238.대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결-피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자가 사용자책임을 부담

[이교수]

대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결

[손해배상(기)][공2003.2.15.(172),461]

【판시사항】

[1] 증권회사의 임·직원이 증권거래법에 위반한 방법으로 투자를 권유한 경우 불법행위책임이 성립하기 위한 요건

[2] 증권회사가 신용융자 만기의 경우 고객에 대한 관계에서 담보물 처분을 위한 반대매매를 실행할 의무를 부담하는지 여부(소극)

[3] 신용융자기간의 만기에 이르러 고객의 동의 없이 증권회사가 임의로 신용융자기간을 연장하고, 반대매매를 하지 않아 이후에 손해가 발생한 경우 증권회사가 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다고 본 사례

[4] 증권회사의 직원이 고객의 주문을 집행하지 아니할 경우 불법행위를 구성하는지 여부(적극)

[5] 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자가 사용자책임을 부담하는 경우 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있는지 여부(적극)

[6] 증권거래법 제52조 제1호의 규정을 위반한 주식거래에 관한 투자수익보장약정과 구 증권거래법 제52조 제3호 및 구 증권거래법시행규칙 제13조의3 제2호 소정의 증권거래와 관련한 손실보전의 약속이나 그 손실보전행위의 효력(무효)

[7] 주식의 거래로 인한 손해가 발생하자 증권회사 직원이 고객에게 특정일자까지 계좌를 책임지고 운영하여 손실을 보전하되, 그렇지 못할 경우 금전으로 이를 배상하기로 약정한 경우, 위 약정이 증권거래법 제52조 제1호의 적용대상이라고 보기는 어려우나 구 증권거래법 제52조 제3호, 구 증권거래법시행규칙 제13조의3 제2호 규정에 위반한 것으로서 무효라고 본 사례

【판결요지】

[1] 증권회사의 임·직원이 증권거래법에 위반한 방법으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는, 거래행위와 거래방법, 고객의 투자상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 하며, 이러한 법리는 증권거래법 제52조 제1호에 위반하여 투자수익보장의 방법에 의한 투자를 권유한 경우는 물론이고, 구 증권거래법(1998. 5. 25. 법률 제5539호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호, 구 증권거래법시행규칙(1998. 8. 10. 재정경제부령 제38호로 개정되기 전의 것) 제13조의3 제1호(현행 증권거래법시행령 제36조의3 제1호) 소정의 이른바 '단정적 판단의 제공에 의한 권유행위'의 경우에도 동일하게 적용되어야 할 것이다.

[2] 증권거래법 제49조 제1항, 구 증권거래법(1998. 1. 8. 법률 제5498호로 개정되기 전의 것) 제49조 제3항에 기하여 제정된 '증권회사의신용공여에관한규정' 제17조 제1항은 "증권회사는 신용거래융자금 또는 신용거래대주가 상환기일 이전에 고객에게 상환요구를 하고, 상환기일 내에 상환되지 아니하였을 때에는 그 익일에 신용거래계좌설정약정서 제7호의 규정에서 정하는 방법에 따라 담보물을 처분하여 채권회수에 충당하여야 한다."고 규정하고, 신용거래계좌설정약정서 제7호는 "회사는 다음의 사항이 발생한 경우에는 신용거래자가 제공한 신용거래보증금과 신용대주담보금 또는 담보유가증권, 기타 예탁한 현금 및 유가증권의 순으로 필요한 수량을 유가증권시장에서 시가결정에 참여하는 호가에 의하여 임의처분하여 신용거래자의 신용거래 미결제분의 정리 또는 채무변제에 충당할 수 있다."고 규정하면서, 그 가.항으로서 '신용거래융자금 또는 신용거래대주의 상환요구를 받고 그 상환기일까지 상환하지 아니하였을 때'를 들고 있는바, 위와 같은 증권거래법의 규정내용에 비추어 보면 위 '증권회사의신용공여에관한규정'은 유가증권의 유통을 원활하게 하기 위하여 증권회사의 신용공여를 허용하되, 무절제한 신용거래로 인하여 초래될 수 있는 과당투기를 억제하고 신용거래질서를 안정시키기 위하여, 증권관계 기관의 감독기관인 증권관리위원회가 증권회사의 신용거래를 감독 통제하기 위한 규정이라고 할 것이므로, '증권회사의신용공여에관한규정' 제17조 제1항도 증권회사가 신용거래고객의 담보물을 처분하여 그 채권을 회수할 수 있는 요건을 규정한 것으로서, 위와 같은 요건이 충족된 경우에 증권회사가 감독기관인 증권관리위원회에 대한 관계에서 반드시 담보물을 처분하여 채권을 회수하여야 할 의무를 지는 것인지의 여부는 별론으로 하고, 주식신용거래의 당사자 사이에 특별히 다른 약정이 이루어진 것이 아닌 한, 위 규정내용만을 그 근거로 삼아 증권회사가 고객에 대한 관계에서 신용융자 만기의 경우 그 상환을 최고하고, 그 불이행의 경우 즉시 담보물 처분에 의한 신용거래의 청산결제조치를 마쳐야 할 의무를 직접 부담하는 것이라고 해석할 수는 없고, 한편 증권위탁매매업자인 증권회사가 선량한 관리자로서의 주의를 다하여 고객의 손실을 최소한도에 그치도록 조치하여야 할 일반거래상의 의무를 부담하는 것이지만, 원래 가격변동을 예견하는 일 자체가 매우 곤란한 주식의 신용거래에 있어서는, 어느 시점에서 담보물 처분을 위한 반대매매를 체결하여 그 신용거래관계를 종결하는 것이 결국에 있어 고객의 이익을 실현하는 것으로 되는지의 여부에 관하여 예견, 판단하기가 사실상 불가능에 가깝다고 할 수 있는 것임에 비추어 볼 때, 증권회사가 특별히 고객으로부터 위탁을 받지 아니하였음에도 불구하고 적극적으로 독자적인 판단에 따라 고객을 위하여 반대매매를 체결하여 거래관계를 종결하여야 할 의무까지 부담하는 것이라고 볼 수는 없다.

[3] 신용융자기간의 만기에 이르러 고객의 동의 없이 증권회사가 임의로 신용융자기간을 연장하고, 반대매매를 하지 않아 이후에 손해가 발생한 경우 증권회사가 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다고 본 사례.

[4] 고객과 증권회사 사이에 계속적인 거래관계에 적용될 기본계약인 주식매매거래계좌의 설정계약과 함께 구체적인 주식의 매매거래에 관한 위탁계약이 체결된 이상 증권회사의 직원은 위와 같은 위탁계약의 본지에 따라 고객의 주문을 성실하게 이행하여야 할 의무를 부담하고, 이에 위반하여 고객의 주문을 집행하지 아니할 경우에는 불법행위를 구성한다.

[5] 사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하는 경우와 마찬가지로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있다.

[6] 증권회사 또는 그 임·직원에 대하여 금지되는 부당권유행위에 대하여 증권거래법 제52조 제1호는 '유가증권의 매매거래에 있어서 고객에 대하여 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위'를, 구 증권거래법(1998. 5. 25. 법률 제5539호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호는 '제1호 및 제2호의 행위 이외에 유가증권의 발행 또는 매매 기타 거래와 관련하여 투자자의 보호 또는 거래의 공정을 저해하거나 증권업의 신용을 추락시키는 것으로서 총리령이 정하는 행위'를 각 규정하고, 구 증권거래법시행규칙(1997. 4. 1. 총리령 제623호) 제13조의3(위 규정은 1998. 8. 10. 재정경제부령 제38호로 개정되었다가 이후 2000. 11. 21. 재정경제부령 제167호로 삭제되고, 같은 내용이 현행 증권거래법시행령 제36조의3에 옮겨서 규정되었다.)은 법 제52조 제3호에서 '총리령이 정하는 행위'라 함은 다음 각 호의 행위를 말한다고 하면서 제2호에서 '유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 고객에게 직접 또는 간접적인 재산상의 이익을 제공하거나, 정당한 사유없이 당해 거래에서 발생한 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 주는 행위'를 규정하고 있는바, 위와 같이 증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이며, 위 구 증권거래법 제52조 제3호와 구 증권거래법시행규칙 제13조의3 제2호가 정하는 바와 같이 증권회사 등이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이라고 할 것이므로, 정당한 사유 없는 손실보전의 약속 또는 그 실행행위 역시 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이다.

[7] 주식의 거래로 인한 손해가 발생하자 증권회사 직원이 고객에게 특정일자까지 계좌를 책임지고 운영하여 손실을 보전하되, 그렇지 못할 경우 금전으로 이를 배상하기로 약정한 경우, 위 약정이 증권거래법 제52조 제1호의 적용대상이라고 보기는 어려우나 구 증권거래법(1998. 5. 25. 법률 제5539호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호, 구 증권거래법시행규칙(1998. 8. 10. 재정경제부령 제38호로 개정되기 전의 것) 제13조의3 제2호 규정에 위반한 것으로서 무효라고 본 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제750조 , 증권거래법 제52조 제1호 , 구 증권거래법(1998. 5. 25. 법률 제5539호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호 , 구 증권거래법시행규칙(1998. 8. 10. 재정경제부령 제38호로 개정되기 전의 것) 제13조의3 제1호(현행 증권거래법시행령 제36조의3 제1호 참조) [2] 민법 제750조 , 증권거래법 제49조 제1항 , 구 증권거래법(1998. 1. 8. 법률 제5498호로 개정되기 전의 것) 제49조 제3항 , 증권회사의신용공여에관한규정 제17조 제1항 [3] 민법 제750조 , 증권거래법 제49조 제1항 , 구 증권거래법(1998. 1. 8. 법률 제5498호로 개정되기 전의 것) 제49조 제3항 , 증권회사의신용공여에관한규정 제17조 제1항 [4] 민법 제750조 [5] 민법 제396조 , 제756조 , 제763조 [6] 민법 제103조 , 증권거래법 제52조 제1호 , 구 증권거래법(1998. 5. 25. 법률 제5539호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호 , 구 증권거래법시행규칙(1998. 8. 10. 재정경제부령 제38호로 개정되기 전의 것) 제13조의3 제2호(현행 증권거래법시행령 제36조의3 제2호 참조) [7] 민법 제103조 , 증권거래법 제52조 제1호 , 구 증권거래법(1998. 5. 25. 법률 제5539호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호 , 구 증권거래법시행규칙(1998. 8. 10. 재정경제부령 제38호로 개정되기 전의 것) 제13조의3 제2호(현행 증권거래법시행령 제36조의3 제2호 참조)

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결(공1996하, 2800)
대법원 1999. 12. 24. 선고 99다44588 판결(공2000상, 303)
대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다28537, 28544 판결(공2001하, 2452) /[2] 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다6242, 6259 판결(공1992, 2364)
대법원 1992. 7. 14. 선고 92다14946 판결(공1992, 2408) /[5] 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결(공1994상, 1078)
대법원 1999. 2. 26. 선고 98다55529 판결
대법원 1999. 10. 8. 선고 99다30367 판결(공1999하, 2303)
대법원 1999. 10. 8. 선고 99다30367 판결(공1999하, 2303)
2002. 9. 24. 선고 2002다32110 판결 /[6] 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결(공1996하, 2800)
대법원 2001. 4. 24. 선고 99다30718 판결(공2001상, 1194)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이범주 외 1인)

【피고,피상고인겸상고인】 현대증권 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이건호 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2000. 9. 19. 선고 99나5028 판결

【주문】

원심판결의 피고들 패소 부분 중 신용융자금 만기연장으로 인한 손해의 배상을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고 및 피고 현대증권 주식회사의 나머지 상고를 각 기각한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 피고 2의 임의매매로 인한 손해배상 청구 관련 원고의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1991.경부터 피고 현대증권 주식회사(이하 '피고 회사'라 한다) 서초지점과 주식매매위탁계약을 체결하고 주식거래를 하여 오던 중, 원고의 친구이며 피고 회사 직원인 소외 1의 소개로 피고 회사 잠실지점장 피고 2를 소개받아 위 지점으로 종전 계좌를 이관하였고, 다시 그의 처 소외 2, 처제 소외 3 명의로 새로운 계좌를 개설한 후 위 피고에게 위 3개 계좌의 관리를 의뢰하여 1998. 5.경까지 위 각 계좌에 예탁된 금원 및 신용거래계좌를 이용하여 주식거래를 한 사실, 그런데 1996. 9. 24.부터 같은 해 10. 30.까지 사이에 원고 명의의 계좌에 이 사건 백광소재 등 주식이 수차에 걸쳐 매수되어 입고된 사실을 인정한 다음, 위 피고가 원고로부터 아무런 위임을 받지 아니한 채 이 사건 백광소재 등 주식을 임의로 매매하였다는 이유로 피고들은 원고에 대하여 위 주식의 주가하락으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 피고 2가 이 사건 백광소재 등 주식을 매수하게 된 전후 경위, 원고가 이러한 매수사실에 대하여 취한 태도 등 거시 증거들을 종합하여 판시와 같이 인정되는 제반정황사실에 의하면, 이 사건 백광소재 등 주식의 매수는 위 피고가 원고로부터 구체적, 개별적으로 위임을 받았거나 포괄적으로 위임을 받아 이루어진 것이고, 또는 원고가 이 사건 백광소재 등 주식이 매수된 사정을 알고 나서 그 주식매수를 추인한 것으로 볼 것이라는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 추인과 손해배상 청구권의 포기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고 2의 부당권유로 인한 손해배상 청구 관련 원고의 상고이유에 대하여

증권회사의 임·직원이 증권거래법에 위반한 방법으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는, 거래행위와 거래방법, 고객의 투자상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 하며( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결, 1999. 12. 24. 선고 99다44588 판결 각 참조), 이러한 법리는 증권거래법 제52조 제1호에 위반하여 투자수익보장의 방법에 의한 투자를 권유한 경우는 물론이고, 구 증권거래법(1998. 5. 25. 법률 제5539호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호, 구 증권거래법시행규칙(1998. 8. 10. 재정경제부령 제38호로 개정되기 전의 것) 제13조의3 제1호(현행 증권거래법시행령 제36조의3 제1호) 소정의 이른바 '단정적 판단의 제공에 의한 권유행위'의 경우에도 동일하게 적용되어야 할 것이다 ( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다28537, 28544 판결 참조).

피고 2에 대한 원심에서의 본인신문결과 등 기록에 의하면, 원고가 위 피고의 주식매수에 대하여 항의하자 위 피고가 자신이 매수한 위 주식들은 작전을 하는 종목이라는 취지로 말한 사실은 인정되지만, 이러한 정황만으로는 위 피고의 부당한 권유행위에 의하여 원고의 투자에 대한 올바른 인식형성이 방해되었다거나 이러한 위 피고의 행위가 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 것에 해당한다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정하기에 충분한 다른 증거가 기록상 발견되지 아니하므로, 위 피고의 투자권유행위가 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 불법행위로 평가될 수는 없다고 할 것이다.

따라서 원심이 그 이유설시에 있어서 미흡한 점이 있기는 하지만, 같은 취지에서 피고 2에 의한 불법행위책임의 성립을 부인한 것은 그 결론에 있어서 옳고, 원심판결에 주장과 같은 부당한 권유행위에 관하여 판결 결과에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고 2의 신용융자금 만기연장으로 인한 손해배상 청구 관련 원고 및 피고들의 각 상고이유에 대하여

가. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1997. 3. 19. 삼양중기 주식 2,500주를 매수한 바 있고 그 매수대금 중 8,300만 원은 상환만기를 1997. 8. 19.로 정하여 피고 회사의 신용융자금으로 조달되었는데, 그 만기일까지 융자금이 입금되지 아니하자, 피고 2는 원고의 위임을 받지 아니한 채 임의로 피고 회사에 만기연장을 신청하고, 피고 회사가 이를 승인하여 신용융자금의 만기가 1998. 5. 2.로 연장된 사실(원심의 '1997. 5. 2.'은 '1998. 5. 2.'의 오기로 보인다), 그 연장된 만기까지도 원고가 융자금을 납입하지 않아 원고의 계좌에 있던 담보주식인 삼양중기 주식에 대하여 주당 7,490원씩에 반대매매가 이루어졌는데, 연장 전의 만기인 1997. 8. 19.에 위 주식의 종가는 39,800원이었고, 위 주식도 종가 상당액으로 반대매매가 가능하였던 사실을 인정한 다음, 피고 2가 임의로 원고의 신용융자 기간을 연장하여 주가하락에 따른 손해가 발생하였으므로 피고들은 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하는 한편, 다만 원고도 오랜 기간동안 융자금을 입금하지 않고 피고 회사에게 반대매매를 요청하지도 않은 잘못이 있으므로 그 과실을 40%로 평가하여, 피고들에 대하여 이러한 원고의 과실을 참작한 손해의 배상을 명하였다.

나. 이 법원의 판단

증권거래법 제49조 제1항, 구 증권거래법(1998. 1. 8. 법률 제5498호로 개정되기 전의 것) 제49조 제3항에 기하여 제정되어 이 사건 당시 시행중이던 '증권회사의신용공여에관한규정'(이하 '신용공여규정'이라 한다) 제17조 제1항은 "증권회사는 신용거래융자금 또는 신용거래대주가 상환기일 이전에 고객에게 상환요구를 하고, 상환기일 내에 상환되지 아니하였을 때에는 그 익일에 신용거래계좌설정약정서 제7호의 규정에서 정하는 방법에 따라 담보물을 처분하여 채권회수에 충당하여야 한다."고 규정하고, 신용거래계좌설정약정서 제7호는 "회사는 다음의 사항이 발생한 경우에는 신용거래자가 제공한 신용거래보증금과 신용대주담보금 또는 담보유가증권, 기타 예탁한 현금 및 유가증권의 순으로 필요한 수량을 유가증권시장에서 시가결정에 참여하는 호가에 의하여 임의처분하여 신용거래자의 신용거래 미결제분의 정리 또는 채무변제에 충당할 수 있다."고 규정하면서, 그 가.항으로서 '신용거래융자금 또는 신용거래대주의 상환요구를 받고 그 상환기일까지 상환하지 아니하였을 때'를 들고 있는바, 위와 같은 증권거래법의 규정내용에 비추어 보면 위 '신용공여규정'은 유가증권의 유통을 원활하게 하기 위하여 증권회사의 신용공여를 허용하되, 무절제한 신용거래로 인하여 초래될 수 있는 과당투기를 억제하고 신용거래질서를 안정시키기 위하여, 증권관계 기관의 감독기관인 증권관리위원회가 증권회사의 신용거래를 감독 통제하기 위한 규정이라고 할 것이므로, '신용공여규정' 제17조 제1항도 증권회사가 신용거래고객의 담보물을 처분하여 그 채권을 회수할 수 있는 요건을 규정한 것으로서, 위와 같은 요건이 충족된 경우에 증권회사가 감독기관인 증권관리위원회에 대한 관계에서 반드시 담보물을 처분하여 채권을 회수하여야 할 의무를 지는 것인지의 여부는 별론으로 하고, 주식신용거래의 당사자 사이에 특별히 다른 약정이 이루어진 것이 아닌 한, 위 규정내용만을 그 근거로 삼아 증권회사가 고객에 대한 관계에서 신용융자 만기의 경우 그 상환을 최고하고, 그 불이행의 경우 즉시 담보물 처분에 의한 신용거래의 청산결제조치를 마쳐야 할 의무를 직접 부담하는 것이라고 해석할 수는 없고, 한편 증권위탁매매업자인 증권회사가 선량한 관리자로서의 주의를 다하여 고객의 손실을 최소한도에 그치도록 조치하여야 할 일반거래상의 의무를 부담하는 것이지만, 원래 가격변동을 예견하는 일 자체가 매우 곤란한 주식의 신용거래에 있어서는, 어느 시점에서 담보물 처분을 위한 반대매매를 체결하여 그 신용거래관계를 종결하는 것이 결국에 있어 고객의 이익을 실현하는 것으로 되는지의 여부에 관하여 예견, 판단하기가 사실상 불가능에 가깝다고 할 수 있는 것임에 비추어 볼 때, 증권회사가 특별히 고객으로부터 위탁을 받지 아니하였음에도 불구하고 적극적으로 독자적인 판단에 따라 고객을 위하여 반대매매를 체결하여 거래관계를 종결하여야 할 의무까지 부담하는 것이라고 볼 수는 없다 ( 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다6242, 6259 판결, 1992. 7. 14. 선고 92다14946 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 바와 같이 신용융자 계약의 당사자인 원고의 동의 없이 피고 2가 신용융자의 만기를 연장한 것은 피고 회사의 입장에서는 원고에 대하여 일방적으로 특정 시기까지 담보주식에 대하여 반대매매를 하지 아니할 의사를 표시한 것으로 볼 수 있을 것이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 연장 전 신용융자 만기에 피고 회사가 담보주식에 대하여 반대매매를 실행할 의무를 부담한다고는 할 수 없으므로, 피고 회사가 위 만기를 연장해 준 것 때문에 해당주식의 주가가 하락하여 그로 인하여 원고가 차액 상당의 손해를 입게 되는 결과가 초래되었다고 하더라도, 피고들에게 이러한 손해를 배상할 책임을 부담시킬 수는 없다고 할 것이다.

따라서 이 사건 신용융자 만기의 연장 전에 피고 회사에게 반대매매 의무가 있음을 전제로 한 원심의 판단에는 필경 신용융자의 만기에 있어 증권회사의 반대매매 등 주의의무의 존재 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다. 그러므로 이 부분에 해당하는 원심판결의 피고들 패소 부분은 원고의 상고이유와 피고들의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

4. 소외 4의 매도주문불이행으로 인한 손해배상 청구 관련 원고 및 피고 회사의 각 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 1997. 10. 13. 원고 명의 계좌에 미원상사 주식 1,960주, 소외 2 명의 계좌에 같은 주식 5,000주가 입고되어 있었는데, 같은 날 원고는 피고 회사 잠실지점 차장으로 원고측 계좌를 관리하던 소외 4에게 위 주식들을 시장가로 매도하여 달라고 요청하였으나, 소외 4는 이에 응하지 않았고, 다시 원고가 같은 달 27. 동인에게 위 주식들의 매도를 요청하였으나, 소외 4는 역시 임의로 위 주식들의 매도주문을 내지 않은 사실, 원고는 같은 달 29. 및 30.경 자신이 직접 위 미원상사 주식을 피고 회사 다른 직원을 통하여 주당 29,300원 내지 27,000원에 매도하였는데, 1997. 10. 13. 미원상사 주식의 종가는 41,800원이며, 원고 및 소외 2 계좌의 주식 모두는 당시 시장가로 매도될 수 있었고, 그 시점 이후 전반적으로 위 주식의 주가가 하락한 사실을 인정한 다음, 소외 4는 원고로부터 위 미원상사 주식의 매도요청을 받고도 임의로 매도주문을 하지 않아 이후 주가하락으로 원고가 손해를 입었으므로 피고 회사는 소외 4의 사용인으로서 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하는 한편, 원고는 소외 4가 매도주문 요청을 거부한 사실을 알았음에도 직접 또는 피고 회사의 다른 직원을 통해 즉시 또는 적당한 시기에 조치를 취할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 못한 잘못이 있으므로 그 과실을 20%로 평가하여 피고 회사에게 이러한 원고의 과실을 참작한 손해의 배상을 명하였다.

고객과 증권회사 사이에 계속적인 거래관계에 적용될 기본계약인 주식매매거래계좌의 설정계약과 함께 구체적인 주식의 매매거래에 관한 위탁계약이 체결된 이상 증권회사의 직원은 위와 같은 위탁계약의 본지에 따라 고객의 주문을 성실하게 이행하여야 할 의무를 부담하고, 이에 위반하여 고객의 주문을 집행하지 아니할 경우에는 불법행위를 구성한다고 할 것인바, 원심판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고 회사의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하는 경우와 마찬가지로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있고( 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결, 1999. 2. 26. 선고 98다55529 판결, 1999. 10. 8. 선고 99다30367 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002다32110 판결 등 참조), 손해배상 청구소송에 있어 피해자의 과실의 인정여부 및 그 비율의 적정성에 대한 판단은 특별한 사정이 없는 한 사실심 법원의 전권에 속한다고 할 것이므로, 원심이 원고의 과실을 참작하여 피고 회사의 손해배상 책임을 제한한 조치는 정당하다고 할 것이고, 원심이 인정한 원고의 과실비율이 현저히 형평에 반하는 것으로 보이지도 아니하며, 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 과실상계의 허용여부 및 그 과실비율의 적정성 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결은 고의에 의한 불법행위자 본인이 하는 과실상계 주장은 이를 허용될 수 없다는 취지로서 사용자 책임을 묻는 이 사건과는 그 사안을 달리 하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

5. 예비적 청구 관련 원고의 상고이유에 대하여

증권회사 또는 그 임·직원에 대하여 금지되는 부당권유행위에 대하여 증권거래법 제52조 제1호는 '유가증권의 매매거래에 있어서 고객에 대하여 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위'를, 구 증권거래법(1998. 5. 25. 법률 제5539호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호는 '제1호 및 제2호의 행위 이외에 유가증권의 발행 또는 매매 기타 거래와 관련하여 투자자의 보호 또는 거래의 공정을 저해하거나 증권업의 신용을 추락시키는 것으로서 총리령이 정하는 행위'를 각 규정하고, 구 증권거래법시행규칙(1997. 4. 1. 총리령 제623호) 제13조의3(위 규정은 1998. 8. 10. 재정경제부령 제38호로 개정되었다가 이후 2000. 11. 21. 재정경제부령 제167호로 삭제되고, 같은 내용이 현행 증권거래법시행령 제36조의3에 옮겨서 규정되었다)은 법 제52조 제3호에서 "총리령이 정하는 행위"라 함은 다음 각 호의 행위를 말한다고 하면서 제2호에서 '유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 고객에게 직접 또는 간접적인 재산상의 이익을 제공하거나, 정당한 사유없이 당해 거래에서 발생한 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 주는 행위'를 규정하고 있다 .

위와 같이 증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이며 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결 참조), 위 구 증권거래법 제52조 제3호와 구 증권거래법시행규칙 제13조의3 제2호가 정하는 바와 같이 증권회사 등이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이라고 할 것이므로, 정당한 사유 없는 손실보전의 약속 또는 그 실행행위 역시 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이다 ( 대법원 2001. 4. 24. 선고 99다30718 판결 참조).

기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고 2는 1997. 4. 7. 원고에게 "본인은 1996. 8. 개설한 원고씨 계좌 및 관련 계좌 소외 2, 소외 3 명의의 계좌를 관리하여 온바, 총 투자금액(현금 및 유가증권 : 삼성중공업 2,800주, 한불종합금융 주식 2,600주) 약 6억 원에 대하여 큰 투자손실을 보게 되었는바, 고객에게 재산상 손실 및 정신적 피해를 주게 되어 죄송하게 생각하며 손실금 보전을 위하여 최선을 다할 것이며 본인의 형편상 즉시 보전하기 어려운 상황이므로 1997. 8. 30.까지 본인의 책임 하에 원상복구 해 놓겠으며 상기 기일까지 원상복구를 하지 못해놓을 시에는 투자원금 배상할 것을 서약합니다(추신 : 상기 약속이 이행되지 않을 경우 약 1억 원은 고객이 책임을 묻지 않는 조건임)"라고 기재된 각서(갑 제2호증)에 서명하여 원고에게 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 위 피고가 작성한 위 각서는 피고가 원고에게 투자를 권유하면서 작성해 준 것이 아니므로 위 각서에 기한 이 사건 약정은 부당권유행위 금지에 중점이 있는 증권거래법 제52조 제1호의 적용대상이라고 보기는 어렵다고 할 것임은 원고의 주장과 같으나, 위 각서의 취지는 그 문언 그 자체로 보아 위 피고가 일정한 금액을 원고에게 보장하기로 하는 일종의 손실보전의 약속이라고 할 것인데, 구체적으로 위 각서가 작성된 경위에 비추어 보면 원고가 추가투자까지 하였는데도 불구하고 손실을 보게 되자 원고의 강요에 못 이겨 도의적 책임을 느끼고 있던 위 피고가 위 각서에 의하여 원고의 모든 투자금의 합계액에 맞추어 증권거래와 관련하여 발생한 원고의 손실을 보전하여 주기로 약속한다는 것을 그 내용으로 하고 있는바, 그렇다면 위 각서에 담긴 약정은 정당한 사유 없이 당해 증권거래에서 발생한 손실의 전부를 보전해 주는 행위에 해당하여, 구 증권거래법 제52조 제3호, 구 증권거래법시행규칙 제13조의3 제2호의 규정에 위반한 것으로서 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡할 우려가 있는 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 반사회질서 법률행위로서 무효라고 할 것이다(원고와 피고 2 사이의 위 각서가 자기책임원칙에 반하여 증권거래법 제52조에 위반되어 무효라는 피고들의 주장 속에는 같은 조 제3호에 근거하여 반사회질서 법률행위로서 무효라는 취지의 주장도 포함되어 있다고 볼 것이다).

그러므로 피고들 모두에 대하여 위 각서의 효력을 부정한 원심의 판단은 그 이유설시에 있어서 미흡한 점이 있기는 하나 결론에 있어 정당하다고 할 것이고, 거기에 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 위 약정의 해석과 증권거래법의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 결 론

그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 신용융자금 만기연장으로 인한 손해의 배상을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 상고 및 피고 회사의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)