Re:횡령죄 & 배임죄

횡령과 배임의 구별 문제는 까다로운 문제중에 하나라서 조금은 정리가 필요한 분야입니다. 일단 횡령은 타인의 소유의 자기 점유물에 대한 영득죄라고 합니다. 이는 물건만 해당하기 때문에 초과주관적 구성요건요소로 고의 이외에 불법 영득의 의사가 필요하고 따라서 그 물건을 보관하는 자라는 지위에 있기 때문에 진정신분범적인 성질에 놓이게 됩니다. 즉 보관자라는 지위를 가지고 있기 때문에 어떠한 위탁관계를 요하고 그렇기 때문에 그 위탁관계를 위반하여 물건을 자기 또는 타인의 물건으로 하는 것에 대한 범죄랍니다.... 그렇지만 배임은 사무처리관계에 있는 자를 대상으로 하는 것이라는 점과 순수 이득죄라는 점 두가지 점에서 차이가 나네요.... 즉 배임은 이익을 목적으로 신임관계를 배신하는 것에 대한 처벌이라는 점에서 고의 이외에 불법이득의 의사를 필요로 하구요.... 따라서 위와 같이 신임관계가 존재해야 한다는 점에서 진정신분범적인 지위가 있답니다...... 그렇지만 횡령이 성립하면 배임은 부정되는 법조 경합중 특별관계에 있구요.... 또 명의 신탁과 불법원인 급여는 횡령죄와 부동산의 이중매매와 동산의 이중매매 그리고 이중저당의 문제는 배임죄와 관련해서 문제가 됩니다.... 먼저 명의신탁과 횡령죄에 대한 관계를 살펴 보면, 명의 신탁의 유형에 대해서 먼저 설명해야 합니다.. 명의 신탁의 유형에는 2자간 명의신탁과 3자간 명의신탁 그리고 계약명의신탁이 있어요.... 먼저 2자간 명의 신탁에는 소유자와 수탁자 간에 등기를 이전하는 형식에 있어서 대외적으로는 수탁자 이름으로 등기를 하지만 당사자 간에는 원소유자에게 귀속하게 하는 명의신탁을 말합니다... 이 경우 진정한 소유자인 신탁자가 제 3자에게 매각한다면 문제 될 것이 없지만 수탁자가 제 3자간에 매각하게 되면 수탁자의 처벌의 문제가 됩니다.... 우리나라의 다수설과 판레는 횡령죄의 성립을 인정합니다. 그 근거에 대해서는 진정한 소유권자가 신탁자에게 있기 때문에 이에 따라 신탁자에게 소유권에 기한 부당이득반환 청구권이 생깁니다... 따라서 이에 근거해서 횡령죄의 성립을 인정합니다.... 3자간 명의신탁은 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매 계약의 당사자가 되어서 매도인과 매매 계약을 체결하고 제 3자와 수탁자 상호간에 등기를 이전 받음으로서 성립하는 것입니다.. 만약 수탁자가 처분시에는 학설이 갈라지고 있구요..... 다수설은 배임죄의 성립을 긍정하는 쪽으로 가고 있지만....... 아직 이에 대해서 판례는 횡령죄를 인정했습니다. 즉 대법원 판례 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결에서 "신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다고 할 것인바, 이와 같은 명의신탁 관계에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다"라고 인정했기 때문에 다수설과 갈라지는 경향이 있구요.... 그 다음 유형으로는 계약 명의 신탁이 있습니다. 이것은 신탁자와 수탁자간에 모 부동산을 매수 위임과 함께 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어서 매도인과 수탁자 앞으로 이전등기를 하는 형식을 말합니다.... 앞서 본 3자간 명의 신탁은 중간생략등기형 명의 신탁이라고 그러는데 후자는 계약 명의신탁은 계약의 체결자가 누구이냐에 따라서 다릅니다.... 계약 명의 신탁의 경우에는 매도인이 매수인이 누구인지를 모르기 때문에 매도인의 지위를 보장하기 위하여 매도인의 선의일때 유효하게 처리하고 매도인이 악의일때는 무효로 처리하여 매도인을 보호합니다... 명의 신탁이 유효할 때는 수탁자가 임의로 처분하는 것이 무슨 죄에 해당하는지는 판례는 명시적으로 근거를 두고 있지는 않습니다만, 이때 횡령죄로 기소한 사건에서 간접적으로나마 배임죄 쪽으로 인정하는 판례를 내놓은 바 있습니다....(대법원판례 98도 4347) 그렇지만 매도인이 이런 등기 사실을 안 경우 무효가 되는데, 이 경우도 학설은 갈라지고 있습니다. 그렇지만 같은 유형의 등기 신탁이기 때문에 판례의 논거에 충실한다면 횡령죄 쪽으로 인정해야 할 것입니다.... 불법원인 급여에 대해서 이를 영득한 경우에는 불법원인 급여물의 성격상 소유권이 수탁자에게 이전되므로 횡령죄의 성립을 부정합니다.... 그리고 배임죄에 대해서 문제가 되는 이중저당이나 부동산 또는 동산의 이중매매의 문제가 생깁니다. 부동산의 이중매매의 경우에는 계약금 받는 것과 중도금 받는 것과의 매수인의 법적 지위가 차이가 납니다.... 중도금의 법적 성질이 판례와 민법학계에서 약정해제권의 소멸로 정하고 있기 때문에 판례의 입장은 일관하여 중도금 이전에 매도인이 이중매매를 한 경우에는 매도인이 약정해제권을 행사하여 계약금의 배액을 상환하면 되기 때문에 이경우에는 형법적인 문제가 되지 않습니다.... 그렇지만 중도금 받고 나서의 문제는 판례는 매도인의 약정해제권의 소멸로 규정하고 있기 때문에 이 경우에는 배임죄가 성립하고 특단의 장물취득죄는 성립하지 않는다고 합니다. 즉 장물성이 없다는 것이 판례이구요.. 왜냐면 재산범죄로 인하여 영득한 재물이 아니라는 것이 판례의 태도입니다. 동산의 경우에는 인도의 태양에 따라서 다릅니다.. 왜냐면 동산은 인도가 공시방법으로 되어 있고 그렇기 때문에 인도를 누가 어떻게 받느냐에 따라 다릅니다. 현실의 인도의 경우에는 배임죄의 성립을 인정하지만.... 점유개정으로 인한 목적물을 인도한 경우에는 일단 매도인이 점유하고 있기 때문에 매도인이 이를 다시 판 행위가 자기 점유의 타인 소유물을 침해한 것이 되어서 횡령죄가 성립됩니다... 마지막으로 이중저당과 배임의 문제가 됩니다. 즉 1번 저당권으로 해 주겠다고 저당권자와 저당권 설정자간에 저당권 설정계약을 체결했는데 아직 등기를 하지 않고 있다가 다른 사람에게 이와 동일하게 계약을 체결한 경우 저당권 설정자의 형사적 책임이 문제가 됩니다.... 이 경우에는 원래 저당권자에게 등기를 이전해 줘야 될 설정자의 의무를 배신한 것이 되므로 배임죄를 인정하는 것이 통설과 판례입니다..... 제가 잘못 정리한 것이 있으면 봐 주시구요.... 판례 부분은 바뀔 수 있으니 언제든지 다른 이의 반박은 허용합니다.... 그럼 열공 하시길 바랍니다....