■ 제소전화해와 강행법규위반 (계약갱신요구권 관련)

[이교수]

■ 제소전화해와 강행법규위반 (계약갱신요구권 관련)

구 상가건물을 취득하는 향후 재건축 등 특별한 사유로 단기 상가건물을 임대차 계약을 체결하는 경우에 만기시 임차인이 임대차 기간에 대해 10년을 주장하는 경우 임대인은 곤란을 당하게 될 것입니다. 이에 대해 임대차 기간 사전에 확정해 놓는 방법으로 제소전화해 조정 판결을 받아 두는 것이 임대인 입장에서는 상당히 유리합니다.

▶ 사실관계
건물주인 A씨는 2020. 8.1. 임차인 B씨와 임대기간 3년으로 임대차계약을 체결하기로 하였습니다. 하지만 상가건물임대차보호법상 계약갱신요구권이 10년인 점 때문에 혹시 임차인 B씨가 나중에 계약기간 연장을 요구할 것을 우려해 B씨와 법원에서 제소전화해를 받았습니다. 제소전 화해조서의 화해조항을 살펴보면, “B씨는 2023. 7.31.까지 별지 도면 표시부분 사무실을 인도하라” 등의 내용이 포함되었습니다.

이 경우 B씨는 2023. 6.1.경 계약서의 제소전화해 조항이 임차인에게 불리한 내용이어서 상가건물임대차보호법상 강행규정 위반으로 무효이며 자신은 여전히 계약갱신 요구권을 행사하여 계약기간을 연장하겠다고 주장할 수 있는지에 대해 살펴보겠습니다.

1). 제소전화해의 의미

제소전화해라 함은 일반민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 미연에 방지하기 위해 소제기 전에 지방법원 단독판사 앞에서 화해신청을 하여 해결하는 절차입니다. (민사소송법 제385조). 이 점이 소송계속 중에 소송을 종료시키기 위한 화해인 ‘소송상화해’와 차이점입니다. 제소전화해는 실무상 임대차 관계가 종료할 경우 건물인도소송을 하는데 시간이 걸리는 점을 피하기 위해 사용되는 경우가 많습니다. 제소전화해는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 기판력은 물론 집행력도 있습니다.

2). 제소전화해와 강행법규위반

제소전화해의 화해조항의 내용이 비록 강행법규에 위배되는 경우라고 하여도 무효라고 주장하지 못합니다(대법원 1992. 10. 27 선고 92다19033 판결 ; 대법원 2002. 12. 6 선고 2002다44014 판결 등 ). 따라서 재심사유에 해당되는 특별한 하자가 발견될 경우에만 준재심의 소에 의해 구제받을 수 있을 뿐인데 강행법규 위반은 재심사유에 해당되지도 않습니다. (민소 제451조).

하지만 만약 제소전화해의 내용이 공서양속에 심히 반할 정도로 일방에 불리한 경우는 법원에서 청구취지의 정정을 요구하고 이에 불응할 경우는 부적법 각하될 수 있습니다. 그러한 예로는 ① 1회 차임연체만으로 임차건물을 인도하기로 하는 기한의 이익 상실조항(민법 제652조, 제640조 참조), ② 청구원인 상 담보목적의 가등기임에도 불구하고 정산절차에 관한 내용 없이 바로 본등기를 구하는 조항(가담법 제4조 1항, 2항 참조) 등의 경우입니다. (법원실무제요 민사소송편 참조). ③ 그 외에도 실무상 주택임대차의 경우 최소 임차기간이 2년임에도 임대차기간을 1년으로 단축한 경우 등이 있습니다. 이러한 내용들은 반사회질서의 법률행위가 되므로 무효로 보기 때문입니다. (민법 제103조).

제소전화해는 앞서 설명한 바와 같이 확정판결과 같은 집행력을 지니므로 그 내용도 역시 판결문의 주문과 같이 명확하게 작성해야만 합니다. 그래야 바로 집행문을 부여받아 신속히 집행할 수 있기 때문입니다.

임대차관계의 종료 시 임차인이 인도를 해주는 내용의 제소전화해를 할 경우 판결문의 주문과 같이 종료날짜를 특정하여(위 사례의 경우 “2023. 7.31.까지”) 명확하게 기재해야만 한다. 만약 위 화해조항의 내용이 “임대차기간이 만료한 때 인도하라” 라는 식의 추상적 내용으로 기재할 경우 그 기간이 만료되었는지 여부에 관하여 다툼의 여지가 생겨 나중에 집행이 어려워질 수 있습니다.

3). 임차인의 계약갱신요구권의 경우

그런데 법원에서는 실무상 상가건물 임차인의 계약갱신요구권이 인정되는 10년이라는 계약기간을 사실상 침해하는 화해조항은 문제 삼지 않습니다. 즉 위 사례에 나온 화해조항인 “2023. 7.31.까지 임차한 건물부분을 인도한다”는 내용은 비록 그것이 임차인의 계약갱신요구권을 사실상 침해하는 불리한 내용으로 상가건물임대차보호법 상 강행규정(15조) 위반이라 하더라도 이미 화해조항에 들어간 이상 제소전화해가 우선한다는 것입니다. 다만 이 경우도 화해조항에 명시적으로 “임차인은 계약갱신요구권을 포기한다”라는 내용을 적나라하게 기재할 경우는 법원에서는 이를 수정하라고 요구할 가능성이 있습니다. 따라서 임대인의 입장에서는 그러한 원색적인 표현은 삼가고 그냥 만기날짜를 특정해서 인도날짜를 기재하는 편이 유리합니다.

4). 임차인의 부속물매수청구권의 경우

임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건 혹은 임대인으로부터 매수한 부속물의 경우 임대차의 종료 시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있습니다(민법 제646조). 이것을 ‘부속물매수청구권’이라고 하고 합니다.

부속물매수청구권의 경우에도 “임차인은 부속물매수청구권을 포기한다”라고 명시적으로 기재하면 법원에서 제동이 걸릴 수 있습니다. 따라서 이 경우 실무상 “피신청인(임차인)은 부속물매수청구권을 행사할 수 있으나, 부속물매수청구권 행사가 가능한 경우에도 신청인의 인도청구나 인도집행에 대하여는 대항하지 않기로 한다”라고 기재하곤 하기도 합니다. 결국 제소전화해조서에 기해 임대인이 강제집행 자체는 허락하나, 추후 임차인이 이로 인해 금전적인 배상을 받을 수 있는 길을 열어주고 있는 것입니다.

이렇듯 제소전화해의 화해조항을 작성하는 것은 상당한 기술적인 면이 요구됩니다. 사실상 강행법규를 위반하는 조항을 기재하더라도 명시적으로 그러한 내용을 적나라하게 적으면 법원에서 이를 문제 삼기 때문입니다.

5). 제소전화해와 승계집행

제소전화해조서에 집행문을 부여받아 실제로 집행을 완료하는데 통상 1∼2달 정도가 소요되므로 그 사이에 임차인이 강제집행을 피하기 위해 제3자에게 점유를 이전해 놓는 경우가 종종 있습니다. 제소전화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 기판력도 인정됩니다. 그 결과 제소전화해가 성립된 뒤 점유를 승계한 제3자에게도 그 제소전화해의 효력이 여전히 미치게 됩니다. 통상적으로 임대인은 집행 전에 미리 임차인을 상대로 점유이전금지가처분을 받아 놓은 뒤 집행을 하는 편이 좋습니다. 다만 이러한 가처분이 나온 경우라고 해도 그 뒤에 점유를 이전받은 제3자에게 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 승계집행문을 부여받아 그 제3자의 점유를 배제할 수 있습니다. (대법원 1999. 3. 23 선고 98다59118 판결).

▶ 사례답변
임차인 B씨는 계약갱신요구권을 행사할 수 없으며, 임대인 A씨는 2023. 8.1. 제소전화해조서에 집행문을 부여받아 강제집행을 하여 임차인 B씨를 퇴거시킬 수 있습니다.

※ 참고

■  민사소송법 제385조(화해신청의 방식) 

①민사상 다툼에 관하여 당사자는 청구의 취지·원인과 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 화해를 신청할 수 있다.
②당사자는 제1항의 화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다.
③법원은 필요한 경우 대리권의 유무를 조사하기 위하여 당사자본인 또는 법정대리인의 출석을 명할 수 있다.
④화해신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하면 소에 관한 규정을 준용한다.

■ 민사소송법 제451조(재심사유) 

①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때
3. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.
4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때
5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때
7. 증인·감정인·통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때
8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때
9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때
10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때
11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때
②제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다.
③항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다.

■ 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결

[소유권이전등기][공1992.12.15.(934),3271]

【판시사항】

가. 내용이 강행법규에 위반되는 제소전화해조서의 효력

나. 회사가 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우 상법 제395조에 의한 표현책임을 부담하는지 여부(적극)

다. 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 제3자와 한 법률행위를 추인하는 의사표시의 상대방(=법률행위를 한 공동대표이사나 상대방인 제3자)

【판결요지】

가. 제소전화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해가 통정한 허위표시로서 무효라는 취지의 주장은 할 수 없다.

나. 회사가 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우에도 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없다.

다. 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 제3자와 한 법률행위를 추인함에 있어 그 의사표시는 단독으로 행위한 공동대표이사나 그 법률행위의 상대방인 제3자 중 어느 사람에게 대하여서도 할 수 있다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제206조 나.다. 상법 제389조(제208조) 나. 상법 제395조 다. 민법 제132조

【참조판례】

가. 대법원 1987.10.13. 선고 86다카2275 판결(공1987,1700)
1990.12.11. 선고 90다카24953 판결(공1991,468)
1991.4.12. 선고 90다9872 판결(공1991,1368)
나. 대법원 1987.7.7. 선고 87다카504 판결(공1987,1319)
1988.10.25. 선고 86다카1228 판결(공1988,1467)
1991.11.12. 선고 91다19111 판결(공1992,94)
다. 대법원 1981.4.14. 선고 80다2314 판결(공1981,13898)
1981.4.14. 선고 81다151 판결(공1981,13903)
1991.3.8. 선고 90다17088 판결(공1991,1158)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 피상고인 겸 상고인】 두원건설주식회사 소송대리인 변호사 오병선

【피고, 피상고인】 피고 2 외 2인

【원심판결】 서울고등법원 1992.4.8. 선고 91나13139 판결

【주 문】

상고를 각 기각한다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 원고들의 상고이유에 대하여,

을 제7호증의 2, 3, 4등 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고 회사와 피고 2, 피고 3, 피고 4 사이의 1989.6.2.자 제소전화해가 소외 1 단독으로 이루어진 것이 아니라 양 당사자들의 참석하에 성립되어 그 조서가 작성된 것으로 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고 한편 제소전화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해가 통정한 허위표시로서 무효라는 취지의 주장은 할 수 없다고 할 것이므로( 당원 1987.10.13. 선고 86다카2275 판결 1990.12.11. 선고 90다카24953 판결, 1991.4.12. 선고 90다9872 판결 참조)같은 취지에서 제소전화해조서에 의하여 경료된 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 소유권이전청구권보전의 각 가등기의 말소등기절차의 이행을 피고 회사를 대위하여 구하는 원고들의 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 제소전화해와 기판력에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 피고 두원건설주식회사의 상고이유에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1과 같이 피고 회사의 공동대표이사로 등기되어 있던 소외 2가 피고 회사가 신축하고 있던 이 사건 아파트에 관하여 1987.10.21. 원고 1과, 같은 해 12.26. 원고 2와 피고 회사의 대표이사의 명칭을 사용하여 설시와 같은 분양계약을 체결한 사실이 인정되므로 위 분양계약 체결 당시 위 소외 2에게는 단독으로 피고 회사를 대표할 권한이 없었다고 할 것이나 거시증거를 종합하면 피고 회사로부터 위 아파트건축공사를 도급받아 공사를 하던 위 소외 2가 피고 회사의 주식 전부를 취득하여 1986. 6.9. 대표이사로 취임하여 공사를 계속하다가 그 건축부지에 관하여 소유권이전청구권 보전의 가등기를 한 위 소외 1과 같은 해 8.6. 위 아파트 건축에 관한 동업계약을 체결하면서 소외 1은 피고 회사의 공동대표이사에 취임하지만 회사의 당시까지의 채무는 물론 이후에 발생할 일체의 채무에 대하여도 책임을 지지 아니하며 대지투자대금과 건축이익배당금으로서 피고 회사로부터 받기로 한 금 185,000,000원 채권이 확보되면 피고 회사의 운영에 간섭하지 아니하고 다만 회사경영이 부실하여 위 채권이 확보되지 아니한다고 생각될 때에만 소외 2와 동등하게 피고 회사의 운영에 권한을 행사하기로 한다는 등 그 설시와 같은 내용의 약정을 하고, 위 약정에 따라 앞서 본 바와같이 피고 회사의 공동대표이사로 취임하고 그에 관한 등기까지 마쳤으나, 아파트건축신축공사 및 회사경영에 관하여는 그 업무 일체를 위 소외 2에게 위임하여 그로 하여금 위 신축공사와 관련한 자재구입, 하도급계약체결 등 피고 회사의 대외적 업무를 단독으로 처리하도록 한 사실, 그에 따라 위 소외 2는 피고 회사를 대표하여 1987.10.21.과 같은 해 12.26. 그를 피고 회사의 단독대표이사인 것으로 알고 있던 원고들과 사이에 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 분양계약을 체결한 사실, 원고들과의 이 사건 분양계약이 체결되기 전인 1987.5.14. 피고 회사의 이사회에서, 이 사건 아파트의 분양권을 소외 3에게 위임하고, 위 소외 2는 같은해 8월말까지 이 사건 신축공사를 완료하지 못할 경우 대표이사직에서 사임함은 물론 위 공사에 관한 일체의 권한을 포기하기로 하는 결의가 이루어졌으나 위 소외 2는 같은 해 10.18. 위 소외 1과 사이에 당초의 동업계약에서 정한 금 185,000,000원 외에 위 소외 2가 소외 1에게 추가로 금 30,000,000원을 더 지급하기로 하고 그들 사이에 당초의 동업계약에서 정한 내용 이외의 나머지 제반 약정은 모두 무효화하기로 약정한 사실, 원고들과의 위 분양계약 이후 상당한 기간이 지나도 위 건축공사가 완료되지 아니하고, 위 소외 2와 소외 1 사이에 각자의 투자분 회수 등에 관한 분쟁이 발생하게 되자, 위 소외 1은 1988.5.26. 피고 회사의 임시주주총회를 개최하여 위 소외 2를 피고 회사의 대표이사 및 이사직에서 해임하기로 결의함으로써 자신이 피고 회사의 단독대표이사로 된 다음, 같은 해 10.6. 위 소외 2와 사이에 공정이 99퍼센트까지 완료된 이 사건 아파트건물 신축공사에서 위 소외 2가 손을 떼는 대신, 피고 회사는 위 소외 2에게 신축아파트 7가구를 분양하여 주고 위 소외 2가 단독으로 행함으로써 발생한 노임, 아파트분양 등으로 인한 채권채무 일체를 인수하기로 약정하고 같은 날 위 소외 2로부터 그의 주식 전부를 양수한 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정사실에 의하면 피고 회사의 공동대표이사 중 1인인 위 소외 1은 위 소외 2와의 동업계약시 약정에 따라 피고 회사의 일체의 업무를 다른 공동대표이사인 위 소외 2에게 위임하였다가 일시 분양에 관한 대표권을 제한하였으나 1987.10.18. 다시 위 권한을 위임하여 그로 하여금 단독으로 피고 회사를 대표하여 이 사건 아파트 건물의 신축 및 분양 등 업무를 맡아 하도록 위임 내지 묵인하였으며 이에 따라 위 소외 2는 피고 회사의 대표이사라는 명칭을 사용하여 위 각 분양계약을 체결하였고 원고들은 위 소외 2가 피고 회사를 단독으로 대표할 권한이 있다고 믿은 선의의 제3자이므로 상법 제395조의 법리에 따라 위 소외 2가 대표이사라고 하여 피고 회사를 대표하여 체결한 이 사건 분양계약의 효력은 피고 회사에 귀속될 뿐만 아니라, 그 후 피고 회사의 단독대표이사가 된 위 소외 1이 1988.10.6. 위에서 본 바와 같이 위 소외 2가 단독으로 행한 이 사건 분양계약 등으로 인한 채권채무를 모두 인수하기로 하여 위 소외 2가 단독으로 피고 회사를 대표하여 원고들과 사이에 한 이 사건 분양계약체결행위를 추인하였으므로 피고 회사는 위 분양계약상 채무를 부담하게 되었다고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 증거 없이 사실을 인정하였거나 경험칙에 반하여 증거가치를 판단한 위법 또는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 1991.9.18.자 변론기일에서 진술된 피고들의 1991.9.17.자 준비서면에서 소외 2의 대표권을 제한하였다고 주장한 사실을 알 수 있으므로 원심이 위 주장을 소외 2에 대한 대표권 제한으로 보고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 피고들의 주장을 오해하였거나 그 주장에 대한 판단을 유탈한 위법도 없으며, 한편 회사가 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우에도 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없고 ( 당원 1991.11.12. 선고 91다 19111 판결 참조), 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 제3자와 한 법률행위를 추인함에 있어 그 의사표시는 단독으로 행위한 공동대표이사나 그 법률행위의 상대방인 제3자 중 어느 사람에게 대하여서도 할 수 있다고 할 것이므로( 당원 1981.4.14. 선고 80다2314 판결 참조), 원심이 같은 법리에 따라 표현대표이사에 의한 피고 회사의 책임과 추인을 인정한 것은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 표현대표이사나 추인에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.

(3) 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이회창(재판장) 배만운 김석수 최종영

■  대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결

[소유권이전등기등][공2003.2.1.(171),310]

【판시사항】

[1] 소송물이 동일하지 않더라도 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항인 경우에는 전소 판결의 기판력이 후소에 미치는지 여부(적극)

[2] 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행을 청구하는 것이 기판력에 저촉되는지 여부(적극)

[3] 무효등기의 말소등기청구권과 그에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 동일한 소송물인지 여부(적극)

[4] 제소전 화해에 기하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구가 실질적으로는 말소등기청구와 소송물이 동일하다는 이유로 제소전 화해의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 한 사례

[5] 강행법규에 위반된 화해조서의 효력

【판결요지】

[1] 전, 후 양소의 소송물이 동일하지 않다고 하더라도, 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항을 소송물로 삼았다면 이러한 경우에는 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다.

[2] 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 원고가 피고에게 토지에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 제소전 화해가 준재심에 의하여 취소되지 않은 이상, 그 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 제소전 화해에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권을 부인하는 것이어서 그 기판력에 저촉된다.

[3] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소등기청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 한다.

[4] 제소전 화해에 기하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구가 실질적으로는 말소등기청구와 소송물이 동일하다는 이유로 제소전 화해의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 한 사례.

[5] 제소전 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 거기에 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 제소전 화해에 하자가 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서를 무효라고 주장할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제216조[2] 민사소송법 제216조, 제385조[3] 민사소송법 제216조[4] 민사소송법 제216조, 제385조[5] 민사소송법 제216조, 제220조, 제385조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결(공1995상, 1712)

[3] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251)

[5] 대법원 1975. 11. 11. 선고 74다634 판결(공1976, 8763)
대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카2275 판결(공1987, 1700)
대법원 2000. 3. 10. 선고 99다67703 판결(공2000상, 951)

【전 문】

【원고,상고인】 회산구씨 첨정공파문중 (소송대리인 변호사 이정우)

【피고,피상고인】 창원구씨 영조공파종중

【원심판결】 창원지법 2002. 6. 27. 선고 2000나477 1 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점 및 제2점에 대하여

전·후 양소의 소송물이 동일하지 않다고 하더라도, 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항을 소송물로 삼았다면 이러한 경우에는 전소 판결의 기판력이 후소에 미치는 것이고( 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결 참조), 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 원고가 피고에게 이 사건 각 토지에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 이 사건 제소전 화해가 준재심에 의하여 취소되지 않은 이상, 그 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 제소전 화해에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권을 부인하는 것이어서 그 기판력에 저촉된다.

그리고 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소등기청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하는 것인바( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 참조), 이 사건에서 원고가 내세우는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구는 이 사건 제소전 화해에 기하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구에 갈음하여 청구하는 것으로서 실질적으로는 말소등기청구와 소송물이 동일하다 할 것이므로, 이 사건 제소전 화해의 기판력은 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구에도 역시 미친다고 보아야 한다.

원심이 같은 취지에서, 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행 또는 이 사건 화해조서에 기한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 선택적 청구에 대하여 이 사건 제소전 화해가 준재심에 의하여 취소되지 않은 이상 그에 기한 소유권이전등기의 효력을 다투는 것은 제소전 화해의 기판력에 모순·저촉되어 허용되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 이유불비, 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 제3점에 대하여

제소전 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 거기에 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 제소전 화해에 하자가 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서를 무효라고 주장할 수는 없는 것이므로( 대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카2275 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다67703 판결 등 참조), 이 사건 제소전 화해가 원고 종중의 대표자이던 소외 1의 배임행위에 피고 종중의 대표자이던 소외 2가 적극 가담하여 이루어진 반사회질서의 행위로서 무효라는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이유불비, 판결 결과에 영향을 미친 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심)

■ 민법 제103조(반사회질서의 법률행위) 

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

■ 민법 제640조(차임연체와 해지) 

건물 기타 공작물의 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.

■ 민법 제646조(임차인의 부속물매수청구권) 

①건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 임대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.
②임대인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다.

■ 민법 제652조(강행규정) 

제627조, 제628조, 제631조, 제635조, 제638조, 제640조, 제641조, 제643조 내지 제647조의 규정에 위반하는 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다.

■ 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결

[건물명도등][공1999.5.1.(81),739]

【판시사항】

[1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 있는지 여부(소극)

[2] 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.

[2] 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제186조[2] 민사소송법 제719조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 권연상)

【피고,피상고인】 피고 1 외 6인

【원심판결】 부산고법 1998. 10. 29. 선고 96나11358 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 지하 1층, 지상 4층의 이 사건 공동주택 건물은 소외 남중건설 주식회사가 신축하여 그 소유권을 원시취득하였고, 원고들이 이를 점유하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단함으로써, 원고들이 위 건물을 소유하거나 점유하였음을 이유로 피고들에 대하여 각 해당 점유세대 부분의 명도를 구하는 주장 부분을 모두 배척한 다음, 당사자들 사이의 처분문서인 각 분양계약서 등 그 내세운 증거들에 의하여, 피고들이 소외 회사로부터 위 건물 중 103호, 201호, 202호, 301호, 302호 등 각 해당 부분을 분양받았거나 분양받은 자들로부터 임차 또는 사용대차하여 적법하게 점유하고 있는 사실을 인정함으로써 원고들이 위 건물의 소유자인 소외 회사를 대위하여 피고들에게 명도를 구하는 주장 부분도 배척하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 건물명도청구권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지는 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없으므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 참조), 원고들이 위 건물을 소외 회사로부터 양수함으로써 소유권에 준하는 물권에 유사한 권리를 취득하였다는 주장을 받아들이지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 건물 양수인의 권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지도 이유가 없다.

3. 제3점에 대하여

점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 할 것이다.

이 사건에서 원고 1의 소외 회사에 대한 점유이전금지가처분결정의 목적물은 위 건물 중 지하층 및 1, 2층 뿐인데, 피고 1은 위 가처분 이전에 이미 위 건물의 103호를 점유하고 있었으며, 피고 6, 피고 7은 위 건물의 301호와 302호를 점유하고 있고, 피고 2와 피고 4, 피고 5만이 위 원고의 위 가처분 이후에 비로소 위 건물의 201호와 202호를 점유한 사실이 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되므로, 원심이 설시한 것처럼 위 가처분의 효력이 피고 1이나 피고 6, 피고 7에게는 미칠 수 없음이 분명하고, 한편 피고 2와 피고 4, 피고 5에 관하여 위 원고로서는 위 가처분이 있음을 근거로 소외 회사를 피고로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구하고, 그 승소판결을 받을 경우 그 판결의 승계집행문을 받아서 위 피고들에 대하여 집행을 하였어야 하며, 이 사건과 같이 곧바로 제3자인 위 피고들을 상대로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구할 필요는 없었을 뿐만 아니라, 그럼에도 불구하고 위 원고가 위 피고들을 상대로 명도를 청구한 이 사건에서는 위 원고가 위 피고들에 대하여 어떠한 형태로든 명도를 구할 권원이 있는지 여부만을 판단하면 족할 뿐 소외 회사에 대한 위 가처분의 존재 자체는 그 결론에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.

위와 같은 취지에서 위 원고로서는 위 가처분의 효력을 피고들에 대하여 주장할 수 없다고 한 원심의 판단은 그 표현이 다소 미진한 면은 없지 않으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 점유이전금지 및 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지 역시 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성