★★선서한 증인이 증언거부권이 있음에도 증언을 거부하지 아니하고 허위 진술-＞증언거부권을 고지 받지 못하였더라도 위증죄 성립O

대법원 2011. 7. 28. 2009도14928 ◇민사소송법상 재판장에게 증언거부권 고지 의무가 인정되는지 여부(소극) 및 민사소송절차에서 선서한 증인이 증언거부권이 있음에도 증언을 거부하지 아니하고 허위 진술한 경우, 증언거부권을 고지 받지 못하였다면 위증죄가 성립하는지 여부(적극)◇   형법 제152조 제1항은 “법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때”에 위증죄로 처벌하고 있고, 여기서 “법률에 의하여 선서한 증인”이라고 함은 법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인이라는 의미로서, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 하므로, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 “법률에 의하여 선서한 증인”에 해당하지 아니하여 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 형사소송법은 증언거부권에 관한 규정(제148조, 제149조)과 함께 재판장의 증언거부권 고지의무에 관하여도 규정하고 있는 반면(제160조), 민사소송법은 증언거부권 제도를 두면서도(제314조 내지 제316조) 증언거부권 고지에 관한 규정을 따로 두고 있지 않다. 우리 입법자는 1954. 9. 23. 제정 당시부터 증언거부권 및 그 고지 규정을 둔 형사소송법과는 달리 그 후인 1960. 4. 4. 민사소송법을 제정함에 있어 증언거부권 제도를 두면서도 그 고지 규정을 두지 아니하였고, 2002. 1. 26. 민사소송법을 전부개정하면서도 같은 입장을 유지하였다. 이러한 입법의 경위 및 규정 내용에 비추어 볼 때, 이는 양 절차에 존재하는 그 목적·적용원리 등의 차이를 염두에 둔 입법적 선택으로 보인다. 더구나 민사소송법은 형사소송법과 달리, ‘선서거부권제도’(제324조), ‘선서면제제도’(제323조) 등 증인으로 하여금 위증죄의 위험으로부터 벗어날 수 있도록 하는 이중의 장치를 마련하고 있어 증언거부권 고지 규정을 두지 아니한 것이 입법의 불비라거나 증언거부권 있는 증인의 침묵할 수 있는 권리를 부당하게 침해하는 입법이라고 볼 수도 없다. 그렇다면 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 적법한 선서절차를 마쳤음에도 허위진술을 한 증인에 대해서는 달리 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.   ☞ 민사소송절차에서의 증인의 증언은 그 자신이 공소제기 되거나 유죄판결을 받을 염려가 있는 사항에 관한 것이므로 증인에게는 민사소송법 제314조에 따라 증언거부권이 있는데, 증인이 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위의 증언을 한 사안에서, 비록 민사소송법상 증언거부권 고지에 관한 별도의 명문규정이 없더라도 이는 입법의 불비에 불과하여, 재판장이 증언거부권을 고지하지 않은 것은 위법하므로 증언거부권을 고지받지 아니한 채 진행된 위법한 증인신문절차에서 증언을 한 증인을 위증죄로 처벌할 수 없다는 이유로 무죄로 판단한 원심을 파기한 사례