전세권에 대한 해설~

[행복플러스]

토욜  잘 들어가셨죠?

몸이 너무 좋지 않아서 중간에 빠져 나와 죄송합니다.

저도 이제 좀 쉬어야 할듯~~~ ^^

지난 토욜 별님 강의 넘 좋았습니다.

다음주부터 도강 좀 해야겠습니다. ^^

강의 재미있고 시원시원한게.....8기분들 복받았습니다. ^^

9기 강사님 누가 하실지.....엄청나게 부담이 될듯.....^^

별님이 짚어주셨던 전세권에 대한 해석입니다.

참고자료는 법원실무제요(2권)와 판례및 사견입니다. ^^

일단 실무제요를 한번 살펴봅니다.

(참조 : 민사집행 법원실무제요 2권 465page 중간부분부터 467page 하단부분까지)

확정일자

확정일자란 증서에 관하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킨다.(대판 1998.10.2 98다28879 밈법 부칙 3조 참조)

주택임대차보호법 3조의 2 2항은 임대차계약서상 확정일자를 갖출 것을 요구하고 있는데 위 법이 확정일자를 요구하는 취지는 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임대계약일자를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 함에 있으므로 1)공증인 사무소, 법무법인 또는 공증인가 합동법률사무소 등에서 임대차계약서를 공정증서로 작성하거나, 2)사무서로 된 임대차계약서에 위 공증기관에서 확정일자인을 받거나, 법원이나 등기소, 동사무소의 공무원으로부터 확정일자인을 받는 경우 뿐 아니라, 3)임대차계약서 자체에 확정일자를 받지 않더라도 임대차계약서에 대하여 사서증서의 인증을 받아도 위 요건을 갖춘것으로 보아야 한다.(위 98다 28879 판결 및 민법 부칙 3조 참조)

확정일자를 받은 사실은 반드시 임대차계약서로만 입증하여 하는 것은 아니고 공정증서대장 등 다른방법으로 입증할 수 있다.(대판 1996.6.25 96나12474 )

주의할 것은 주택의 임차인이 주택임대차보호법의 우선변제요건을 갖추었을 뿐 아니라 전세권등기까지 한 경우에는 위 각 법에 의한 보호뿐 아니라 전세권자로서도 보호를 받게 되는데(1993.12.24 93다39676등) 확정일자의 개념을 위와 같이 보는 이상 집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 위에서 설명한 주택임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자로 보아야 하므로, 그 부지의 매각대금에서도 우선변제를 받게 되는 경우가 있다는 점이다.

다만. 상가 건물의 경우는 ~~ 생략 ~~ 상가임대차보호법은 5조 2항에 "관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인"이라고 규정하고 있는데 ~~생략~~  주임법과의 균형상 세무소에서만 받아야만 하는지 명확하지 않다.

관련판례를 살펴봅니다.

대법원 1993.12.24. 선고 93다39676 판결 【건물명도】
[공1994.2.15.(962),501]

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【판시사항】
가. 주택임대차보호법상 임차인의 대항력과 우선변제권의 상호관계
나. 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 경우 나머지 보증금에 기한 대항력 행사 가부

【판결요지】
가. 임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항 규정들의 취지에 비추어, 위 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고, 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다.
나. 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 임차주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 변제받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력 행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수 없다.

【참조조문】
가. 주택임대차보호법 제3조 제1항 / 가. 제3조 제2항 , 제3조의2 제1항 , 제3조의2 제2항 , 제4조 제2항 , 제8조 제1항 , 제8조 제2항 / 나. 같은 법 제3조의2 제1항 , 민법 제303조 제1항

【참조판례】
가. 대법원 1986.7.22. 선고 86다카466,467,468,469 판결(공1986,1104), 1987.2.10. 선고 86다카2076 판결(공1987,426) / 나. 대법원 1993.11.23. 선고 93다10552,10569 판결(공1994상,170)

【전 문】
【원고, 상고인】 신희만
【피고, 피상고인】 박원용
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.6 24. 선고 93나10339 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 이 사건 주택에 관하여 1991.10.28.자로 근저당권설정등기를 경료한 소외 주식회사 국민은행의 근저당권실행으로 인한 경매절차에서 1992.4.22. 서울지방법원 북부지원으로부터 이 사건 주택을 경락받아 그 소유권을 취득한 사실, 피고는 위 소외 은행이 이 사건 주택에 관하여 담보물권을 취득하기 이전인 1991.7.10. 원고 이전의 그 소유자인 소외 유수호와의 사이에 이 사건 주택을 보증금 25,000,000원, 기간은 같은 해 7.30.부터 1992.7.30.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 후, 1991.7.20. 위 유수호로부터 이 사건 주택을 인도받고, 같은 달 30. 이 사건 주택 소재지에 주민등록을 마친 사실, 피고가 1991.12.27. 이 사건 주택에 관하여 전세금 25,000,000원, 존속기간을 같은 해 7.30.부터 1992.7.30.까지로 하는 전세권설정등기를 경료하였다가 위 소외 은행의 차순위 전세권자로서 위 경매의 배당절차에 참가하여 그 경락대금에서 위 전세금 중 금 11,000,000원을 변제받은 사실을 그 거시의 증거에 의하여 인정한 다음, 주택임대차보호법에 따라 원고가 임차인인 피고에 대한 관계에서 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 할 것이므로, 위 전세금 중 위 배당절차에서 변제받은 금액을 뺀 나머지 금 14,000,000원을 반환함과 상환하여서만 이 사건 주택의 명도를 구할 수 있는 것이고, 피고가 위 근저당권설정등기 보다 앞서 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었음에도 별도로 이 사건 주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 전세금반환청구채권을 비롯한 주택임차인으로서의 모든 권리를 포기하였다고 단정할 수 없어 원고에 대한 대항력 주장에 장애가 되지 아니한다는 취지로 판단하였다.
임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항 규정들의 취지에 비추어, 위 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고, 이 두가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.
한편 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 피고가 위 근저당권설정등기 보다 앞서 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었음에도 별도로 이 사건 주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 변제받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력 행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수는 없으니 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 주택임대차보호법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

 

 

 

대법원 2007.6.28. 선고 2004다69741 판결 【배당이의】
[공2007.8.1.(279),1146]

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【판시사항】
[1] 전세권과 임대차의 법적 성질
[2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마친 경우, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실하는지 여부(적극)

【판결요지】
[1] 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.
[2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점, 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다.

【참조조문】
[1] 민법 제303조, 제618조, 제621조, 주택임대차보호법 제3조 제1항 / [2] 민법 제621조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의3, 제3조의4

【참조판례】
[2] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501)

【전 문】
【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행
【원심판결】 인천지법 2004. 11. 5. 선고 2004나7620 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】
전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.
이러한 차이와 더불어, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다고 봄이 상당하다.
원심이 같은 취지에서 원고가 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건인 주민등록을 상실함으로써 동법 제8조 제1항의 소액보증금 우선변제권을 상실하였다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 주택임대차보호법상 우선변제권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

(출처 : 대법원 2007.6.28. 선고 2004다69741 판결【배당이의】 [공2007.8.1.(279),1146])

(출처 : 대법원 2007.6.28. 선고 2004다69741 판결【배당이의】 [공2007.8.1.(279),1146])

(출처 : 대법원 2007.6.28. 선고 2004다69741 판결【배당이의】 [공2007.8.1.(279),1146])

 

 

 

 

대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결 【구상금】
[공2003.1.1.(169),19]

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【판시사항】
[1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우, 전세권설정계약서를 임대차계약서로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 찍힌 접수인이 주택임대차보호법 소정의 확정일자에 해당하는지 여부(적극)
[2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 확정일자를 기재하여 배당요구를 하였다가 입찰기일 전날 경매법원에 "확정일자 없음"이라고 기재된 배당요구서를 다시 제출함으로써 경매법원이 최고가매수인에게 낙찰을 불허하고 신경매가 진행된 경우 신경매 절차에서의 낙찰자는 임차인의 보증금을 인수한다고 본 사례

【판결요지】
[1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다.
[2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 먼저 우선변제권을 주장하여 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 후 경매법원의 계약서 제출요구를 받고 다시 제출한 배당요구신청서에 확정일자가 없다고 명백히 밝혔고, 이에 경매법원이 임차권자가 우선변제권의 행사를 포기한 것으로 보고 종전의 낙찰을 불허가한 다음 물건명세서에 위와 같은 사실을 기재하여 신경매를 진행한 결과 낙찰허가결정이 확정되었다면, 우선변제권을 포기한 것으로 처리된 위 임차인은 낙찰대금에서 그 보증금을 우선변제 받을 수 없고(임차보증금의 우선변제청구권이 인정되는 주택임차인이라도 낙찰기일 전에 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수도 없다.), 위와 같이 진행된 경매절차에서 낙찰받은 낙찰자는 임대인의 지위를 승계하여 임차인의 보증금을 인수한다고 본 사례.

【참조조문】
[1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 , 민법 부칙 제3조 제4항 / [2] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 , 제4조 제2항 , 민사집행법 제247조

【전 문】
【원고,피상고인】 김정환 (소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 김성환 외 2인)
【피고,상고인】 주식회사 한국주택은행
【원심판결】 울산지법 200 1. 7. 5. 선고 2000나4463 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】
1. 원심의 판단
가. 원심은 그 내세운 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 피고는 1997. 10. 16. 이 사건 대지 및 지상 건물(이하 '이 사건 주택'이라 한다)에 관하여 소유자이던 김병수(제1심판결의 임병수는 오기임)를 채무자, 채권최고액을 금 69,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 하였다가, 그 피담보채무가 변제되지 않자 위 주택에 관하여 부동산임의경매신청을 하였고, 그 경매사건에서 원고는 1999. 9. 30. 이 사건 주택을 금 81,132,570원에 낙찰받아 1999. 10. 20. 소유권이전등기절차를 마쳤다.
(2) 그런데 원래 이 사건 주택은 신지규가 1994. 4. 5. 그 일부를 김병수로부터 임차보증금 57,500,000원으로 임차한 후 같은 달 15. 위 임차 당시 작성된 임대차계약서와는 다른 같은 달 14.자 전세권설정계약서를 만들어 건물에 관하여만 전세금 57,500,000원의 전세권설정등기를 하였다. 그 과정에서 위 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 1994. 4. 15.자 접수인을 받았다. 그 후 신지규는 1995. 3. 25. 임차보증금 3,000,000원을 추가로 지급하고 주택의 나머지 부분마저 모두 임차한 후 1996. 10. 22. 이 사건 주택으로 주민등록을 전입하였다. 신지규는 위 주택에 관하여 경매절차가 진행되자 임차보증금 60,500,000원 전액에 대하여 배당신청을 하면서, 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증 등을 제출하였다.
(3) 그런데 위 경매절차에서는 건물의 전세권자인 신지규에게 1순위로 이 사건 주택 중 건물의 매각대금 28,884,642원만을 배당하고, 신지규의 나머지 임차보증금에 대하여서는 우선배당을 하지 않은 채, 남은 매각대금으로 2순위 교부권자인 울산광역시 남구청에게 금 301,640원을, 3순위 근저당권자인 피고에게 금 49,860,828원을 각 배당하여 배당을 마쳤다.
(4) 그러한 상황에서 원고는 이 사건 주택의 소유권을 취득한 후 신지규에게 위 주택의 명도청구를 하였다가, 주택임대차보호법상의 대항력을 내세운 신지규로부터 명도를 거절 당하자 신지규를 상대로 한 울산지방법원 99가단31710호 명도청구 사건에서 보증금 잔액과의 동시이행 판결을 선고받았고, 그 확정판결에 따라 신지규에게 금 31,615,338원을 지급하고 위 주택을 명도받았다.
나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 위 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증은 금 57,500,000원짜리 임대차계약서가 첨부된 등기필증과 같고, 그 등기필증에 찍힌 접수인은 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자이므로, 위 경매절차에서는 신지규의 임차보증금 57,500,000원에 대하여 주택임대차보호법상의 우선변제권에 기하여 피고보다 우선하여 배당하였어야 함에도, 신지규에게 금 28,884,662원만 배당하고 나머지 금 28,615,338원(57,500,000 - 28,884,662)을 피고에게 배당함으로 인하여 피고는 위 금액만큼의 이득을 보았고, 동시에 신지규는 위 금액만큼의 손해를 보았는데, 그 후 원고가 이 사건 주택을 신지규로부터 명도 받으면서 신지규에게 위 금액을 지급하여 신지규의 위 손해를 보전해 줌으로써 결국 원고가 위 금액만큼의 손해를 보게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 금액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
가. 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
원심의 이 부분 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 물권적 전세와 채권적 전세에 관한 법리오해 및 주택임대차보호법 제3조의2에서 정한 확정일자에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 그러나 임차인 신지규의 적법한 배당요구가 있었음을 전제로 그에게 우선변제권이 있다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 신지규는 이 사건 주택에 대한 경매절차에서 배당요구를 하면서 임대차계약서의 확정일자로 전세권등기접수인의 날짜를 기재하여 배당요구를 하였다가, 경매법원으로부터 확정일자 있는 계약서의 제출을 요구받고 입찰기일 전날인 1999. 6. 2. "확정일자 없음"이라고 기재된 배당요구신청서를 제출한 사실, 경매법원은 부동산현황조사보고서에 신지규의 확정일자가 1994. 4. 15.로 기재되어 있고 동인이 1998. 12. 29. 제출한 배당요구신청서에도 위와 같이 기재되어 있으나 그 후 제출한 배당요구신청서에 의하면, 위 확정일자가 없음이 분명하여 이는 절차상 중대한 하자에 해당한다는 이유를 들어 1999. 6. 10. 최고가매수인 한원규에 대한 낙찰불허가결정을 한 사실, 경매법원은 신지규의 임대차계약서에 확정일자가 없다는 점을 물건명세서에 기재한 채 신경매를 진행하여 원고가 낙찰을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 먼저 우선변제권을 주장하여 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 후 경매법원의 계약서 제출요구를 받고 다시 제출한 배당요구신청서에 확정일자가 없다고 명백히 밝혔고, 이에 경매법원이 임차권자가 우선변제권의 행사를 포기한 것으로 보고 종전의 낙찰을 불허가한 다음 물건명세서에 위와 같은 사실을 기재하여 신경매를 진행한 결과 낙찰허가결정이 확정되었다면, 우선변제권을 포기한 것으로 처리된 위 임차인은 낙찰대금에서 그 보증금을 우선변제 받을 수 없고(임차보증금의 우선변제청구권이 인정되는 주택임차인이라도 낙찰기일 전에 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수도 없다.), 위와 같이 진행된 경매절차에서 낙찰받은 낙찰자는 임대인의 지위를 승계하여 임차인의 보증금을 인수하여야 하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 원고가 신지규에게 지급한 임차보증금은 자신이 낙찰자로서 인수한 채무의 변제로 지급한 것일 뿐, 지급의무 없는 보증금을 원인 없이 지급한 것이라고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 경매절차에서 신지규의 임차보증금은 주택임대차보호법상의 우선변제권에 기하여 피고보다 우선하여 배당하였어야 한다고 보아 원고의 부당이득청구를 인용하였으니, 거기에는 배당요구 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

(출처 : 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결【구상금】 [공2003.1.1.(169),19])

끝으로 정리및 저의사견입니다.

위의 실무제요및 관련판례를 살펴보면,

집합건물및 일반건물의 여부를 떠나,

대항력을 가진 세입자라면, 건물에 대한 전세권만 설정하였다 하더라도

대지에 관하여도 우선변제권에 기한 배당이 가능하다할것입니다.

또한 대항력을 갖춘 세입자라면 전세권=확정일자 라고 보시면 될거 같습니다.

그러나 주의할점은

대항력을 상실한 전세권자입니다.

이때의 전세권은 담보물권이 되어

건물에 대한 전세권을 설정하였다면(집합건물제외),

대지에 관하여 우선순위에 기한 배당이 어려울듯합니다.

이해가 안되신분 손드시면,,,,,,, 완전 풀어서 한판 더 올려드리겠습니다. ^^

이상

[별 님]

표현을 달리 잘못하여 바쁘신 행복플러스님께서 아니할 수고를 하셨습니다. 감사합니다.

[행복플러스]

별말씀을요..... 뭔가 도울일이 있어 그나마 다행입니다. ^^

[알제트]

우쒸~~ 일부러 어렵게 말씀하신거죠???

[일탈을꿈꾸며]

두분 다 대단하세요. 감사합니다. ^^

[핑크여우♡]

감사합니다^^ 일단 출력.. 보고 모르면 손들께요

[쥬디]

'전입신고와 정일자를 받은 세입자(가)' 와 '전세권설정자(나)'..........'가'와 '나'의 효력은 같되, 경제적면에서는 '가'의 경우가 더욱 현명...그럼에도 불구하고 '나'의 경우가 더 유리한 작용을 할수 있는 경우는 어떤때인가요..

[낙화유수(마루)]

질문의 내용을 보니 쥬디님은 이해를 다하셨는것 같습니다.^^ 그럼에도 불구하고 전세권 설정이 용이 한점은 없습니다. 꼭 하나 있다면 크게 작용하는게 있다면 법정지상권 관련해서 철거소송시 걸리는 부분이 있습니다. 법정지상권과 전세권이 뭔 상관일까??? 요건 다음에 제가 7주차 강의 할때 실전 사례로 설명해 드리겠습니다. 확률 1% 미만이지만 전문가가 볼때도 하자없을 수 있으나 중개사고로 연결 될 수 있습니다. ^^ 말로 하면 너무 길어서... 그리고 중심상가 계약시에 상임법범위를 초과하여 적용이 되지 않아 전세권 계약이 유리한정도.. 요거는 업을 하시니 다 아시겠지만요 ^^

[알제트]

참 쉬운거 어렵게도 설명한다... 쩝....

[행복플러스]

원래 낙화가 그래요~~ ^^ 절대 쉬운걸 쉽게 풀지 않아요~~ ^^ 저도 그 비결 가끔씩 배우고 싶다는 욕심이 ^^

[행복플러스]

쥬디님이 질문하신 내용은 설연휴 끝나고 전세권 풀어서 설명할때 자세하게 기술하겠습니다. ^^

[낙화유수(마루)]

헐...혹시 다른거 말씀 하시는거 아니에요?? ㅋㅋ 그게 쉬운건가... 책에는 절대 안나오는데 소송하면서 알았는데

[알제트]

민법 305조 말고 또 다른게 있나???

[낙화유수(마루)]

민법305조는 전세권설정자(건물주)에게 법정지상권의 성립을 인정하는것이고요. 쥬디 님이 말씀하시는 전세권 설정자는 등기의무자가 아닌 것은 아마 등기권리자인 전세권자를 말씀하시는것 같은데요. 일단 305조는 366조나 관습법상 법지권의 성립의 기초하에 305조의 법지권의 성립을 인정하는것입니다. 즉 전세권을 설정해서 법정지상권이 성립되는것이 아니며 전세권의 설정으로 법지권의 실익이 있다 없다를(전세권이든 임대차든) 논할 필요성이 없습니다. 제가 말하는 전세권의 경제적인 측면은 선순위 주임법의 대항력도 철거소송에서 힘없이 쓰러질때 등기된 용익물권인 전세권의 파워를 보여 줄려고 했습니다. ^^

[낙화유수(마루)]

형님 두분 완전 악플러 입니다. 제가 민법305조로 천명이 넘는 회원님들 앞에 이런 글을 남긴다고 생각하셨다니....ㅠ.ㅠ 그리고 다들 아시겠지만 쉬운것도 피만 알아서 쉬울 뿐이지 알면 알수록 어렵습니다. 대법원 한 판례만 1번 읽을때 10번 읽을때 50번 읽고 그 내용을 인지하고 직접 자기가 서면으로 써보면 읽을때 마다 쓰는 글이 틀려진다는걸 스스로 느껴집니다. 제가 일부로 어렵게 표현하는게 아닌데... 진짜 어려운건 쉬운게 아닌데... 앞으로 자중하겠습니다. ^^

[쥬디]

낙화님~ 콕 집어 설명 잘 해주시네요... 감사~~

[쥬디]

토론 문화 참~ 좋습니다! Goooooooo~~d!! 근데 낙화님 ! 과대평가 마셔요~ 이 계통 전혀 몰라 배우러 온 걸요~~ 왠 업?!

[宣한夫자]

ㅡㅡ;; 이해가 잘 안되지만, 이해 될 때 까지 읽어보고요...그래도 모르면 그 때 손들께요...^^;; 좋은 자료 올려주셔서 감사드립니다.

[수니짠]

지난번 스터디에 굉장히 중요한 걸 배운 것 같다는..ㅠㅠ 빨리 정신차리고 읽어봐야지..감사감사

[에프리트]

에라이..

[행복플러스]

대부분 어려워 하시는것 같아..... 설연휴 끝나고 풀어서 올리도록 하겠습니다. 오늘은 바쁜관계로 패쑤~~~ ^^ 즐거운 설연휴 되세요 ^^

[백팔기]

저도 출력해서 다시 자세히 봐야겠어요. 눈앞에 아지랑이가 아른아른~~~ 모두들 설 잘 보내세요. 스터디때 뵙겠습니다.

[하얀겨울~^^]

자료 감솨합니다...출력하여 연휴동안 읽어봐야 겠습니다...거운 설연휴 보내세요

[포테마요]

자료 감사합니다.

[바른생활]

자료 감사합니다. 출력해서 몇 번 읽어 봐야겠네요! 그럼^^

[믿는것은로또]

음 ^^