계약서 작성됨
기본: 해약금 효력발생
1, 교부자는 계약금을 포기하고
2, 수령자는 그 배액을 상환하고
3, 계약을해제할 수 있다
4, 단 상대방이 이행하기전에
5, 이 내용은 계약서 작성과 동시에 효력이 발생합니다(대법원 판례있음)
<<위약금이 효력을 발생하려면>>
<<특약>>
위약금에 관한 특약을 달았을 때
매수자가 위약시 계약금이 몰수되고, 매도자가 위약시는 계약금의 두배를 반환
옵션 1
위약금에 관한 특약을 달았을 때
(또는 위 약관 쌍방 합의함1조-9조, 계약서 작성시 위 부동문자 내용에 합의했다고 볼 만한 정황이 있을 때, 즉 중개사가 약관을 한번 읽어주었을 때, 계약서 7조 또는 8조에 아래 내용이 나옵니다, 또는 나오지 않은 경우도 있습니다)
1, 교부자가(매수인)이 위약시는 계약금이 매도인에게 귀속되고
2, 수령자가 (매도인)이 위약시는 계약금(받은돈)의 2배를 반환해야한다
3, 그리고 본계약은 해제된다
옵션 2
위약금에 관한 특약을 달지 않았을때
(또는 위 약관 쌍방 합의함 1조-9조, 이런 내용을 달지 않았거나, 계약서 작성당시 위 부동문자에 합의했다고 볼만한 정황이 없을 때, 즉 중개사가 한번 읽어주지도 않고 그냥 넘어 갔고, 당사자중 일방이 약관에 합의하지 또는 동의하지 않았다고 법정에서 주장 한다면)
옵션2에서,
이 경우 임차인이 잔금 이행을 하지 않으면서 계속 날짜를 미루게 되면(해제한다는 말은 안하고)
임대인은 내용증명을 보내게 됩니다
잔금 이행을 하지 않기에 본 계약은 해제되었고, 해제 사유가 임차인 에게 있는만큼 , 계약금은 매도인(임대인)에게 귀속되고 본 계약은 2006년9월5일 부로 해제되었음을 알려드립니다,,,
이런 종류의 내용증명을 보내고, 계약금은 임대인이 가지고, 또는 중개사와 나누어 가지기도 합니다,,만약 문제발생시에 중개사를 물고 늘어 지기 위해서 중개사와 나우어 가지게 됩니다
간 크고, 욕심만은 임대인은 중개사 한푼 안주고 혼자 먹습니다(배탈 남니다)
이때는 기본적으로 계약금을 반환해야 합니다, 실제 손해액을 제외한 나머지는,,,,,,,,,(아래 4번을 참고하세요)
여기서 중요한 것은 ,,,임차인이 찾아와서 잔금 이행을 할 수 없기에 본계약을 해제하겠다는 의사표시를 중개사나 임대인에게 했다면, 임차인이 자신의 권리를 포기하는 것이기에 문제가 없습니다(위약금에 관한 특약이 없더라도, 이 경우에는 귀속할 수 있습니다, 위에서 말한 기본에 해당됨)
그러나
임차인의 이행지체이지만 임차인이 계약해제 하겠다는 의사표현도 없는 가운데 임대인이 내용증명을 보내고 계약을 해제하고 , 계약금을 귀속 시킬 경우, 차후에 임차인이 계약금 반환 소송시에 , 실제 손해액을 제외한 나머지는 반환해야 합니다,,
누가 먼저 계약을 해제하겠다는 의사표현을 했는지에 따라 달라집니다
<<이 경우 위약금에 관한 특약을 달지 않은 경우입니다, 계약서에 위약금에 관한 내용이 있는것은 그래서 한번 읽어 주고,,위약관 쌍방합의합(1조-9조), 이런 말을 적어주고,한번 읽어주라는 것이지요,,,계약서에 위약금에 관한 내용이 없다면,,특약에 넣는 것이 현명하리라 봅니다>>
4),계약해제와 관련하여
유상계약에 있어서 일단 계약서 작성과 동시에 민법제 565조의 해약금에 관한 규정은 바로 적용이 되고, 효력이 발생합니다
“당사자 일방이 계약이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다
위 내용은 특약을 달든 안달든 즉 우리가 계약서를 작성하는가 동시에 적용을 받습니다
이것은 해약금에 관한 규정입니다
하지만 위약금에 관한 규정은
1)특약을 달거나,
2)또는 우리가 위약관 쌍방합의함(1조-9조)
,3)또는 계약서 작성시 쌍방이 위 부동문자에 합의했다고 볼만한 정황이 있을 때(계약서 7조 또는 8조에 위약금에 관한 내용이 있어야 합니다)
, 이때 위약금에 관한 규정이 적용됩니다
위약금이라고 하는 것은
예) 임차인이 잔금이행을 하지 않을 때 임대인이 계약 해제를 통보하고 계약금을 몰수하는 것을 말합니다,,이렇게 몰수를 할려면, 위의 특약을 달아야 한다는 것입니다
계약서와 관련되는 해약금과 위약금을 구분하시기 바랍니다
4),위약금 특약이 없는 경우 계약해제
즉 위 약관 쌍방 합의함 이런 특약을 달지 않았는데(계약서 작성시 위 약관에 합의했다고 볼만한 정황이 없을 경우) ,또는 계약서 7-8조등에 위약금에 관한 내용이 없을 때,,있다고 해도,,한번 읽어 주었다든지 해야 하는데,,,이런 조치도 없는 가운데,,단지 중개사가 계약서를 작성했다는 이유만으로, 위약금에 관한 합의를 했다고 볼수는 없습니다
일방의 귀책사유로 해제시는
실제 손해액을 제외한 나머지는 돌려주어야 한다
(일방의 귀책사유로 해제시 실제 손해액을 제외한 나머지 금액은 반환해야 한다, 상대방에게 귀속하거나 두배로 반환하는 것이 아니다),
만약 임대차나 (매매에서) 임차인이 계약금만 지급된 상태에서 잔금일날 이사를 오지 않고,돈이 않되니 일주일만 참아 다라고 하든지 할 경우
이렇게 임차인의 귀책사유로 계약이 해제될 경우, 계약금을 위약금으로 한다는 특약이 없다면 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해액만을 배상으로 받을 수 있을뿐 계약금이 위약금으로 당연히 귀속되는 것은 아닙니다
(그래서 위 약관 쌍방합의 함 이런 특약을 달아야 합니다, 그러므로 해서 약관 7조 위약금에 관한 내용에 합이했다고 보기이윞해서입니다, 즉 상대방이 문제를 삼지 못하게 하기 위함이고, 문제 발생시 중개사가 판결을 정확히 내리기 위함입니다)
대법원 2006.1.27. 선고 2005다52078,52085 판결
【수표금?가계수표인도등】
[공보불게재]
(판시사항)
[1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극)
[2] 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구함에 있어서 그 손해액에 대한 입증이 불충분한 경우, 법원이 취하여야 할 조치
【참조조문】
[1]민법 제398조,제565조/ [2]민사소송법 제136조,민법 제390조
【참조판례】
[1]대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253),대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996상, 2166) / [2]대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698),대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결(공1998상, 505)
【전 문】
【원고(반소피고), 상고인】 원고
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(소송대리인 변호사 진중한)
【원심판결】 인천지법 2005. 8. 12. 선고 2004나4478, 4485 판결
【주 문】
원심판결 중 본소에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서,
< 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상>
계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 참조).
이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 이 사건 매매계약서에는 ?본 계약에 기재되지 않은 사항은 관련법과 관례에 의한다.?고 되어 있을 뿐 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없고, 또한 매매당사자 사이에 수수된 계약금을 위약금으로 본다는 관련법이나 관례가 있다고 단정할 수도 없다는 이유를 들어 이 사건 계약이 피고(반소원고, 이하 ?피고?라고 한다)의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 하더라도 그 계약금이 당연히 원고(반소피고, 이하 ?원고?라고 한다)에게 귀속된다고 볼 수 없다고 판단하여 그 계약금이 원고에게 귀속됨을 전제로 하는 원고의 본소 청구(아래 제2항에서 보는 부분은 제외)를 배척하고, 계약의 해제로 인한 원상회복을 구하는 피고의 반소 청구를 인용한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 계약의 해석 내지 위약금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 원고가 2002. 10. 5.경 피고에게 이 사건 식당의 시설 및 운영권을 1억 3,000만 원에 양도하기로 하는 이 사건 계약을 체결하고 피고로부터 현금 1,000만 원과 피고 발행의 이 사건 각 수표(액면 500만 원짜리 가계수표 7장)를 계약금으로 지급받은 사실, 피고가 2002. 10. 8.경 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하였고 원고가 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 계약이 해제된 이후인 2002. 11. 14. 무렵 이를 돌려받아 영업을 재개한 사실을 포함한 판시와 같은 사실을 인정하고, 판시와 같은 경위와 이유를 들어 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 인한 원고의 해제통고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하면서도, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제로 인하여 실제로 입은 손해의 배상을 청구할 수 있으나 이 사건에서 그 손해에 관한 주장?입증이 없을 뿐만 아니라, 피고가 실제로 이 사건 식당을 운영한 기간이 길지 아니하므로 그 손해액도 그리 크지 않을 것으로 보인다는 이유로 실제로 입은 손해의 배상청구도 배척하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 인하여 해제되었으므로 계약금이 위약금으로서 원고에게 귀속된다고 주장하여 제1심에서는 대부분 승소하였고, 또한 원심에서 피고가 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없으므로 ?원고는 스스로 자신의 손해발생 내역과 범위에 관하여 주장?입증을 하여야? 한다는 주장을 하자 원고는 이를 반박하면서 피고의 채무불이행으로 인하여 ?현재 엄청난 정신적, 재산적 손해를 보고 있는 실정?이라고 주장하였음을 알 수 있으므로(원고의 2005. 6. 21.자 준비서면 참조), 소송의 경과 등에 비추어 볼 때 원고의 위 주장에는 예비적으로 이 사건 계약의 해제로 인하여 원고가 실제로 입은 손해의 배상을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 또한 원심의 인정과 같이 피고가 2002. 10. 8.경 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하였고 원고가 2002. 11. 14. 무렵에야 이를 돌려받아 영업을 재개하였다고 한다면 원고로서는 이러한 사정으로 인하여 손해를 입었다고 볼 수밖에 없을 것이므로, 원심으로서는 원고의 본소 청구에는 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 실제로 입은 손해의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있는지 석명을 구하여 보고, 만약 그러하다면 그 손해액에 대한 입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것인데도(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결 참조), 위 손해액에 대한 입증이 없다는 이유를 들어 원고의 위 청구를 가볍게 배척하고 말았으니, 거기에는 손해액에 관한 심리미진 또는 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수가 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 본소에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리?판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 김황식
본 판례에서 보듯이 위약금에 관한 특약이 없는 경우(쌍방 당사자에게 적용이 되어야 함), 실제 손해액을 제외한 나머지 금액을 반환하라고 하고 있습니다,,고로 위 약관 합의함 이런 문구가 없고,또 중개사가 읽어주지도 않은 가운데, 당사자 일방이 합의한 것으로 볼수 없다고 하면서 계약금을 돌려 달라고 한다면 다툼의 대상이 되고, 패소 가능성이 충분히 있습니다
통상 중개사분들이 이런 경우 임차인의 계약금은 몰수 된다,,그리고 임대인과 계약금 나누어 가지기도 하고, 법정수수료만 받기도 하고,,,아주 위험한 행동입니다
반드시 위 약관 (1조-9조) 쌍방합의함,이런 내용을 기재하고 한번 읽어주세요( 다툼의 대상이 되기에 이런 문제를 해소하기 위해, 그리고 계약서에 위약금에 관해서 부동문자로 기재되어 있는 것을 가급적 사용하시고,,중개사가 계약서를 작성했다고 해서, 무조건 부동문자를 합의한 것으로 보지 않는 다는 것입니다)
이 경우 임차인이 나 잔금도 안되고 ,또 내 잘못이기에 계약해제 하겠다, 그리고 계약금은 돌려주면 고맙고 ,안 돌려주어도 그만이다 ,이런 식으로 나가면 별 문제 없습니다
특약이 없더라도 상대방이 이행하기 전에 임차인은 계약금을 포기하고,임대인은 계약금(받은돈)의 두배를 반환하고 계약을 해제할 수 있습니다(이것은 자기 스스로 해제할 때)
카페지기 심마니 였습니다