여 수익적 행정행위의 효력을 회복시킬 수 있다고 하고 있다.

「국세기본법 제26조 제1호는 부과의 취소를 국세납부의무 소멸사유의 하나로 들고 있으나, 그 부과의 취소에 하자가 있는 경우의 부과의 취소의 취소에 대하여는 법률이 명문으로 그 취소요건이나 그에 대한 불복절차에 대하여 따로 규정을 둔 바도 없으므로, 설사 부과의 취소에 위법사유가 있다고 하더라도 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하여 부과처분을 확정적으로 상실시키는 것이므로, 과세관청은 부과의 취소를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬 수는 없고, 납세의무자에게 종전의 과세대상에 대한 납부의무를 지우려면 다시 법률에서 정한 부과절차에 좇아 동일한 내용의 새로운 처분을 하는 수밖에 없다.(대판1995.3.10,94누7027)」

하자의 치유/전환

(행정법총론zip(네오시스刊_P171)

1. 하자의 치유

(1) 치유사유

① 요건의 사후충족 (예, 부적격자의 입후보등록 후 사후요건의 충족)

② 흠결된 행위의 사후보완(예, 행정소송제기 후 소장 흠결보완)

③ 관계행정기관의 추인

④ 장기간 방치로 인한 법률관계의 확정(예, 실권의 법리)

⑤ 취소를 불허하는 공익상 요구의 발생(예, 사정판결)

판례정리

① LPG충전사업허가의 경우 인근주민의 동의를 받아야 함에도 이를 받지 않은 자에게 허가가 발령되어 경원자가 그 신규사업허가의 취소를 구한 소송에서 처분 후 동의를 받았다는 이유로 그 하자가 치유되지 않는다고 봄.

② 세액산출근거의 기재사항이 누락된 납세고지의 하자는 납세의무자가 그 산출근거를 사실상 알고 있다는 사실만으로 치유되지 않는다.

③ 증여세부과처분(납세고지서)에 기재사항이 누락된 경우라도 앞서 보낸 과세예고통지서에 기재사항이 제대로 기재된 경우 그 하자가 치유된다.

④ 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다.

⑤ 청문기일에 이해관계인이 불출석 하지 않았다는 이유로 청문을 개최하지 않은 경우 청문불개최의 하자는 치유되지 않는다.

(2) 하자의 치유의 시간적 한계

학설은 행정쟁송제기 이전까지라는 견해와 소송절차종료 전까지로 보는 견해가 대립한다. 판례는 하자의 치유는 늦어도 당해 처분에 대한 쟁송제기 이전에는 이루어져야 한다는 입장이나 징계처분의 하자의 경우에는 징계처분과 재심절차가 본래 하나의 징계절차를 이루고 있는 것이므로 재심절차에서 그 치유가 가능하다고 본다.

2. 행정행위의 전환

(1) 요건

① 무효인 행정행위와 전환하려고 하는 다른 행정행위와의 사이에 요건·목적·효과에 있어서 실질적 공통성이 있을 것

② 다른 행정행위의 성립·발효요건을 갖추고 있을 것

③ 무효인 행정행위를 한 행정청의 의도에 반하는 것이 아닐 것

④ 당사자가 그 전환을 의욕하는 것으로 인정될 것

⑤ 제3자의 이익을 침해하지 않을 것

⑥ 행위의 중복을 회피하는 의미가 있을 것

(2) 전환의 효과

전환으로 인해 생긴 새로운 행정행위는 종전의 행정행위의 발령당시로 소급하여 효력을 발생한다. 또한 하자 있는 행정행위의 전환은 그 자체가 하나의 새로운 행정행위 이므로 처분성이 인정될 수 있다. 다만 통설과 판례는 새로운 행정행위라는 점에서 양자간 하자의 승계는 인정되지 않는다고 본다.

「귀속재산을 불하받은 자가 사망한 후에 그 수불하자에 대하여 한 그 불하처분은 사망자에 대한 행정처분이므로 무효이지만 그 취소처분을 수불하자의 상속인에게 송달한 때에는 그 송달시에 그 상속인에 대하여 다시 그 불하처분을 취소한다는 새로운 행정처분을 한 것이라고 할 것이다.(대판1969.1.21,68누190)」

하자의 승계

(행정법총론zip(네오시스刊_P171)

1. 하자의 승계의 전제조건

① 선행행위, 후행행위 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분일 것.

② 선행행위에 무효가 아닌 취소사유인 하자가 존재할 것

③ 선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것

④ 후행행위는 고유한 자체의 하자 없는 적법한 행위일 것

2. 하자의 승계에 대한 판례

하자의 승계를 인정한 판례

· 조세체납처분에서의 독촉·압률·매각·충당의 각 행위

· 행정대집행상의 계고·통지·실행·비용징수간의 행위

· 암매장분묘개장명령과 계고처분

· 귀속재산의 임대처분과 매각처분

· 한지의사시험자격인정과 한지의사면허처분

· 안경사시험의 합격취소처분과 안경사면허시험취소처분

· 개별공시지가와 과세처분

하자의 승계를 부정한 판례

· 과세처분과 체납처분

· 직위해제처분과 면직처분

· 변상판정과 변상명령

· 도시계회결정과 수용재결처분

· 사업인정과 수용재결처분

· 택지개발승인과 수용재결처분

· 병역법상 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분 사이

· 표준공시지가결정과 개별토지가격결정

· 표준공시지가결정과 과세처분

3. 판례

서로 독립한 별개이 효과가 발생하는 행위간에도 예측가능성과 수인한도의 법리를 보충적으로 하자의 승계를 인정하고 있다.(개별공시지가결정과 이를 기초로 한 양도소득세부과사건)

그러나 수인한도를 넘는 불이익이 아니라면 하자의 승계는 인정되지 않는다.

「개별토지가격 결정에 대한 재조사청구에 따른 감액조정에 대하여 더 이상 불복하지 아니한 경우, 이를 기초로 한 양도소득세부과처분취소소송에서 다시 개별토지가격 결정의 위법을 당해 과세처분의 위법사유로 주장할 수 없다.(대판 1998.3.13.96누6059)」

행정행위의 철회

(행정법총론zip(네오시스刊_P177)

1. 철회사유

(1) 법령에 규정된 철회사유발생

(2) 사정변경

① 사실관계의 변화 : 행정행위의 기초가 된 사실관계가 변경되어 철회되는 경우 (예, 도로폐지에 따른 도로점용허가의 철회의 경우 )

② 근거법령의 변경 : 원칙적으로 법령의 변경에 따라 소급효가 없으므로 법령변경이 행정행위의 효력에 영향을 줄 수 없다. 다만 원래의 행정행위를 철회하는 것이 공익에 합당한 경우여야만 가능하다고 할 것이다. 이경우에는 손실보상의 문제가 생긴다.

(3) 철회권 유보의 사유가 발생한 경우

(4) 상대방의 의무 위반의 경우

(5) 중요한 공익상의 필요가 요구되는 경우

(6) 상대방의 동의가 있는 경우

2. 직권취소와 철회의 구별

비고	직권취소	철회
사유	·원시적 하자	·후발적 하자
인정취지	·위법성의 시정	·합리적 공익유지
주체	·처분청 + 감독청	·처분청
법적근거	·불필요	·불필요(판례·학설대립)
소급효	·원칙적 소급효 긍정	·원칙적 소급효 부정

행정상 확약

(행정법총론zip(네오시스刊_P181)

1. 유사개념과 구별

단순고지	·단순고지 : 고지에 대하여 구속력이 없다. · 확약 : 행정청의 구속력있는 의사표시이다.
예비결정	· 예비결정 : 한정된 사항에 대한 것이기는 하지만 종국적 결정 · 확약 : 종국적 결정을 하겠다는 약속
가행정행위	· 가행정행위 : 잠정적이기는 하지만 확정적인 효력인정. · 확약 : 약속에 불과하여 종국적 의사표시 아니다.
내부결정	· 내부결정 : 대외적인 의사표시가 없다. · 확약 : 대외적인 의사표시는 있다.
공법상 계약	· 공법상 계약 : 복수당사자의 의사의 합치 · 확약 : 행정청의 일방적인 행위
사실행위	· 사실행위 : 권고·지도와 같은 법적 효력이 없는 행위 · 확약 : 자기구속력이라는 일정한 효력 발생

2. 확약의 효력

(1) 판례는 확약의 처분성을 부정한다.

「어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다.(대판1995.1.20,94누6529)」

(2) 확약 후 사실적·법률상태가 변경된 경우

「행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청을 하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적·법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.(대판1996.8.20,95누10877)」

3. 확약의 한계

(1) 기속행위에도 확약을 할 수 있을 것인가에 대해 긍정설이 다수설이다.

(2) 요건사실의 완성 후에도 관계자에게 준비이익이나 기대이익을 줄 수 있으므로 본행정행위에 앞서 확약을 할 수 있다는 것이 다수설이다.

행정계획에 대한 통제와 구제

(행정법총론zip(네오시스刊_P188)

1. 계획재량과 행정재량

	계획재량	행정재량
규 범 구 조	목적프로그램	조건프로그램
판 단 대 상	새로운 질서의 형성에 관한 것	기존의 구체적인 생활관계에 대한 것
판단의 자유	행정재량보다 상대적 넓다.	계획재량보다 상대적으로 적다.
통       제	절차적 통제 중심	절차적 통제+실체적 통제

[계획재량과 행정재량의 구별]

2. 계획보장청구권

(1) 내용

  ① 계획존속청구권

  ② 계획실행청구권

  ③ 계획변경·폐지청구권

  ④ 경과조치청구권 

  ⑤ 손해전보청구권   

원칙적으로 계획변경청구권은 인정되지 않는다.

「도시계획법상 주민이 행정청에 대하여 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없고, 도시계획과 같이 장기성·종합성이 요구되는 행정계획에 있어서 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경 또는 폐지를 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 것이므로 지역주민에게 도시계획시설(여객자동차정류장)의 변경·폐지를 신청할 조리상의 권리가 있다고도 볼 수 없다.(대판1994.12.9,94누8433)」

예외적으로 계획변경청구권을 인정한 판례

「구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지)상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위한 국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만, 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.(대판2003.9.23,2001두10936)」

공법상 계약

(행정법총론zip(네오시스刊_P193)

1. 공법상 계약의 특수성

(1) 실체법상의 특징

① 사법상의 계약자유의 원칙이 제한되고 그 성립의 경우 감독청의 승인·보고를 필요로 하는 경우가 많다. 계약의 내용이 획일·정형화되어 부합계약으로서의 성질이 강하다.

② 효력상의 특징

· 비권력적 작용으로 공정력, 확정력, 자력집행력 등은 인정되지 않는다.

· 사정변경의 사유가 있는 경우 행정주체는 일반적으로 계약을 해제·변경할 수 있다.

· 해제할 경우에도 국민의 생존배려적 행정인 재와와 용역공급은 계속공급해야 한다.

· 행정객체인 국민은 특별한 사유가 없는한 해제가 제한된다.

③ 공법상 계약의 하자

· 공법상 계약에 하자가 있는 경우 공정력이 인정되지 않으므로 취소의 개념은 없고 무효일 뿐이라는 견해가 다수설이다.

(2) 절차법적 특수성

① 계약의 강제절차

행정주체가 상대방의 의무불이행에 대해 자력강제권을 갖지 못함이 원칙이다.

② 쟁송절차

공법상 계약은 당사자소송에 의한다는 것이 다수설이지만 판례는 민사소송의 예에 의한다고 본다. 다만 최근 당사자소송에 의하는 판례가 늘고 있다.

당사자소송의 대상으로 본 사안들

① 서울특별시시립무용단 단원의 해촉에 대한 사건(대판1995.12.22,95누4636)

② 공중보건의사채용계약 해지의 의사표시의 무효확인사건(대판1996.5.31,95누10617)

③ 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인(대판1993.9.14,92누4611)

④ 광주광역시문화예술회관장의 단원의 재위촉의 거부 무효확인(대판2001.12.11,2001두7794)

행정지도

(행정법총론zip(네오시스刊_P200)

1. 행정지도의 원칙과 방식 (행정절차법)

  (1) 원칙

① 비례의 원칙

행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.(행정절차법 제48조1항1문)

② 임의성의 원칙

행정청은 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다.

③ 불이익조치금지의 원칙

행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다.(행정절차법 제48조 2항)

  (2) 방식

① 실명

행정지도를 하는 자는 상대방에게 당해 행정지도의 취지·내용 및 신분을 밝혀야 한다.(행정절차법제49조1항)

② 서면교부

행정지도는 구술에 의하여도 가능하나 상대방이 행정지도의 취지 등을 기재한 서면의 교부를 요구한 때에는 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다.(동법제49조2항)

③ 공표

행정기관이 같은 목적을 실현하기 위하여 다수의 상대방에게 행정지도를 하고자 하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다.(동법제51조)

④ 의견제출

행정지도의 상대방은 당해 행정지도의 방식·내용등에 대하여 행정기관에 의견을 제출할 수 있다.(동법제50조)

2. 행정지도와 권리구제

  (1) 위법한 행정지도와 사인의 위법성

위법한 행정지도에 따른 사인의 행위는 임의적인 자의에 의한 행위이므로 법령에 명시적으로 정함이 없는 한, 위법성이 조각된다고 할 수 없다.

  (2) 절차상 구제절차

행정절차법은 그 행사가 비례원칙을 준수할 것과 상대방의 의사에 반하여 강요할 수 없으며(동법제48조), 일정한 경우의 당사자의 문서교부청구권(동법제49조2항)과 행정지도의 상대방의 의견제출권도 인정하고 있다(동법제50조).

  (3) 손해전보

1) 국가배상청구인정여부

위법한 행정지도도 국가배상법상의 직무집행에 포함된다.

인과관계가 인정되기 힘들다는 것이 다수설의 입장이다.

판례는 사안에 따라 국가배상청구를 인정하고 있다.

행정지도로 인한 행정주체의 국가배상책임 성립의 가능성에 관하여

「국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외되는 것이고(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다11767 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 피고 및 그 산하의 강남구청은 이 사건 도시계획사업의 주무관청으로서 그 사업을 적극적으로 대행·지원하여 왔고 이 사건 공탁도 행정지도의 일환으로 직무수행으로서 행하였다고 할 것이므로, 비권력적 작용인 공탁으로 인한 피고의 손해배상책임은 성립할 수 없다는 상고이유의 주장은 이유가 없다.(대판1998.7.10,96다38971)」

2) 손실보상청구

적법한 행정지도에 대해서는 공권력의 행사라 볼 수 없으므로 손실보상청구가 인정되기 힘들다는 것이 다수설이다.

(4) 행정쟁송과 헌법소원

대법원은 행정지도의 처분성을 인정하지 않는 입장이나 헌법재판소는 헌법소원의 대상이 된다 본바 있다. 최근 국가인권위원회의 성희롱결정과 시정권고에 대해 처분성을 인정한 바 있다.

행정상 알선·권유는 행정소송의 대상이 아니다.

「항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다.(대판1993.10.26,93누6331)」

교원인적자원부장관의 국·공립대학총장들에 대한 학칙시정요구가 헌법소원의 대상이 된다.

「교육인적자원부장관의 대학총장들에 대한 이 사건 학칙시정요구는 고등교육법 제6조 2항, 동법시행령 제4조 3항에 따른 것으로서 그 법적 성격은 대학총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다.(헌재2003.6.26, 2002헌마337)」

국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치권고는 행정처분에 해당한다.

「구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.(대판2005. 7. 8, 2005두487)

행정행위 편까지 반드시 점검하고 가야할 사항을 정리해 보았습니다.

모두들 마지막 순간까지 힘들내시기 바랍니다.

-임병주-

[깔깔마녀^^V]

감사합니다. 잘볼께요..^^