(12주) 강의자료-민법총칙- 미성년자의 행위능력

(12주) 강의자료-민법총칙- 미성년자의 행위능력

1. 미성년자의 의의

ⅰ) 민법 제4조에 의하면 만20세로 성년이 된다. 만20세에 달하지 아니한 자가 미성년자이다. 성년기에 달하지 않은 사람을 「미성년자」라고 한다. 가령 1988년 10월 12일 오후 11시에 태어난 사람의 경우, 연령계산에서는 출생일이 기산일이 되고 역에 따라서 계산되어(제158조, 제160조), 기산일에 해당되는 날의 전날인 2008년 10월 11일 오후 12시에 성년이 되므로, 그 전까지가 미성년자이다.

ⅱ) 사람의 능력은 점진적으로 발달하는 것이고 개인마다 차이가 있어서 어느 한 시기로 획정하여 성년자만큼의 정신능력을 가졌다고 보기는 어렵다. 따라서 민법은 만20세라는 기준을 설정하여 일률적으로 그에 미달하는 자는 미성년자라고 한다. 이는 한정치산자․금치산자와 함께 행위무능력자라 하며, 이들의 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있도록 함으로써 이들을 특별히 보호하고 있다.

2. 원칙

ⅰ) 미성년자는 독자적으로 유효하게 법률행위를 할 수 없고, 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하며(제5조 제1항 본문), 법정대리인의 동의를 얻지 않고 단독으로 법률행위를 하면, 그 법률행위는 무능력을 이유로 미성년자나 그 법정대리인이 취소할 수 있다(동조 제2항).

ⅱ) 법정대리인의 동의에 대한 입증책임은 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자, 즉 상대방에게 있다(대판 1970. 2. 24, 69다1568). 그런데 미성년자가 법정대리인 동의 없이 행한 법률행위인가 아닌가는 명의를 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 실질적으로 판단하여야 한다(대판 1962. 9. 20, 62다333).

【미성년자의 법률행위의 사례】

가령 아버지가 사준 자전거를 17세 된 아들이 부모의 동의를 받지 않고 같은 반 친구 아버지에게 10원에 팔아서, 받은 대금 10만원 중에서 7만원은 가지고 있고(현금 2만원, 예금 5만원) 나머지 3만원은 친구들과 함께 낭비해 버린 경우, 이들의 거래관계는 어떻게 되는가? 자전거를 판 미성년자 측에서 그냥 내버려두면 별문제가 되지 않으나, 미성년자 측에서 무능력을 이유로 매매를 취소하면, 그 아들은 자전거를 되돌려 받으면서 같은 반 친구 아버지에게 7만원만 되돌려 주면된다(제140조, 제141조 단서). 그러면 같은 반 친구 아버지는 3만원의 손해를 보게 되지만 어쩔 수 없다. 왜냐하면 무능력자제도는 무능력자만을 보호하기 위한 제도이기 때문이다. 또한 무능력을 이유로 취소의 효과로서 소급적 실효(제141조 본문)는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 이른바 절대적 효력이다.

3. 예외

ⅰ) 미성년자는 원칙적으로 법정대리인의 동의가 있어야 유효한 법률행위를 할 수 있다. 그렇지 않고 미성년자가 법률행위를 했을 경우에는 본인이나 법정대리인이 이를 취소할 수 있다. 다만 민법은 일정한 경우에는 법정대리인의 동의 없이 미성년자가 단독으로 유효한 행위를 할 수 있다고 규정하였다.

ⅱ) 단순히 권리만을 취득하거나 의무만을 면하는 행위(제5조 제1항 단서), 법정대리인이 범위를 정해서 처분을 허락한 재산의 처분행위(제6조), 법정대리인으로부터 특정의 영업을 허락받은 경우의 영업에 관한 행위(제8조 제1항), 혼인을 하여 민법 제826조의2에 의하여 성년이 의제된 경우의 행위(법률혼에 한 한다는 견해와 이를 사실혼도 가능하다는 견해가 있다), 대리행위(제117조), 유언행위(제1061조), 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 행하는 행위(상법 제7조), 근로계약의 체결과 임금의 청구(근로기준법 제65조, 제66조) 등의 경우에는 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다.

ⅲ) 미성년자 소유의 토지가 미성년자 명의의 토지문서에 의하여 타에 이전등기가 완료되는 경우에 그 등기는 적법하게 경료된 것으로 추정된다(대판 1969. 2. 4, 68 다 2147).

【채무의 면제와 변제】

ⅰ) 미성년자가 단독으로 채무의 면제를 받는 것에 대하여는 다른 견해가 없으나, 미성년자가 단독으로 채무의 변제를 받는 것에 대하여 통설은, 미성년자가 변제를 받으면 그 결과 한편으로는 이익을 얻지만 채권이 소멸되기 때문에 미성년자가 단독으로 하지 못한다고 한다. 이것은 의사표시를 요소로 하는 법률행위의 영역에서 그 적용이 있는 것이다.

ⅱ) 그런데 통설은 변제를 법률행위가 아니라 준법률행위로 보고 있으므로, 행위능력의 적용범위를 벗어나므로 변제수령자에게 행위능력이 없다하여 변제 자체를 취소할 수는 없다고 해석된다. 그러므로 변제의 수령 자체에 대해 법정대리인의 동의를 얻어야 한다는 것은 무리한 해석이다. 따라서 금전소비대차에 관해 법정대리인의 동의를 얻은 경우에 변제의 수령에 관해서 다시 동의를 얻어야 하는 것은 불합리하다.

4. 법정대리인(法定代理人)

ⅰ) 미성년자는 1차적으로 친권자가 법정대리인으로 된다(제911조). 누가 친권자로 되는지와 친권의 행사방법을 제909조가 규정한다. 미성년자에게 부모가 없거나 부모가 친권을 행사할 수 없는 경우에 2차적으로 후견인이 법정대리인으로 된다. 후견인은 지정후견인(제931조), 법정후견인(제932조, 제935조), 선임후견인(제936조)의 순으로 지정된다.

ⅱ) 법정대리인은 미성년자가 법률행위를 하는데 대하여 동의 등을 줄 수 있는 권한과 미성년자를 대리하여 재산상의 법률행위를 할 수 있는 권한 및 미성년자가 독자적으로 한 법률행위를 취소할 수 있는 권한을 가진다.

ⅲ) 법정대리인은 미성년자가 법률행위를 함에 대한 동의 또는 처분이나 영업의 허락을 줄 수 있다(제5조 제1항, 제6조, 제8조 제1항). 동의나 허락이 있더라도 무능력자가 의사능력을 가지고 있어야 그 법률행위가 유효함을 물론이다. 그리고 법정대리인은 예견할 수 있는 범위 내에서 개괄적으로 동의 또는 허락할 수 있다. 동의나 허락은 법정대리인의 단독행위이고, 미성년자나 그 상대방 어느 쪽에 대해서도 할 수 있으며 명시적이든 묵시적이든 상관없다. 그리고 동의는 미성년자의 법률행위가 있기 전에 하여야 하지만 그 후에 하는 동의는 추인으로서 의미를 가진다.

ⅳ) 법정대리인은 대리권을 가진다. 즉 법정대리인은 미성년자를 대리하여 재산상의 법률행위를 할 권한을 가진다(제920조, 제938조). 이러한 대리권은 동의 또는 처분의 허락을 준 행위에 대해서도 행사할 수 있다. 그러나 미성년자의 근로계약과 같이 미성년자 본인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담하는 경우(제920조 단서)와 친권자와 미성년자의 이해가 상반되는 경우(제921조)에 친권자의 대리권이 제한된다. 그리고 후견인의 대리권은 제950조의 제한을 받는다.

ⅴ) 한편, 제909조의 규정을 위배하여 친권자인 부모의 일방이 부모의 공동명의로 대리권 또는 동의권을 행사하면, 다른 일방의 의사에 반하더라도 선의의 상대방에 대하여 효력을 발생하는 반면(제920조의2), 자기 명의만으로 대리권 또는 동의권을 행사한 경우에는 무권대리행위로 된다.

ⅵ) 법정대리인은 취소권을 가진다(제5조 제2항). 그런데 친권의 행사는 부모가 공동으로 하여야 하지만(제909조 제2항), 친권자 각자는 단독으로 취소할 수 있다.

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