※판례공부※ 질문에 답이 없어서 제가 찾았습니다. "건축허가가 살아 있는 토지 경매는 위험한가."

[철이와미애]

제가 질문난에 올렸지만 대답이 없어 직접 찾아서 올립니다.

제 예상대로 한마디로 말하자면 미리 건축허가권 당사자(토지소유주이건 아니건)의 건축허가권인수 없이는 절대로낙찰받으면 안된다고 하네요 도심에서 흉물로 방치된 공사중단된 건물의 이유를 이제야 알겠습니다. 특히 공사중단된경우 토지만 낙찰은 하지 말아야겠네요

출처  http://blog.daum.net/kimeunyou/16095054

건축허가가 살아 있는 토지 경매는 위험한가.

1. 문제의 제기

종종 기존 건축허가명의자는 ‘갑’ 인데, 경매 토지는 ‘을’ 소유인 경우가 있다. 이 경우 ‘을’ 토지를 낙찰 받은 자(병)가 토지와 함께 건축허가권도 취득하는 것인지가 문제된다. 실무적으로 토지를 낙찰 받은 자는 건축허가권을 취득하지 못한다.

예를 들어 건축주 “갑”이 건축허가 대상 토지 소유자인 “을”의 토지사용승낙서를 제출하여 행정청으로부터 건축허가를 받았다가 “갑”이 “을”에게 매매대금을 지급하지 못해 매매계약이 해제되고 토지사용승낙서가 실효된 경우, “을”이 행정청을 상대로 건축허가 철회신청을 하였으나 행정청이 이를 거부한 경우, 행정청의 거부행위는 항고소송의 대상이 되는지가 문제된다.

2. 행정청에 의한 직권취소

가. 공사미착공 시

(1) 건축허가 취소(기속행위)

① 2017. 7. 17. 이전에 건축허가를 신청한 경우

건축법 제11조제7항은 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우, 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 허가를 취소하여야 한다(법 제11조). 다만, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다.

② 2017. 7. 18. 이후에 건축허가를 신청한 경우

건축법이 2017. 1. 17.개정되면서, 제11조제7항제1호를 다음과 같이 하고, 같은 항에 제3호를 다음과 같이 신설하였다. 이 규정은 이 법 시행(2017. 7. 18.) 후 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용한다.

1. 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우

3. 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우

즉, 건축법 제11조제7항은 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우, 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우, 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우에는 허가를 취소하여야 한다(법 제11조제7항). 다만, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.

그런데 개정이유를 보면 “경매 등으로 대지 소유권리가 상실된 경우에도 기존의 건축허가를 빌미로 새로운 건축허가 신청을 방해하는 등의 분쟁과 마찰소지를 줄이기 위하여 착공신고 전 경매 등으로 대지 소유권이 상실된 경우 일정 기간이 경과하면 기존 허가를 취소하도록 한 것이다.”라는 것이다. 여기서 중요한 것은 ‘착공신고 전 경매 등으로 대지 소유권이 상실된 경우 일정 기간이 경과하면 기존 허가를 취소’한다는 문구인데, 법 규정은 ‘착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우’라고 규정하여, 다시 공사착수 가능여부를 판단할 여지를 주고 있는 것에 있다. 개정이유에 충실하려면 ‘소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후’에는 특별한 사정이 없는 한 공사의 착수가 불가능하다고 판단하고 건축허가를 취소하는 것이 맞다고 본다.

다만 아쉬운 것은 착수 이후에 경매 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 경우를 제외한 것이다. 제2호가 있기 때문에 제외한 것으로 보이나, 사견은 추후 법 개정 시에 착수 이후에도 건축주가 대지의 소유권을 상실한 경우 허가를 취소하도록 규정하는 것이 타당하다고 본다.

공사에 착수하지 아니하는 경우 건축허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 요건을 충족하는 경우 건축허가의 취소는 취소여부에 대한 재량권을 부여하지 않는 기속행위이다(부산지방법원 2011. 11. 25. 선고 2011구합557 판결).

따라서 공사에 착수하지 않았다면 행정청은 직권으로 건축허가를 취소할 수 있는 것이다. 그러므로 결국 공사착수 여부가 매우 중요하다.

(2) 공사 착수 여부

건축허가를 받은 후 부속건물을 철거하고 분진을 방지하기 위한 가설울타리공사를 하다가 공사를 중지하였을 뿐, 건물의 신축을 위한 굴착공사에는 착수하지 아니하였다면, 당해 건물의 신축공사에 착수하였다고 볼 수 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 참조).

따라서 건축허가의 취소를 막기 위해서는 최소한 터파기 공사는 해야 한다. 기초공사 즉 매트 공사가 되어 있으면 확실할 것이다.

건물을 신축하기 위하여 도로굴착허가, 착공신고, 민간건설공사도급계약, 지적측량, 철근 구입 행위를 하고 신청지에 일부 콘크리트 포장까지 하였으나 행정청이 신청지 현장 확인 시 공사에 착수하지 아니한 것으로 보고 건축허가를 취소한 사안에서, 위 신청지에 일부 콘크리트 포장이 된 것은 터파기 작업을 거쳐 이루어진 것이고, 이는 건축법 제11조제7항제1호에 따른 ‘공사에 착수’한 것이라고 한 하급심 판결이 있다(수원지방법원 2011. 2. 10. 선고 2010구합11390 판결).

건축허가를 받은 날부터 1년 이내(2017. 7. 18. 이후에 건축허가를 신청한 경우에는 2년 이내) 또는 착공기한을 연장 받은 경우에는 그 기한 내에 공사에 착수하지 아니하는 경우 건축허가를 취소하여야 한다. 나아가 위 규정에 따른 '공사에 착수'하였다고 인정하기 위해서는, 건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위, 즉, 경계복원측량이나 지반조사, 건물신축도급계약이나 기술지도계약의 체결, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 비로소 위 법조 소정의 공사에 착수하였다고 보아야 한다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결 등 참조). 여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미한다(부산지방법원 2011. 11. 25. 선고 2011구합557 판결).

대법원은 흙막이 작업의 필수적 전제가 되는 규준틀 설치 작업시점에 이미 건축물 신축공사를 시작하였다고 할 수 있으므로 그때부터 이 사건 건축물에 관한 굴착이나 축조 등의 공사에 착수한 것으로 판단한 바 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두58406 판결).

건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결).

대법원은 “건축법 제42조제1항제4호가 건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 이를 준공할 수 없다고 인정될 때에 건축허가를 취소할 수 있도록 되어 있기는 하나 착공일이 1년을 경과하였다 하여도 이미 공사에 착수한 뒤에 있어서는 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 착공일이 늦었다는 이유만으로 건축허가를 취소할 수는 없다.”고 판시하고 있다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85누93 판결). 같은 취지에서 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수한 경우, 착수기간이 지났다는 이유로 허가권자가 구 건축법 제11조 제7항에 따라 건축허가를 취소할 수 없고, 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결).

착공의 연기가 성질상 건축주에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로 보이는 점 등을 고려하면 착공연기의 허부는 재량행위라고 보는 것이 타당하고, 착공연기의 요건으로 제시된 정당한 사유에 관하여 법령상 구체적인 내용이 없으므로 결국 이 사건 연기거부처분의 적법 여부는 재량권의 일탈·남용 여부의 판단에 달려 있다고 할 것이다(서울행정법원 2012. 6. 14. 선고 2011구합33143 판결).

나. 공사착수 시

위에서 본 바와 같이 공사에 착수(최소한 규준틀 설치작업 시행)하였다면, 행정청은 이제 건축법 제11조제7항제2호에 의한 ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’에 해당하여야만 직권취소가 가능한 것이다.

그러나 아마도 행정청은 ‘착수하였으나 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’가 모호하므로, 직권취소를 꺼릴 것이다. 실무적으로 ‘갑’이 행정청에 문제를 제기하면 직권으로 취소하지 않는 경우가 많다. 직권취소를 한다고 하더라도 ‘갑’이 행정소송을 걸면 이 또한 시간이 소요된다. 주변에 흉물스럽게 방치되고 있는 건물이 왜 있는지를 생각하면 답이 나온다.

입법론으로는 ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’를 시행령에 구체적으로 나열하는 것이 타당하다고 본다.

결국 사안의 경우 “을”이 경매로 인하여 소유권을 잃은 것이 ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부에 달려 있다.

건축허가는 기속행위이다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 전원합의체 판결). 또한 공사에 착수하지 아니하는 경우 건축허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 요건을 충족하는 경우 건축허가의 취소는 취소여부에 대한 재량권을 부여하지 않는 기속행위이다(부산지방법원 2011. 11. 25. 선고 2011구합557 판결).

따라서 건축허가권자는 허가를 받은 날부터 1년 이내(2017. 7. 18. 이후에 건축허가를 신청한 경우에는 2년 이내)에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 반드시 건축허가를 취소하여야 하는 것이다.

헌법재판소는 “이 사건 법률조항은 건축행위의 규제에 있어 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려 요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 건축주로 하여금 건축허가 이후 1년 이내에 공사에 필요한 제반 준비를 하여 착공하도록 유도하는 한편, 공사에 착수하지 않고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하는 경우에는 새로운 시점에서의 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 함으로써 수단의 적합성도 인정된다.”고 판시하고 있다(헌법재판소 2010. 2. 25. 자 2009헌바70 결정).

한편 건축허가를 받으려면 소유권 또는 사용권을 확보하면 된다. 즉 반드시 소유권을 취득하지 않더라도 사용승낙을 받으면 건축허가를 받을 수 있는 것이다. 다만, 분양목적인 경우는 반드시 소유권을 확보하여야 한다(건축법 제11조제11항, 이 규정은 2016. 1. 19.자로 신설된 것이나, 과거에는 건축법시행규칙 제6조의 내용이 법으로 넘어온 것이다). 따라서 토지소유자들은 사용승낙을 신중하게 하여 주어야 한다. 사안의 경우에도 “갑”은 “을”로부터 토지사용승낙을 받았을 것이다.

그런데 이제는 경매로 인하여 사용승낙을 한 “을”이 소유권을 상실하였으므로, “갑”이 계속 공사를 진행할 수는 없게 된 것이다.

민사적으로 낙찰자인 “병”은 당연히 소유권을 행사하여 “갑”의 공사 진행을 막을 수 있는 것이기 때문이다.

그렇다면 사견은, 행정청은 “갑”의 건축허가를 취소하여야 한다고 본다.

3. 낙찰자에 의한 건축허가취소신청 가능여부

문제는 행정청이 직권으로 건축허가를 취소하지 않는 경우 낙찰자가 행정청에 대해서 “갑”의 건축허가처분을 취소하라는 신청을 할 수 있는지, 있다면 이를 거부한 경우 행정소송이 가능한지 여부이다.

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 해당 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 그리고 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 해당 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익을 말한다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조). 최근 대법원은 국내 최대 규모의 아우디 정비센터와 아우디 신차 및 중고차 전시장을 동일한 공간에 배치한 일명 ‘아우디 강남센터’로 활용될 건물이, 서울 서초구 내곡동 보금자리주택지구에 들어설 예정이었으나 인근 주민들이 제기한 건축허가 취소소송을 받아들여 건축허가를 취소하기도 하였다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015두39590 판결).

따라서 “갑”의 건축허가가 취소되지 않는 한 낙찰자는 이에 대해 중복하여 건축허가를 받을 수 없으므로, 당연히 법률상 보호되는 이익을 침해받았다고 하여야 할 것이다.

결국 낙찰자는 행정청에 대해서 “갑”의 건축허가처분철회를 요구하고, 이를 행정청이 거부할 경우, 「건축허가철회신청거부처분취소의 소」를 통하여 구제받을 수 있다고 본다.

그런데 이와 관련하여 최근 대법원은 아주 중요한 판결을 선고하였다.

대법원은 “건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296 판결 참조). 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(對物的) 성질의 건축허가를 받았다가 그 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 그 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다. 한편 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 등 참조).” 고 판시하였다.

건축주가 건축허가 대상 토지 소유자인 원고의 토지사용승낙서를 제출하여 피고로부터 건축허가를 받았다가 원고에게 매매대금을 지급하지 못해 매매계약이 해제되고 토지사용승낙서가 실효되자 원고가 피고를 상대로 건축허가 철회신청을 하였으나 피고가 이를 거부한 경우, 피고의 거부행위는 항고소송의 대상이 되고, 나아가 피고가 원고의 신청에 따라 건축허가를 철회함으로써 원고의 이익을 보호할 필요가 인정되며, 이를 건축주가 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 원고의 이익을 보호할 필요가 건축주의 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 판단한 사안이다(사용승낙서 하단에는 “이 사건 사용승낙서는 이 사건 매매계약에 근거한 것이므로 위 매매계약의 파기로 무효가 되고 사용자는 어떠한 사유라도 이와 관련한 권리를 주장하지 못한다”고 명시되어 있고, “잔금을 지급하지 못하면 별도의 최고 절차 없이 매매계약을 해제할 수 있고, 이 경우 이 사건 사용승낙서는 그 즉시 효력을 잃고 건축허가를 포기 철회한다”고 추가로 약정을 한바 있다).

4. 건축관계자 변경신고에 의한 해결 가능성

문제는 건축이 착수되어 상당히 진행된 경우에 대해서는 다른 해결책도 생각해 볼 수 있다. 즉, 건축법은 건축주·공사시공자 또는 공사감리자를 변경하는 경우에는 신고하여야 한다고 규정한다(령 제12조제1항제3호).

이에 대해 대법원은 “건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할 때에 건축주가 누구인가 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 하는 점, 건축허가는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 자유로이 양도할 수 있는 것이고, 그에 따라 건축허가의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되며 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아닌 점, 민사집행법에 따른 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하는 점 등의 사정을 종합하면, 토지와 그 토지에 건축 중인 건축물에 대한 경매절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등은 건축 관계자 변경신고에 관한 구 건축법 시행규칙(2007.12.13.건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것)제11조 제1항 제1호에 규정한 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류'에 해당한다고 봄이 상당하다”고 판시하고 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296 판결).

5. 결론

기존 건축허가가 살아있는 부지를 낙찰 받으려고 하는 자는 건축허가권자가 공사에 착수하였는지를 먼저 살피고, 착수하지 않았다면 건축법 제11조제7항제1호의 사유를 들어서, 공사에 착수하였다면 건축법 제11조제7항제2호의 사유를 들어서 건축허가처분 철회신청을 하고, 이를 행정청이 거부할 경우 「건축허가철회신청거부처분취소의 소」의 소를 제기할 수 있다고 본다. 나아가 상당히 건축이 진행되어 있을 경우에는 건축관계자 변경신고도 유용한 해결 수단이 될 수 있다.

한편 국토계획법에 의한 개발행위허가를 받은 경우도 문제이다. 국토계획법 제133조제1항제5의2는 “제56조에 따라 개발행위허가 또는 변경허가를 받고 그 허가받은 사업기간 동안 개발행위를 완료하지 아니한 자”, 동항제21호는 “부정한 방법으로 개발행위허가 또는 변경허가를 받은 자”, 동항제22호는 “사정이 변경되어 개발행위 또는 도시·군계획시설사업을 계속적으로 시행하면 현저히 공익을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우의 그 개발행위허가를 받은 자 또는 도시·군계획시설사업의 시행자”에게 국토교통부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 이 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다고 규정한다. 그리고 동법 제136조는 개발행위허가의 취소를 하려면 청문을 하여야 한다고 규정하고 있다.

따라서 개발행위허가는 건축법에 의한 건축허가와는 규정내용이 다르다. 즉, 건축법 제11조제7항제2호는 ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’로 규정하는데 비해, 개발행위는 착수여부를 가지고 취소하는 규정이 없고, 사업기간을 지키지 못한 경우, 부정한 방법으로 허가를 받은 경우, 사정이 변경되어 개발행위를 계속적으로 시행하면 현저히 공익을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우만 취소를 규정하고 있다.

따라서 개발행위허가를 받은 토지를 타인이 낙찰 받은 경우 쟁점은 개발행위허가를 받은 자가 토지소유권이나 사용권을 잃은 경우가 국토계획법 제133조제1항제22호에 해당하는지 여부이다. 사견은 소유권이나 사용권을 잃은 것은 당연히 사정변경이 생긴 것이고, 다만 그것이 현저히 공익을 해칠 우려가 있는지 여부이나, 기존 허가를 받은 자가 더 이상 개발행위를 지속할 수 없으므로 그것을 방치한다면 산사태 우려 등 공익을 해칠 우려가 있다고 본다.

또한 국토계획법 제135조제2항은 “이 법 또는 이 법에 따른 명령에 의한 처분, 그 절차 및 그 밖의 행위는 그 행위와 관련된 토지 또는 건축물에 대하여 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자의 승계인에 대하여 효력을 가진다.”고 규정하고 있고, 대법원은 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제135조 제2항이 국토계획법에 의한 처분, 그 절차 및 그 밖의 행위에 대하여 그 행위와 관련된 토지 또는 건축물의 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자의 승계인에게 그 효력을 미치도록 규정하고 있는 점, 국토계획법에 의한 개발행위허가는 대물적 허가의 성질을 가지고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 개발행위허가를 받은 자가 사망한 경우 특별한 사정이 없는 한 상속인이 개발행위허가를 받은 자의 지위를 승계하고, 이러한 지위를 승계한 상속인은 국토계획법 제133조 제1항 제5의2호에서 정한 개발행위허가기간의 만료에 따른 원상회복명령의 수범자가 된다.”고 판시하고 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도10605 판결). 그렇다면 낙찰자는 위 규정에 기하여 개발행위변경허가를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 또한 사견이지만 개발행위를 받은 자가 토지소유자라면 개발행위허가권은 토지의 종된 권리로 보아 낙찰자가 취득하였다고 볼 여지도 있다고 본다.[부동산계약과 중개사고예방노하우 책 참고]

<법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유>

[지노79]

자료 공유 감사합니다. 저도 예전에 질문글 남겨봤는데 답이 잘 안달리더라구요.

[철이와미애]

그러게요 저도 열심히 질문도 올리고 답도 한번 찾아보겠습니다. 근데 제 질문의 답은 아마 안달릴것 같네요 스스로 조심해야지요 좀 민감한 질문인것 같아서 그냥 제가 답을 판례로 올렸습니다. 건축 허가권이란게 채무자입장에서는 유치권은 비교도 안되고 지상권과 맞먹는 막강한 무기입니다. 제가 채무자라면 토지대금이나 건축 완공총공사비 이하로는 낙찰자에게 승계 안해줄것 같습니다. 낙찰자 사익이 아니라 공익에 해가되지 않는한 취소는 할수없다는게 판례이니까요

[철이와미애]

전 개업의사는 전혀 없고 단지 부동산 공부를 위해서 공인중개사 자격증딴 자격증 소지자이라서 공법 민법등등의 공부를 좀 했는데 판례를 보고서야 그때 공부한것의 의미를 조금 이해할것 같습니다.

[철이와미애]

건축허가 승계없이 소송으로 온전하게 건축허가 취소하고 낙찰받은토지의 완전한 권리를 되찾으려면 행정심판 행정소송등으이 절차와 공무원과 민사소송의 절차등을 감안하면 대충 10년정도는 걸리겠네요 주니어님의 미완공 건물있는 토지의 낙찰로 인해서 많은 공부가 되었습니다.

[주니어]

정리 많이 하셨네요.
제게도 도움이 되었습니다.
판례상 가능한 것을 실현해보려는데
아직은 조심스럽네요.
현실은 법만 있는것은 아니고 협상도 있으니 최상 혹은 차상을 선택해야겠지요.
제 낙찰기 물건은 법리적으로 칼자루를 우리쪽에서 쥐고 있다고 판단했습니다.
언제 일지 모르겠지만 마무리 되면 후기 써 보겠습니다.
그런데 그렇게 오래 걸리지는 않을 듯 합니다.

[철이와미애]

네 제가 보기에도 님 손해볼것 같지는 않습니다. 송사무장님의 책을보면 여러가지바법의 해결책이 있구요 최악이라고 해도 시간이 걸려서그렇지 소송등에서 무조건 유리한건 사실이니까요 건축하시는분들 시간이 돈이라고 생각하고 법원 왔다갔다하는거 굉장히 싫어합니다. 적절히 이용하시면 좋은결과 있을것으로 믿습니다. 제 의도는 낙찰을 잘못받았다는것이 아니구요 아무도 건축허가에 대해 말을 안해주어서 그런것도 있다는걸 아는게 중요하다는게 요지입니다. 저도 지난번 공장용지경매 패찰시에 같이 패찰한 어느분에게 언뜻 들어서 알게 되었습니다.

[행우만]

감사합니다. 자료 공부 많이 되었습니다

[로렉스]

작년 부동산공법 공부할때 2017개정사항으로 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우 행정청은 건축허가를 취소할 수 있다
는 부분을 강조해 들은 기억이 나네요. 즉, 낙찰자에게 건축허기권자가 지나친 공사방해로 인한 거축지연을 방지하고자 기존허가를 취소하고 새로이 건축허가를 받을 길을 열어놓았다는 점에서 의의가 있다고 했지요.다만 사견의 경우처럼 착공신고 후에도 같은 길을 열어놓았으면 좀더 좋겠다는 생각이 드네요.

[두드림익산]

엄청 큰 도움이 되는 글을 올려 감사인사드립니다