1.보증공탁의 의의
- 보증공탁이란, 소송행위, 집행행위 또는 기타 어떤 행위로 인하여 상대방에게 주는 손해의 배상을 확보(담보)하기 위하여 제공되는 공탁입니다. 재판상의 보증공탁, 영업보증공탁, 기타의 보증공탁등이 있습니다.
- 민사소송법상의 담보에는, (1) 소송비용담보(민소법 제117조), (2) 가집행의 담보(민소법 제213조), (3) 민사집행법상의 담보에는 부동산 매각허가 결정에 대한 항고보증(민집법 제130조) 선박경매취소를 위한 보증(민집법 제181조) 등이 있습니다.
- 영업보증의 공탁이란, 영업거래상 채권을 취득하는 상대방이나 기업활동에 의하여 손해를 입은 피해자를 보호하기 위하여 담보를 제공하는 공탁이며, 기타의 담보공탁으로서는 세법상의 보증공탁으로 세금의 연납 또는 징수유예를 인정할 때에 장래의 납부 또는 징수를 확보하기 위하여 납세자등이 일정의 담보를 제공하는 공탁 등이 있습니다.
2. 보증(담보)공탁을 하게 된 관계법령의 조항
1) 상법
제176조 제3항 회사해산명령 신청인의 담보제공 공탁
제237조 회사합병무효의 소(제236조)제기한 자의 담보제공 공탁
제377조 제1항 주주총회결의 취소의 소송을 제기한 자의 담보제공공탁
제380조 주주총회 결의무효확인의 소와 총회결의 부존재확인을 구하는 소제기자의 담보제공 공탁
제381조 제2항 주주총회 부당결의 취소 또는 변경의 소제기자의 담보제공 공탁
제403조 제7항 주주가 이사의 회사에 대한 책임을 추궁할 대표소송을 제기 한 때의 담보제공 공탁
제430조 신주발행무효의 소 제기한 자의 담보공탁
제446조 자본감소 무효의 소 제기한 자의 담보제공공탁
2) 민사소송법
제117조 원고의 소송비용담보공탁
제213조 제1항 가집행을 위한 담보공탁
제213조 제2항 가집행면제를 받기 위한 공탁
제500조 재심 또는 상소추완에 의한 강제집행의 정지 또는 취소나 강제집행의 실시 담보 공탁
제501조 가집행선고 있는 판결의 상소제기로 인한 집행의 정지, 취소 또는 집행실시, 실시한 집행의 취소의 담보제공 공탁
3) 민사집행법
제34조 제2항 제16조 집행문부여에 대한 이의신청에 대한 재판전에 가처분을 하기 위한 담보제공 공탁
제46조 제2항 청구에 관한 이의의 소와(제44조) 집행문부여에 대한 이이의 소(제45조)를 제기한데 대한 가처분을 하기 위한 담보제공 공탁
제48조 제3항 강제집행에 대한 제3자 이의의 소에 대한 재판시 강제집행의 정지, 취소, 속행에 대한 담보제공 공탁
제167조 제2항 부동산강제관리의 경우 관리인에 대한 담보제공 공탁
제196조 제2항 압류금지물을 정하는 재판을 하기 전에 강제집행의 정지 또는 속행 하기 위한 담보
제공 공탁
제280조 제3항 가압류보증 공탁
제286조 제3항 가압류이의의 재판시 제공하는 담보공탁
제288조 제1항 가압류에대한 사정변경에 의한 가압류취소재판시 제공하는 담보공탁
제301조 가처분보증공탁(가압류 담보제공절차의 가처분에 준용)
제307조 특별사정에 의한 가처분취소 담보제공 공탁
4) 가사소송법
제63조 제1항 가압류, 가처분 보증공탁(가사소송사건 또는 "마"류 가사비송사건을 본안사건으로 하는 가압류, 가처분, 민사소송의 가압류, 가처분사건규정 준용되는 경우)
5) 신탁업법
제16조 신탁업에 의한 손해의 담보공탁
6) 지방세법
제42조 지방세 징수유예를 위한 담보공탁
제233조의 10 제조자 또는 수입판매업자의납세담보를 위한 공탁
7) 토지수용법
제27조 공익사업의 시행을 위한 재결전 담보공탁
8) 담보부사채신탁법
제50조 제3항 후문 사채권자집회의 결의무효를 주장하는 자의담보공탁
제83조 제1항 물상담보에 대한 신탁업자의 공탁
9) 원자력손해배상법
제11조 원자력사업자의 손해배상보증공탁
10) 부동산중개업법
제19조 제3항 손해배상담보공탁
11) 방문판매 등에 관한 법률
제37조 환불보증금의 공탁
3. 공탁자
보증공탁을 할 수 있는 자가 누구인가는 공탁을 명하는 법령의 규정에 의하여 결정될 것이나 손해를 발생시킬 행위를 하는 자 또는 채무의 이행을 확보할 의무자입니다.
(1) 재판 또는 집행상의 보증공탁
재판이나 집행상의 보증공탁에는 채무자, 채권자, 소송 또는 집행당사자인 제3자, 소송 또는 집행당사자가 아닌 제3자 등이 공탁자가 됩니다.
채무자
채무자가 제공하는 담보로서는,
① 가집행을 면하기 위한 보증(민소법 제213조 제2항),
② 재심 또는 상소추완의 신청에 인한 집행정지, 취소(민소법 제500조 제1항),
③ 가집행선고 있는 판결에 대한 상소의 제기로 인한 집행정지, 취소(민소법 제501조, 제500조 제1항),
④ 청구에 관한 이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소에 의한 집행정지, 취소(민집법 제46조),
⑤ 집행문부여에 대한 이의신청에 의한 집행정지(민집법 제34조),
⑥ 집행에 관한 이의신청에 의한 집행정지(민집법 제16조),
⑦ 압류금지물의 확정신청에 의한 집행정지(민집법 제196조),
⑧ 가압류, 가처분에 대한 이의신청에 의한 취소(민집법 제286조),
⑨ 가압류, 가처분 취소신청에 의한 취소(민집법 제288조)
등을 할 때의 담보 등이 있습니다.
채권자
채권자가 제공하는 담보로서는,
① 소송비용담보를 위한 보증(민소법 제117조),
② 가집행을 하기 위한 보증(민소법 제213조 제1항),
③ 재심 또는 상소추완의 신청에 대하여 재심피고 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 상대방의 집행실시(민소법 제500조 제1항),
④ 가집행선고 있는 판결에 대한 상고의 제기에 있어서 승소자의 집행실시(민소법 제501조, 제500조),
⑤ 청구이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소에 대하여 피고가 하는 집행의 속행(민집법 제46조, 제47조),
⑥ 집행문부여에 대한 이의신청에 있어서 상대방이 하는 집행의 속행(민집법 제46조),
⑦ 압류금지물의 확정신청에 있어서 상대방이 하는 집행의 속행(민집법 제196조),
⑧ 가압류, 가처분보증공탁(민집법 280조),
⑨ 가압류, 가처분에 대한 이의신청에 있어서 인가 또는 변경판결(민집법 제286조 제3항, 제301조)등을 할 때의 담보 등이 있습니다.
제3자(소송 또는 집행당사자)
제3자가 제공하는담보로서는,
① 제3자 이의의 소에 의한 집행정지, 취소(민집법 제48조 제3항, 제46조, 제47조),
② 집행에 관한 이의신청에 의한 집행정지(민집법 제16조)등을 할 때의 담보 등이 있습니다.
제3자 공탁(소송 또는 집행당사자가 아닌)
- 민사소송법이나 민사집행법에는 담보제공을 당사자에 한하여 제공할 수 있다는 규정이나, 제3자가 공탁하는 것을 금지하는 규정이 없으므로 담보제공 의무자를 대신하여 제3자도 공탁을 할 수 있습니다.
- 이 경우 법원의 허가나 담보권자의 동의는 필요없으나 제3자가 당사자를 대신하여 공탁한다는 것을 공탁서에 기재하여야 합니다.(2001. 11. 26, 법정 3302-470호 실무강상 223면)
(2) 영업보증 및 기타의 보증공탁
신탁업자(신탁업법 제16조)
신탁업무위반에 의하여 수익자에게 생기게 될 손해의 담보는 신탁업자가 공탁자가 됩니다.
납세의무자
각종세법 등에 의하여 세금 등의 연납이나 납세유예를 받고자 할 때에는 납세의무자가 공탁자가 됩니다.
원자력사업자
원자력사업자의 손해배상조치로서의 공탁은 원자력사업자가 공탁자가 됩니다.(원자력손해배상법 제11조)
4. 피공탁자
(1) 재판 또는 집행상의 보증공탁
- 피공탁자는 공탁물에 대한 담보권자입니다.
- 재판 또는 집행상공탁 기타의 손해담보공탁으로서 공탁당시에 손해담보권자가 특정될 수 있는 경우에는 공탁서에 손해담보권자를 피공탁자로 지정하여야 하므로(1989. 11. 21. 행정예규 제129호) 위 공탁자의 설명 중 동공탁자의 상대방을 피공탁자로 지정하면 될 것입니다.
(2) 영업보증 및 기타의 보증공탁
영업보증이나, 기타보증의 경우에는 그 공탁 당시에는 피공탁자가 관념적으로만 존재할 뿐, 실제로는 불특정 다수인이 되므로 피공탁자를 지정할 수 없습니다.
그러므로 공탁서식(제1-3호 서식)에도 피공탁자란을 두지 아니하였습니다.
5.보증공탁의 장소(공탁소)
(1) 원칙
공탁의 장소는 특별한 지정규정이 없어 보증제공관서, 즉 보증의 제공을 명한 관서의 소재지의 공탁공무원(공탁소)에 하고 있으나, 원래 공탁에는 관할이 없으며 어떤 공탁소에 공탁을 하거나 임의이며, 그 공탁이 유효냐 아니냐에 관하여는 실체법상의 문제입니다.
(2) 예외
민사소송에 의한 소송비용담보등 재판절차나 강제집행의 정지취소속행 등 집행절차를 위한 담보의 제공에 관하여는 원고나 피고의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있습니다.(민소법 제 502조 제1항, 민집법 제19조) 이 법원 중에는 담보제공명령법원을 포함합니다.
(3) 특별법상의 공탁
기타 특별법상의 공탁에 관하여는 공탁할 장소를 특정하고 있는 것이 있습니다. 원자력사업자의 손해배상조치로서의 공탁은 원자력사업자의 주된 사무소를 관할하는 공탁소에 하여야 합니다.(원자력손해배상법 제11조)
6.보증공탁의 목적물
(1) 소송 또는 집행담보(보증공탁)의 경우
금전 또는 법원에서 인정하는 유가증권(민소법 제122조 전문 제502조 제3항, 민집법 제19조 제3항)
소송상의 보증이나 민사집행에 있어서는 당사자간에 특별한 계약이 있으면 그에 의할 것이나 특별한 계약이 없을 때에는 금전 또는 당사자의 신청에 의하여 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하여야 합니다.
공탁할 수 있는 유가증권의 종류로서는 이론상 국채나 공채증권 이외에도 증권거래소에 상장되어 즉시 환가가 가능한 안정된 시세를 가지는 주권도 가능하다 할 것입니다. 실무상으로는 한국산업은행 발행의 산업금융채권이 그 대부분을 이루고 있고, 간혹 중소기업금융채권 또는 한국은행의 통화안정증권 등이 이용되고 있을 뿐입니다.
자기앞수표를 유가증권으로 보아 그 공탁을 명하는 경우는 없고, 현금의 공탁을 명하면 공탁물보관자가 자기앞수표를 받으면서 공탁서에 현금이 공탁된 것으로 기재하는 것이 보통입니다.
당사자 사이의 특별약정이 있는 경우(민소법 제122조 단서, 제502조 제3항, 민집법 제19조 제3항)
당사자의 약정에 의하면 금전 또는 유가증권을 공탁하는 이외의 방법으로 담보를 제공하는 계약을 하였다면 그 계약도 유효합니다.
소송상의 담보는 물론 민사집행상의 담보는 원래 담보권자의 보호를 위한 제도이므로 보증인을 세우거나 담보권자를 채권으로 하는 근저당권을 담보제공의무자 또는 제3자 소유의 재산에 설정하는 방법으로 담보를 제공하는 약정을 하였다면 그 계약서와 계약을 이행하겠다는 증명서를 첨부하면 됩니다
그러므로 이런 경우에는 금전이나 유가증권외에 부동산도 담보제공의 목적물이 될 수 있으나, 공탁의 절차를 밟는 것은 아닙니다.
담보제공의 결정전에 담보제공자가 공탁원인을 명확하게 하기 위하여 결정을 요구할 때에는 댱사자의 합의의 내용에 대한 결정을 하여야 할 것입니다.
(2) 특별법상의 보증공탁의 경우
소송이나 집행상의 보증이 아닌 특별법상의 보증의 목적물에 관하여는 그 특별법에 보증 또는 담보로서 공탁할 수 있는 목적물을 규정하고 있습니다.
납세담보
- 납세의 담보에 관하여는 금전, 국채, 지방채 등 유가증권으로 할 수 있도록 했습니다.(국세기본법 제29조, 주세법시행규칙 제10조 등)
- 이때 국채, 지방채의 평가에 관하여는 시가에 의하도록 하였으나(국세기본법 제30조) 유가증권은 일반경제계의 변동에 의하여 그 시가가 일정하지 않으므로 담보로서 제공되는 유가증권 중 한국증권거래소에 상장되는 유가증권으로서 매매된 사실이 있는 것은 담보로서 제공되는 날 현재 공표된 증권거래소의 최종거래가격으로 하며, 그 이외의 것은 최종매입원가방법에 의한 평가액으로서 정하도록 하였습니다.(국세기본시행령 제13조 제1항 참조)
영업보증등 담보
- 신탁업자의 신탁의무위반으로 인한 수익자에게 입히게 될 손해담보금이나 다단계 판매업자의 등록을 하기위한 환불보증금의 공탁과 같이 자본금에 대한 일정비율의 금전 또는 유가증권으로 하도록 한 경우가 있는가(신탁업법제16조 제2항, 방문판매법 제37조)하면 자본금에 관계없이 일률적으로 금전 또는 유가증권으로 할 수 있는 경우가 있습니다.(부동산중개법 시행령 제23조)
- 담보부사채신탁업자가 고의 또는 과실로 인하여 담보를 소멸시켰거나 그 가격을 감소시켰으므로 인하여 상당한 담보를 제공할 때에는 금전으로만 공탁할 수 있는 경우가 있습니다.(담보부사채신탁법 제83조 제1항)
(3) 지급보증위탁 계약문서
- 종래 담보의 제공방식에 관하여는 위와 같이 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하고 그 공탁서를 제출하는 것으로서 처리하였으나 보험제도의 발달로 인하여 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출하는 방법에 의하여도 가능하도록 하였습니다.(민소법 제122조, 민집법 제19조)
- 즉, 담보제공의무자가 은행 또는 보험회사와 체결한 지급보증위탁계약문서도 현금이나 유가증권에 갈음하여 담보로 인정하고 있으며, 이에 따라 보증보험회사에서는 지급보증위탁계약문서를 공탁보증보험증권이란 명칭으로 발급하고 있으며, 그 비용이 저렴하고 절차가 간소하여 누구나 쉽게 이용할 수 있도록 하였습니다. 그러나 이 제도는 공탁은 아닙니다.
공탁보증보험증권에 의한 담보제공절차
1) 관할법원의 허가
민사소송법 제122조 및 민사집행법 제19조의 규정에 의하여 공탁보증보험증권으로 담보를 제공하고자 하는 경우에는 관할법원의 허가를 받아야 합니다,(민소규칙 제22조, 민사집행규칙 제18조)
① 법원의 허가를 구하고자 하는 경우에는 담보제공의무자가 법원에 보증서 제출에 의한 담보제공의 허가를 신청하여야 합니다.
② 허가를 구하는 시기는 사건신청(예 : 가압류신청)과 동시에 신청할 수도 있고, 사건신청 후에 별도의 허가신청서에 의하여 신청할 수도 있습니다. 허가신청서 및 허가결정예는 지급보증위탁계약문서의 제출에 의한 담보제공과 관련된 사무처리요령(송민 90-3. 1990. 8. 30. 민사 제1251호)에 의하여야 합니다.
2) 공탁보증보험증권의 제출
법원으로부터 공탁보증보험증권에 의한 담보제공허가를 받은 담보제공의무자는 보증보험회사와 공탁보증보험계약을 체결하고 보험증권을 발급받은 후 그 보험증권 원본을 법원에 제출하여야 합니다.
① 공탁보증보험계약의 체결과 보험증권의 발급은 보증보험회사 영업점포에서 취급하도록 되어 있습니다.
② 공탁보증보험증권은 소송비용담보용과 손해배상담보용의 2가지 종류의 증권이 있으므로 담보제공의무내용이 소송비용담보인 경우에는 소송비용담보용 공탁보증보험증권을 발급받아야 하고, 가압류, 가처분, 가집행신청등 기타 신청사건에 대한 담보제공인 경우에는 손해배상담보용 공탁보증보험증권을 발급받아야 합니다.
공탁보증보험계약의 체결
1) 공탁보증보험의 청약 및 보험증권발급
보증보험회사와 공탁보증보험계약을 체결하고자 하는 사람은 보증보험회사의 영업점포 중 어느 점포에서나 공탁보증보험계약을 청약하여 공탁보증보험증권을 발급받을 수 있습니다.
① 청약할 때에는 보증보험회사의 영업점포에 비치되어 있는 공탁보증보험청약서 및 약정서에 해당사항을 기재하고 날인하여 아래의 구비서류와 함께 제출하여야 합니다.
i) 법원의 담보제공명령서 및 지급보증위탁계약문서(공탁보증보험증권) 제출허가서 사본
ii) 사건신청서 사본
② 보험청약서상 보험계약자는 담보제공의무자(사건신청인)를 보험계약자로 하고, 권리자(피신청인)를 피보험자로 하며, 보험가입금액은 법원에서 결정한 보증금액으로 합니다.
③ 보증보험회사에 내야 할 보험료 납입시기는 공탁보증보험계약을 청약한 후 보험증권을 발급받기 전에 일시에 내야하며 공탁보증보험 요율은 담보제공명령금액의 0.75%이며, 최저보험료가 10,000원 미만일 때에는 10,000원입니다.
2) 특례
① 부동산, 자동차, 채권에 대한 가압류사건에 있어서는 가압류신청시에 당사자의 편의를 위하여 법원의 담보제공명령이 없어도 부동산, 자동차 가압류사건은 청구채권액(원금만을 기준으로 하고 이자지연손해금등은 포함하지 않는다. 이하 같다)의 10분의 1, 채권가압류사건은 청구채권액의 5분의 1의 보증금액(보험금액, 이하 보증금액이라 한다)으로 하는 보증서 원본을 신청서와 같이 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있도록 했습니다.
다만 채권자, 채무자 중 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 각 채권자가 각 채무자를 위하여 위 보증금액에 해당하는 보증서 원본을 개별적으로 제출해야 합니다.
② 위 보증서의 제공과 함께 가압류신청을 할 때에는 가압류신청서상에 담보제공의 허가신청의 의사표시를 기재하여야 합니다.
기재예
담보제공은 공탁보증보험증권(○○보험 주식회사 증권번호 제○○호 - ○○○ - ○○○호)를 제출하는 방법에 의할 수 있도록 허가하여 주시기 바랍니다.
예외
담보를 제공하여야 할 담보액이 담보권리자의 손해액뿐만 아니라 소명에 갈음하는 점과 담보권리자의 장래의 집행의 확실성 내지 집행편의를 확보하는 점까지 고려하여 결정되는 경우 예컨대,
1) 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있을 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보(민소법 제500조, 제501조)
2) 청구이의의 소가 제기되었을 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보로서 가집행선고 있는 금액(민집법 제46조, 제47조)
3) 채무액전액에 상당하는 담보의 제공을 명하는 경우
4) 담보제공의무자가 금융기관 또는 보험회사의 경우에 자기를 지급보증위탁계약의 쌍방 당사자로 하는 보증서의 제출인 경우
5) 소명에 갈음하는 보증(민소법 제299조 제2항)
6) 남을 가망이 없을 경우의 경매절차의 속행을 위한 보증(민집법 제102조 제2항, 제268조, 제269조)
7) 매수신청의 보증(민집법 제113조, 제268조, 제269조)
8) 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증(민집법 제130조 제3항, 제268조, 제269조)
9) 선박경매절차의 취소를 위한 보증(민집법 제181조 제1항)
10) 가압류해방금(민집법 제282조) 등의 경우에는 각각 일정액의 현금 또는 유가증권을 공탁하거나 집행관에게 보관할 것을 정하고 있는 등 보증제공의 방식이 다르므로 성질상 공탁보증보험증권의 제출에 의한 담보의 제공이 허용되지 아니합니다.(송민 90-3)
7. 보증공탁의 효과
(1) 소송상 또는 집행상의 보증공탁
공탁의 효과로서 공탁의 상대방은 공탁물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있으므로(민소법 제123조, 제502조 제3항, 민집법 제19조 제3항) 그 공탁물로부터 우선변제를 받을 권리가 있습니다.
① 질권자와 동일한 권리가 있다는 것, 즉 담보권성질을 통설과 판례(대판 1969. 11. 26. 69마1062, 1982. 9. 23. 82마556)는 담보제공자인 공탁자의 공탁물회수청구권상에 채권 질권을 가진다고 설명하나 그 권리실행의 방법에는 이론이 있습니다.
② 실무예
- 실무에서는 채권질권의 이론에 의하여 민사집행법에 의한 채권압류절차에 의하여 공탁자의 공탁물회수청구권상에 채권질을 가진다는 전제아래 공탁자의 회수청구권을 압류하고 전부 또는 추심명령을 받아 스스로 담보취소결정을 구한 뒤(대판 1969. 11. 26. 69마1062, 1982. 9. 23. 82마556) 공탁물의 교부를 받고 있습니다.
- 이 때 압류명령의 신청에 있어서는 특히 민법상 담보권의 실행(당사자 약정에 의한 담보제공의 경우)에 있어서는 반드시 채무명의가 있어야 하는 것은 아니고 집행문을 부여받을 필요도 없습니다.(민법 제354조, 실무민상 491면)
③ 우선변제권이 미치는 범위
보증공탁물에 대하여 우선변제권이 미치는 것은 당해 소송행위 또는 집행행위에 의하여 발생한 소송비용이나 손해배상의 확보를 위한 것이므로 그 외의 금액에 대한 것은 담보권이 미치지 아니합니다.
- 상소에 의한 강제집행정지를 위하여 제공된 담보는 채권자의 강제집행정지로 인하여 입은 손해를 담보하는 것이며, 본안소송사건의 소송비용 상환청구권에는 미치지 아니합니다.(대판 1963. 8. 21. 63라7) 또 담보는 그 심급의 판결이 있을 때까지의 손해를 담보하는데 불과합니다.
- 가집행선고 있는 판결에 의한 강제집행정지의 담보는 채권자가 강제집행정지로 인하여 손해를 입은 손해배상채권을 담보하는 것이지 정지의 대상이 된 기본채권 그 자체를 담보하는 것은 아니므로 손해배상채권에 대하여만 질권자와 동일한 권리가 있습니다.(대판 1979. 11. 23. 79마74, 1986. 6. 16. 86마282)
- 가집행을 하기 위하여 채권자가 제공하는 담보(민소법 제213조 제1항)는 판결이 확정되기 전에 하는 강제집행으로 인하여 상대방에게 발생할 손해를 담보하는 것에 목적이 있으므로 그 판결이 그대로 확정되었다면 담보제공의 원인은 소멸되었다고 보아야 할 것입니다.
따라서 설령 그 판결이 재심에 의하여 취소되었다 하더라도 그 취소됨으로 인하여 상대방이 입은 손해배상까지 담보하는 것이 아니므로 그 취소된 판결의 집행에 의하여 상대방이 손해를 입었다 하더라도 가집행을 위하여 제공된 담보에는 미치지 아니합니다.(대판 1962. 7. 19. 62라6)
- 가압류, 가처분의 담보는 본안판결 확정시까지의 손해를 담보하는 것이므로 가압류, 가처분채권자가 본안소송에서 패소한 경우에는 특별한 반증이 없는 한 손해를 배상해야 하며, 채무자가 가압류청구금액을 공탁하고(해방공탁금) 집행취소결정을 받았다면 해방공탁금에 대한 민사법정 이율인 연5%상당의 이자에 공탁금 이율상당(연2%)의 금액을 공제한 금액은 손해금으로 보아야 합니다.(대판 1992. 9. 25. 92다8453, 1995. 12. 12. 95다34095)
- 담보권실행을 위한 경매절차에서 그 경매절차의 일시정지를 위하여 제공된 보증공탁은 경매절차의 정지로 인하여 발생한 손해를 담보하는 것이며, 채무자의 채무액의 지급에 갈음하는 것이 아니므로 피담보채권에까지 미치지 않으며 더욱이 담보권설정등기의 말소등기절차비용까지 미치는 것도 아닙니다.(대판 1992. 10. 20. 92마728, 1992. 5. 20. 법정 제851호)
- 담보물의 범위는 공탁물의 원본에 대하여서만 한정합니다. 법정과실에 대하여는 담보제공자의 청구가 있으면 이를 지급하여야 한다는 것이 공탁법(공탁법 제6조 참조)의 취지로 해석하므로 담보물의 법정과실은 담보물의 범위에 속하지 아니합니다. 그러나 담보제공자의 담보물에 대한 이자청구를 하는 예는 실무상 거의 없습니다.
(2) 특별법상의 보증공탁
- 신탁업자의 신탁의무위반으로 수익자에게 입힌 손해에 대하여는 수익자는 공탁물에 대하여 우선하여 변제를 받을 권리가 있습니다.(신탁업법 제17조)
- 우선하여 지급을 받는 방법에 관하여는 채권자는 수시 그 채권을 증명하여 공탁금으로부터 출급을 받아 손해배상채권에 충당하는 경우와 다수의 채권자가 경합하여 채권자에게 평등한 만족을 주기 위하여 법원에서 배당절차를 경유하여 채권을 만족하는 경우 등을 생각할 수 있습니다.
8. 보증공탁서(원본)의 보관자
(1) 소송법상 또는 집행법상의 보증공탁
소송에 관계되거나 집행에 관계되는 공탁서의 제출이 있을 때에는 그 사본을 받아 원본과 대조한 후 법원사무관등이 사본의 여백에 원본과 대조하여 틀림없다는 뜻을 기재하고 서명 또는 날인한 다음 담임법관의 검열을 받아 사건기록에 편철하고 원본은 공탁자가 반환받아 보관하게 됩니다.(법원재판사무처리규칙 제13조)
(2) 특별법상의 보증공탁
주세법에 의한 납세담보와 같은 경우에는 공탁서 원본을 소관 세무서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원에 제출 보관토록 되어 있는 경우(주세법시행령 제44조)가 있는가 하면 다단계판매업자의 환불보증금을 공탁했을 때에는 공탁서 사본을 첨부하여 신고하게 되어 있으므로 공탁서는 공탁자가 보관하게 됩니다.(방문판매법시행규칙 제26조)
그러므로 공탁서원본의 보관자는 일정하지 아니하며 공탁을 명하는 법령의 규정에 따라 다릅니다.