2024.06.12 오전 공부기록

[정신병원추방환자]

08:45~09:35 민법 834조~843조 50

09:45~10:35 민법 844조~865조  50

10:50~11:15 민법 866조~882조 25

11:30~12:00 민법 883조~908조 30

2시간 35분

협의 이혼

1. 저번에는 이혼에 대해서 양육해야할 자에 대한 기준을 얼렁뚱땅 넘겼는데 근친혼 취소권 상실처럼 포태중인 자가 있는 경우도 836조 2항에 포함된다.

2. 급박한 사정에 대해선 다툴 여지가 꽤 있어보인다만 이에 관한 판례는 없다. 하긴 그지경 나면 보통 재판까지 가버리긴 하다.

3. 협의이혼의 행위에 대해서 친생자부인 확인의 소라던가 꽤나 여러 이권관계가 엮여 있었다. 대부분은 자에 관한 것으로 836조의2에서 급박한 사정에 관한 얘기를 보려고 했더니 대부분은 양육비 얘기였다.

4. 5항의 조서 문언은 명확해야 한다. 저거 엄연히 집행 권원이니까

5. 837조는 다시 보니까 너무 명확하기도 하고 이거 거의 판례에서 판시할 때 말투랑 거의 같다. 그냥 이 조문 읽어서 판례 찍어도 될 듯 싶을 정도다.

6. 양육에 관한 협상 결렬이나 불가시 당사자 청구나 가정법원 직권 개입 가능, 또한 청구 가능 인원에 검사가 포함되어 법원은 2중으로 개입할 수 있다. 자의 복리는 가족법 최상위 법익이니 당연하다.

7. 837조 6항은 저번에 얼렁뚱땅 얘기했지만 최소침해의 원칙은 이 법에 당위성을 부여하기 위한 것이다. 양육관련 외에는 부모의 신분에 어떠한 영향도 주지 않음으로써 철저하게 양육관련만 판단되었다는 합리성을 부여하여 위헌당할 소지를 사전에 제거한 것이다

8. 먼접교섭권은 양육하지 않는 부모의 신분 보장 때문을 위해서인지 837조와 딱붙어 있다. 불가항력으로 행사할 수 없는 경우 부모의 직계존속(할머니, 할아버지)등이 행사할 수 있다만 자의 의사, 관계, 동기, 그밖의 사정등을 참작한다. 이것도 너무 구체적이고 명확해서 그냥 이거 조문 하나로 판례뚝딱 찍어낼 수 있을 정도다.

9. 사기, 강박에 의한 의사표시에 대해선 슬슬 까먹을 때 됐으니 110조, 144를 다시 본다. 사기, 강박으로 인한 의사표시는 취소할 수 있으며 상대에 대한 의사표시로 해야하며, 취소 사유가 없어져야 추인이 가능하다.

10. 재산분할은 저번엔 내 감정적인 이유로 싫었고, 이번엔 너무 어려워서 좀 그렇다. 이거 파려다간 오늘 하루 다 갈 거 같으니 협의할 수 없을 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 기타 액수 사정을 참작하여 분할가액과 방법을 정한다. 제척기한 이혼날에서 2년, 829조와 830조의 규정을 충분히 고려해야 한다. 이정도만 이해하고 난 갈거다.

11. 재산분할에 관한 사해행위 취소권은 채권자 취소권의 거의 상위호환 정도의 힘을 갖는데, 아무래도 부부생활은 공동이다 보니까 사해의사 인정이 일반적인 채권자 취소권에 비해서 압도적으로 쉬울 수 밖에 없다. 제척기간은 사해행위를 안 날을 기준으로 단기 1년, 사해행위가 있었던 날을 기준으로 장기 5년

재판상 이혼

1. 재판상 이혼의 대해선 저번에도 말했지만 전부 불확정 개념이라 이거 전부 고찰했다간 오늘 하루 다가겠다. 판례위주로 공부하는 게 불가피한 파트다.

2. 이혼 청구 사유는 부정행위, 악의의 유기 등은 배우자에게만 해당, 부당한 행위를 당한 경우는 배우자나 시부모가 날 괴롭힌 경우, 내 부모가 배우자에게 괴롭힘 당한 경우가 있는데 내가 괴롭힌 당한 경우는 시부모까지 포함되지만 내 부모가 괴롭힘 당한 경우는 배우자에 한정한다. 인정되는 경우는 역시나 법관들이 알지 내가 알리는 없다. 조원봉 법무사님이라면 잘 아시겠지?

3. 생사불명에 대해선 804조 약혼은 1년이면 해제 가능, 840조 이혼 청구는 3년 기한 다른 거 미리 구분해두면 나중에 편한 관계로 지금한다.

4. 841조에 대해선 지난번엔 너무 감정적으로 읽었는데 사전 동의, 사후 용서, 이를 안 날이 전부 같은 맥락으로 가족법이 볼거니까 안하면 이혼 청구권자가 등신이라는 관점으로 정리하고 이해해야겠다. 계약법처럼 이러한 사항에 대해 악의로 볼것이며 청구권자가 스스로 감수내지 승인했다는 걸로 읽힌다는 것이다. 따라서 단기 6개월을 적용하며, 선의의 사유 있는 날에 대해선 장기 2년을 제공한다는 것으로 읽고 넘겨야 겟다.

5. 협의 이혼에 비해서 상호 파탄의 성질이 강하다 보니까 806조가 추가로 준용, 부모의 신분에 관해선 837조, 837조의2 준용, 재산분할 청구권과 취소권 839조의2, 839조의 3 전부 준용

친생자

1. 친생자 개념도 깊이 파려고 덤볐다간 밑도 끝도 없을거다. 조문! 조문!에서 명확한 부분만 들고 튀면 된다. 어차피 공법적 성향이 강한 가족법이라 명확성의 원칙이 있어 충분히 가능한 전략이니까 없으면 그냥 없는 거라 없는걸 거다.

2. 844조는 혼인 중 임신하면 남편의 자녀다. 혼인이 성립한 날부터 200일 후 출생한 자녀는 친자 추정, 종료일 300일내 출생한 자녀는 임신한 것으로 본다. 뭐 과학적으로 그렇게 까지 부당한 추정은 아니면서도 요즘 세상이 참 험악하다 보니까 다소의 보완이 필요하다는 의견은 압도적이다.

3. 재혼녀의 출산 같은 경우는 누구 자식인지 모르겠다 싶으면 법원이 적절하게? 조사헤준다? 이것도 844조 법질서를 나름 뒷받침하는 내용일 것이다.

4. 친생자부인의 소는 둘 중 한쪽이라도 걸 수 있다. 자와 관련된 가족법에서 가장 민감하고 중요한 문제다 보니 이혼 과정에서 이 소의 과정은 상당히 참작된다고 한다.

5. 847조에 대해선 각항이 분별의 이익이 있다. 소송적격자는 기본적으로 부부 중 한쪽이 원고, 다른 상대방이나 부인의 대상이 되는 자가 피고로 원인을 안 날로부터 2년 내에 제기해야 한다. 장기, 단기 구분 없는 2년이다. 피고적격자가 전원 사망시 검사를 피고 대행으로 새워서 이때는 “사망을 안 날”을 기산점으로 삼는다. 하아.. 보기만 해도 무슨 원인을 안 날을 갖고 서로 죽어라 다툴 게 뻔해서 어지럽다. 빨리 넘어가야 한다.

6. 일방이 피성년후견인이면 후견인의 동의로써 제기 가능, 동의가 불가능한 상황에는 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있다. 성년후견종료가 된다면 종료심판이 기산점이 되어 2년을 샌다.

7. 자가 사망해서 당사자적격을 잃은 후에도 직계비속의 모나, 검사를 상대로 소송을 제기할 수 있다. 판례는 이러한 당사자적격이 소멸한 소송에 대해서 검사가 대행 가능한 소송에 대하여 검사를 공익의 대표기관으로써 적격을 부여한다는 판례이론을 전개하고 있다.(18)

8. 유언에 의해서도 소가 제기될 수 있다. 원고는 유언집행인이 된다. 일해라 유언집행인

9. 851조는 부부의 직계 존비속에게 847조의 당사자 적격을 확장시키고 있다. 기준은 847조 2항 비슷하게 본인쪽 직계존비속의 사망을 안 날부터 2년

10. 친생자 부존재확인의 소는 너무 파급력이 심각하다 보니, 한번 확정된 친생자 관계에 대해서 법은 뒤집는 걸 매우 꺼린다고 852조와 854조가 밝히고 있다. 사기 또는 강박으로 인하여 의사능력을 잃은 불합리한 상태에 의해서만 취소할 수 있다.

11. 모와 모의 전남편은 844조의 1항과 3항의 친생추정의 이득을 스스로 포기할 수 있다. 다만 친생자로써 출생신고가 박힌 경우에는 할 수 없다. 852조의2 2항도 진짜 이걸 읽어서 판례를 찍어도 되겠다 싶을 정도로 구체적인 기준이 있는데, 과학적 방법의 검사 및 장기간 별거, 그 밖의 사정을 고려한다고 한다.

12. 혼외자의 경우 친부모가 인지를 할 수 있고, 혼인 무효시엔 혼외자가 된다. 그야 혼인의 효력이 없으니 당연하다. 이런 경우는 결혼을 하면 그때 친생자 취급이라고 한다.

13. 인지허가 청구는 생부쪽이 친생자 부인을 할 이득을 포기하는 것으로 이혼을 한 844조 3항에 대해서 가정법원에 인지허가 청구를 요구한다. 친생자로써 출생신고 한 경우는 이미 친생자이기 때문에 허가청구가 쥐뿔도 의미가 없다고 주의를 준다. 인지허가 청구도 재혼녀와 관련한 854조의2 2항과 855조의2 2항이 비슷한 법익이 입장만 바뀐 것이기 때문에 내용을 아예 공유하고 있다. 3항의 경우도 내용을 전부 공유하고 있는데 친생자로써 등록이 끝난다면 이후 추정은 필요할 리가 없기 때문에 844조 1항, 3항을 똑같이 무효화 시킨다.

14. 인지와 친생자 부인의 가장 큰 차이는 인지는 가족관계의 등록 등에 관한 법률이 정하는 바에 따라 신고하여 효력이 생기고 친생자 부인은 판결만 따면 효력이 발생한다는 것이다.

15. 인지는 포태 중인 자에 대해서도 가능하다. 싸우지말고 858조 보자. 근데 포태 중인 자의 친생자 부인에 대해선 말이 없다?

16. 유언으로도 역시나 인지 된다. 인지시 집행자의 일은 부인의 소가 아니라 신고가 된다.

17. 친생자부존재확인 관련 사안에서 다른 건 전부 2년이 기준인데, 인지의 취소나 인지 이의의 같은 경우는 6개월과 1년이 기준이니 이것도 나름 주의사항이다?

18. 인지취소 사유는 사기, 강박, 중착오로 승인에 비해서 중대한 착오라는 이유가 늘었다.

19. 인지이의의 소는 원고가 자나 기타 이해관계 등이 있다.

20. 부모 사망시 인지 청구의 소의 기산점도 부모의 사망을 안 시점으로 변경된다.

21. 애초에 이혼 상태니 친생자인지 아닌지 다투는 거라 양육책임, 면접 교섭권은 당연히 준용

22. 역시 865조가 가장 큰문제인데 이해관계인 전원은 친생자관계존부의 확인의 소에서 뭘 갖고도 다툴 수 있다. 그래서 이 사안은 지엽적인 거 한두개 봐선 쓸모가 없고 전체적으로 이해해야 한다.

일반입양

1. 일반입양도 저번에 미성년”자”의 복리가 중심이라는 개괄적인 얘기는 거의 다했고, 867조 2항 기준인 양육 상황, 동기, 능력, 그밖의 사항이라는 구체적인 기준이 있어 이것만으로 판례를 낼 수 있어 보인다.

2. 13~18세의 경우엔 법정대리인의 동의를 얻는거고 0~12세는 법정대리인이 본인에 갈음하여 입양을 허락하는 거다. 법리적으론 상당히 다른데, 사실상 같은 거라 왜 이런지는 아직은 모른다. 가정법원은 정당한 이유없이 거절하거나, 행방불명시 1항과 2항을 무시하고 입양을 허가할 수 있다. 정당한 이유없는 거절시 친권자의 경우에는 870조 2항의 대놓고 자녀의 복리를 해쳐야 한다는 것이 조건에 추가된다. 가정법원의 허가전에 동의나 승낙 갈음은 철회될 수 있다.

3. 870조가 존재하는 실익은 869조가 법정대리인이라고 포괄적으로 규율하고 있기 때문이다. 단 부모가 친권을 상실당하거나 869조에 동의했으면 이게 존재할 필요가 없으니 그렇다고 표기되어 있다. 2항은 원래는 1항에 해당 안됐는데 사후적으로 입양관련 조사를 해보니 악랄하다는 게 입증된 경우로 보인다. 870조 동의도 869조 동의처럼 가정법원 허가 전에 철회가 가능하다. 대신 부모나 법정대리인이 악랄한 경우라도 가정법원은 일단 화근을 없애기 위해 그들을 심문해야만 한다.

4. 성년자 입양도 부모 동의는 필요한데 피후견입장이 아니다 보니 조문이 867~869조에 비해선 정말 조촐하고 단순하다. 정당한 사유 없이 거절 시 가정법원은 동의에 갈음하는 심판을 내릴 수 있다 끝.

5. 피성년후견인도 후견인 동의 하에서 867조 절차대로 입양을 하거나 양자가 될 수 있다. 후견인이나 부모가 정당한 사유 없이 거절하는 경우는 역시나 후견인이나 부모를 심문하고 동의에 갈음하는 심판을 내려서 강행한다.

6. 내 사고구조가 너무 악랄해보일 수도 있는데 양자를 들이는 건 나중에 양육의무를 왕창 져야 하니까 이해관계가 너무 극단적으로 바뀌어서 배우자가 힘들 수도 있으니 말이다. 결혼한 사람이 양부모를 두는 경우도 마찬가지다. 재벌집 냅두고 이상한집 양자로 들어간다면 그건 진짜 명백하게 배우자를 해치는 행위다.

7. 허가후 신고라는 건 이혼과 비슷한 과정이다.

입양의 무효와 취소

1. 883조는 아무리봐도 815조나 816조와 닮아있다. 사유에 합의의 위반이 있는 경우나 근친혼 같이 성립이 불허해야 하는 경우는 입양이 당연 무효 돼야 하는 가정법원의 허가가 없는 경우, 법정대리인의 동의가 없는 경우, 연장자 입양 등이 대응되고 있다.

2. 884조도 816조와 닮았지만 가정법원이 판단해보고 허가 자체를 취소할 수 있다는 차이점이 잇다. 악질, 기타 사유는 아예 동일한 내용이고 법정대리인, 후견인, 부모등의 동의가 없거나 양부모가 미성년자인 경우다.

3. 미성년자가 다른 양자 입양시는 양부모, 양자의 법정대리인, 직계혈족등이 폭넓게 취소할 수 있다.

4. 동의권자 허락없이 입양된 경우는 동의권자나 양자가 취소청구 가능, 동의권자는 아예 동의 취소까지 요구할 수 있다.

5. 후견인 동의없는 피성년후견인이 양자가 되거나 입양시 그 본인이나 후견인이 취소 가능

6. 배우자 동의없이 헛짓한 건 배우자 혼자서만 취소 가능하다. 본인의 의사는 양자가 되거나 입양을 하는 쪽에 있어서 이렇게 규정한듯 싶다.

7. 양부모가 성년이 되면 즉시 입양취소권이 소멸한다. 어지간하면 3개월 정도는 891조처럼 주던데 특이사항이라 기억해둬야 겠다. 뭐 미성년자가 성년자 되면 어지간하면 완전한 능력자가 되기는 하니 말이다.

8. 성년후견개시 심판의 취소는 873조 위반 사유의 취소권 제척기간을 3개월로 만든다. 다른 피성년후견인의 능력자화와 비슷한 규정이다.

9. 의사표시 관련 문제나 동의권 부재등의 문제는 사유가 있음을 아는 것으로 단기 6개월, 사유가 있었던 날부터 장기 1년으로 취소청구권 행사가 가능하다.

10. 악질, 중대한 사유에 대해선 사유를 안 날에 대해서 장기 제척기간 없이 무조건 발생일 기준 6개월이다. 이는 822조와 완전히 동일한 부분이다. 뭐 약혼이나 결혼의 취소 규정들이 다수 준용되니 뭐 이럴 수 있나 싶다.

재판상 파양

1. 다시보니까 905조가 역시나 840조와 내용이 거의 같다. 3년이상 생사불명, 악의의 유기, 기타 중대한 사유, 당사자간 부당한 대우등은 완전히 같다. 차이는 파양에는 양부모의 직계존속과는 무관하다는 것과 양부모의 부정은 일단은 조문상으론 관계가 없고 양자의 복리가 추가되어 있다.

2. 파양 청구권자에는 이혼과는 다르게 동의나 갈음을 했던 동의권자, 친권자 등이 청구권자에 포함된다. 13~18세의 경우는 부모가 사망하거나 동의할 수 없는 경우가 있으면 동의 없이 파양 청구가 가능하다.

3. 피성년후견인 같은 경우는 후견인 동의로 파양 청구가 가능하며 미성년자나 피성년후견인인 양자를 위해 검사가 출동할 수도 있다.

4. 불확정 개념인 905조 1호, 2호, 4호등은 사유있음을 안날을 기준으로 단기 6개월, 발생일 부터 장기 3년 842조의 단기 6개월과는 같은 내용이지만 842조는 장기가 2년이기 때문에 파양쪽 장기는 3년임을 구분해서 기억할 필요가 있다.

공부는 디게 찌끔 했습니다만 조원봉 법무사님 조언을 따르기로 했습니다. 등신마냥 앉아있을 바엔 그냥 늦잠 과감하게 자겠습니다. 전 솔직히 전업이니까 그정도 권리는 늘 말하는 것처럼 있습니다.

사실 뭐 친족법에 대해선 손톱 조차 없는 입장인지라 이럴 필요 없는데도 막연한 불안함이 있습니다. 물론 그렇더라도 이번을, 다음을 넘기고 나면 손톱이야 자랄 겁니다. 지금 저자신이 최선을 다하면 된다는 헌법이 보장하는 불가역적 내면의 권리를 믿으렵니다. 물론 표현하는 과정에서는 외부의 비판권도 충분히 존중돼야 하니 양은 어지간히 줄이고 싶지 않지만 말입니다. 아무튼 오늘은 컨디션이 최근 중에선 가장 좋은 편인 게 오늘 저는 2회차 친족법 확실하게 끝냅니다.

[카페지기]

1. "조문! 조문!에서 명확한 부분만 들고 튀면 된다." = 그렇죠. 이게 정석이죠. 명확하지 않은 것을 상상으로 메꾸는 것은 금물.
2. "등신마냥 앉아있을 바엔 그냥 늦잠 과감하게 자겠습니다." = 이게 진짜 공부이지 그 외에는 오기 부리는 것밖에 안됨