임야에 있는 타인의 분묘는 어떻게 처리 할 수 있나?

1. 사례 서울에 거주하는 A는 경기도 용인의 고향에 약 15년 전 부친으로부터 상속받은 1만여평의 K임야를 소유하고 있다.그런데 최근 이를 매수하여 개발하고자 하는 법인으로부터 매도제안을 받고 임야를 자세히 둘러보니 임야 내에 주인을 알 수 없는 타인의 묘지들이 있음을 발견하였다.확인결과 3기의 타인 분묘 중 2기는 묘지를 설치한지 약 23년과 30년이 되었고 1기는 5년 정도 된 것으로 연고자를 통해 확인이 되었다.K임야를 개발하기 위해서는 타인의 분묘들을 이장해야 하는데 어떻게 처리해야 하는가?2. 사례의 검토 (1) 분묘의 요건 장사 등에 관한 법률(이하 장사법)에서 "'묘지'는 분묘를 설치하는 구역을 말하고, 분묘'는 시체나 유골을 매장하는 시설을 말한다"(장사법 제2조)고 정의하고 있다,판례에서도 "분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다"(대판 1991.10.25. 선고91다18040 판결)고 판시하고 있다.즉, 분묘는 실제 시신이 매장되어 있는 경우로서 소위 장래 분묘로 사용하기 위하여 미리 만들어 놓은 가묘(假墓)는 분묘라고 할 수 없다. (2) 분묘기지권의 성립 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 말한다.이는 이미 설치된 분묘를 함부로 철거하거나 손상시키는 것은 조상의 숭배라는 우리 민족의 전통적 가치관에 어긋난다는 이유에서 관습법상 인정되는 지상권과 유사한 물권이라고 할 수 있다. 판례는 "분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니 한다"(대판 1991. 10.25. 선고91다18040 판결)고 판시하고 있다. 즉, 분묘는 실제 시신이 매장되어 있는 경우로서 봉분이 있어 외부에서 분묘임을 식별할 수 있는 외형을 갖추어야 하는데 소위 장래 분묘로 사용하기 위하여 미리 만들어 놓은 가묘(假墓)나 오래되거나 관리소홀 등으로 외부에서의 식별이 어려운 평장(平葬)등은 분묘기지권을 취득할 수 없다. (3) 분묘기지권의 성립요건 분묘기지권이 성립하기 위해서는 판례 등으로 형성된 3가지의 성립요건을 들 수 있다.즉, 토지소유자의 승낙을 얻어 그 소유지 안에 분묘를 설치한 경우와자기 소유의 토지에 분묘를 설치하고 분묘이전의 약정이 없이 이 토지를 타인에게 처분한 경우, 그리고 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온. 공연히 분묘를 점유 관리하여 시효취득 한 경우이다. 판례는 분묘기지권의 시효취득 및 지료에 대하여 "타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득 한다"고 판시하고 "지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득 하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다"(대판 1995.2.28. 선고 94다37912 판결)고 판시하였다. (4)분묘기지권의 범위 장사법에서는 "공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석·비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 되며, 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다"(장사법 제18조 제1항, 제2항)고 하여 분묘의 점유면적을 규정하고 있다. 그런데 판례는 "분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다"(대판 2007.6.14. 선고2006다84423 판결)고 판시하고 있다. 또한 "분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다"(대판 1997.5.23. 선고95다29086,29093 판결)고 판시하여 분묘기지권의 범위 내라도 쌍분형태든 어떤 형태라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다. (5) 분묘기지권의 존속기간 판례는 "분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당하다"(대판 2007.6.28. 선고2005다44114 판결)고 하여 특별한 사정이 없는 한 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권도 존속한다고 판시하고 있다. (6) 타인의 토지에 설치된 분묘의 처리 장사법에서는"토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함), 묘지 설치자 또는 연고자는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘나 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장 등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있는데 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다"(장사법 제27조 제1항, 제2항)고 규정하고 있다. 3. 분석의 결과 자기의 임야에 있는 타인의 분묘라도 함부로 이장할 수는 없다.묘지를 설치한지 23년과 30년이 경과한 분묘의 경우에는 분묘기지권을 시효취득한 경우에 해당되어 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권을 인정하지 않을 수 없지만, 설치한지 5년가량 된 분묘의 경우에는 이장을 요구할 수 있을 것이다. 결국 임야를 개발하기 위해서는 어떻게든 분묘를 처리해야 할 것인데 분묘기지권을 시효취득한 당사자들과는 우리 민족 특유의 분묘에 대한 풍수사상과 조상의 숭배라는 전통적 가치관을 가급적 훼손하지 않고 원만한 타협으로 해결점을 찾을 필요가 있다. 4. 보 론 임야를 매수하려고 할 경우에는 산세나 경사도 기타 임야 내 수종이나 임목본수 등도 살펴보아야 하겠지만 특히 분묘의 유무를 세심하게 확인해야 한다. 임야에 분묘의 유무를 확인하기 위해서는 여름철 등 숲이 우거진 경우에는 관찰이 어려우므로 동절기 등 확인하기 좋은 계절의 한낮에 수차례 현장을 답사하여 확인을 하고 만일 분묘가 있는 경우에는 이들 분묘의 처리문제를 구체화하여 실수하는 일이 없도록 해야 할 것이다.   [註] 장사법 -> 장사 등에 관한 법률   [참고법령 및 판례] 장사 등에 관한 법률 제2조, 제18조 제1항, 제18조 제2항, 제27조 제1항, 제27조 제2항 대판 1991.10.25. 선고91다18040 판결대판 1995.2.28. 선고94다37912 판결 대판 1997.5.23. 선고95다29086,29093 판결대판 2007.6.14. 선고2006다84423 판결 대판 2007.6.28. 선고2005다44114 판결