행정소송의 무효등확인소송(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/dMV_xDqXvM0

핵심26	무효등확인소송

1. 의의

• 행정청의 처분이나 재결의 효력 유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 소송

• 무효등확인소송에는 처분이나 재결의 존재확인소송, 부존재확인소송, 유효확인소송, 무효확인소송, 실효확인소송이 포함됨

2. 성질

•현행법은 무효등확인소송을 항고소송으로 규정하고 있음. 실질에 있어서는 무효등확인소송은 항고소송과 확인소송의 성질을 아울러 갖는다(박균성). 그 이유는 처분의 효력을 소멸시키거나 발생시키는 형성적 효력을 갖는 것이 아니라 처분 등의 존부나 효력유무를 확인하는 것에 불과하기 때문임.

3. 무효등확인소송의 대상

•무효등확인소송의 대상도 취소소송과 같이 처분 등이다. 처분과 재결임.

4. 무효등확인소송에서 소의 이익

•행정처분 등의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있어야 한다. 행정처분의 근거법률에 의해 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있어야 한다.

•무효등확인소송에는 민사소송에서의 ‘확인소송의 보충성’이 인정되지 않는다. 【2020 지방직9급】 【2015 국가직 9급】 【2013 서울직 9급】 ‘확인소송의 보충성’이란 확인소송보다 실효적인 구제수단이 있는 경우에는 확인소송이 인정되지 않는 것을 말함(보충성의 원리에 따르면 무효인 행정처분에 의해 세금이 납부된 경우 무효등확인소송이 아니라 부당이득반환청구소송을 제기하여야 함). 그러나 행정소송법에는 확인이익의 보충성의 원칙이 적용이 안 됨 (×) → 무효등확인소송을 제기하면 됨

☞ 무효인 과세처분에 의해 조세를 납부한 자가 부당이득반환청구소송을 제기할 수 있는 경우에도 과세처분에 대한 무효확인소송을 제기할 수 있다. (○) 【2016 지방직9급】

《판례》
◈ 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다(대판 2007두634, 하수도원인자부담금부과처분취소).

5. 무효등확인소송에서 제소기간

•무효등확인소송에서는 제소기간의 제한을 받지 않는다. (×) 다만 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 청구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 제소기간의 적용을 받는다(대판 84누175, 납세의무자지정처분무효확인)

6. 행정심판전치주의

•예외적 행정심판전치주의는 무효등확인소송을 제기하는 경우에 적용 안 됨 (×)

•무효선언을 구하는 취소소송의 경우에는 예외적 행점심판전치주의가 적용됨

•주위적 청구가 행정심판의 재결을 거칠 필요가 없는 무효확인소송이라 하더라도 병합 제기된 예비적 청구가 취소소송이라면 이에 대한 행정심판의 재결을 거치는 등으로 적법한 제소요건을 갖추어야 함(대판 93누12626, 건축허가조건무효확인).

7. 무효등확인소송에서 집행정지의 원칙

•무효등확인소송이 제기되어도 원칙적으로 처분의 효력이 정지되지 않는다.(집행부정지의 원칙) → 취소소송과 동일함

•무효등확인소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있음(예외적 집행정지) → 취소소송과 동일함

8. 무효등확인소송에서 입증책임

•무효등확인소송에서 주장과 입증책임은 취소소송에서와는 달리 원고가 부담한다는 것이 판례의 입장임. → 취소소송에서 적법성의 입증책임은 피고에게 있음

《판례》
◈ 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다(대판 2009두3460, 양도소득세부과처분무효확인)

9. 무효등확인소송의 판결의 종류

•각하판결: 무효등확인소송이 소송요건을 결여한 경우에는 본안심리를 거절하는 각하판결을 내림

•기각판결: 본안심리의 결과 원고의 무효확인청구가 이유 없다고 판단되는 경우 기각판결을 내림.

•인용판결: 본안심리의 결과 원고의 이유 있다고 인정되는 경우 무효확인판결(인용판결)을 내린다.

•사정판결(×): 무효등확인소송에서는 사정판결은 할 수 없음 (×) → 그 사유는 행정처분이 무효인 경우에 존치시킬 처분이 없기 때문임. 사정판결이란 원고의 청구가 이유 있어 인용판결(무효확인)을 해야 함에도 공공복리에 적합하지 아니하여 기각하는 판결임

《판례》
◈ 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 위 무효확인청구를 기각하여야 할 것이다
► 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 이처럼 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이므로 이 경우 무효확인청구는 이유없어 기각하여야 함(대판 92누9463, 압류처분등무효확인)

10. 무효등확인소송에서 판결의 효력

•기속력: 무효확인소송에서 인용판결이 나면 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속함. 따라서 행정청에게는 동일 처분의 반복금지의무, 취소된 처분의 원상회복의무도 발생함

•제3자효: 무효등확인소송에서 인용판결이 나면 제3자효가 발생.

☞ 예를 들면 공매처분이 무효확인판결이 나면 그에 기초하여 체결된 매매계약은 무효가 되며 경락인의 소유권 취득도 그 효력이 상실됨

•기판력: 무효확인소송에서 기각판결이 나도 이는 처분이 유효하다는데 기판력이 생기므로 처분의 취소사유가 있다는 점을 들어 취소소송 제기 가능. 무효확인소송을 주위적청구로 취소소송을 예비적 청구로 병함 가능. 기각판결이 나도 무효가 아닌 처분의 위법성을 주장하여 국가배상 청구도 가능

•간접강제(×): 무효확인판결에는 간접강제에 관한 규정이 준용되지 않음(×). → 그 이유는 간접강제는 거부처분이 취소될 경우만 행정청의 이행을 강제하는 제도이기 때문임

11. 무효등확인소송과 취소소송의 관계

•무효사유에 대하여 취소소송이 제기된 경우: 무효선언적 의미의 취소판결을 하여야 함. 이 경우 취소소송의 요건을 갖추어야 함

•취소사유에 대하여 무효확인소송을 제기한 경우: 당해 무효확인소송이 취소소송의 요건을 충족하고 있는 경우에 무효확인청구에는 취소청구가 포함된 것으로 보고 취소판결을 할 수 있음(대판 94누 477)

•행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합은 허용되지 않는다. 【2015 국가직 9급】

【기출문제】

문 1. 행정소송법 상 취소소송에 대한 사항으로 무효등확인소송의 경우에 준용되는 것은? 【2016 사회복지직9급】

① 행정심판전치주의의 적용

② 취소소송의 대상

③ 제소기간

④ 사정판결

정답 ②

〖해설〗 ① 행정심판전치주의는 준용 안 됨. 무효선언을 구하는 취소소송에는 준용 ② 옳음, 취소소송의 대상은 무효등확인소송에 준용. 처분과 재결임. ③ 제소기간 준용 안 됨 ④ 사정판결 준용 안 됨. 처분이 없으니까.

문 2. 행정상 법률관계와 관련한 판례의 입장으로 옳은 것은? 【2014 지방직 9급】

① 도시 및 주거환경정비법 상 조합설립인가처분에서 조합설립결의에 하자가 있는 경우, 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안· 험을 제거하는 데 가장 유효․적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다.

② 위임명령이 법률상의 위임근거 없이 제정되었다면 이는 무효인 법규명령이며, 사후에 법개정을 통해 위임의 근거가 부여되었다고 하여 그때부터 유효한 법규명령으로 되는 것은 아니다.

③ 주민등록전입신고는 수리를 요하는 신고이므로, 전입신고자가 거주의 목적 이외에 부동산투기나 이주대책의 요구 등 다른 이해관계에 관한 의도를 가지고 있는지의 여부를 고려하여 신고의 수리 여부를 심사할 수 있다.

④ 과징금부과처분이 재량행위라고 하더라도 법이 정한 한도액을 초과하여 위법한 경우에는 부과처분의 전부를 취소할 것이 아니라 한도액을 초과한 부분만 취소하여야 한다.

정답 ①

〖해설〗①옳음, 조합설립결의에 하자를 사유로 조합설립인가처분에 대한 항고소송을 제기하여야 함(대판 2008다6068). ②틀림, 사후 근거가 부여되면 유효한 법규명령이 됨(대판 93추83). 법 개정으로 근거가 없어지면 다시 무효인 법규명령이 됨. ③틀림, 다른 이해관계는 다른 법률에 의하여야 함(대판2008두10997). ④틀림, 재량행위인 경우에 과징금액수에 대해서는 사법심사가 제한됨으로 전부를 취소하여야 함(대판 98두2270).

문 3. 다음 취소소송의 규정 중 무효등확인소송에 준용되지 않는 것은? 【2010 서울시 9급】

① 제9조(재판관할) ② 제13조(피고적격) ③ 제19조(취소소송의 대상)

④ 제20조(제소기간) ⑤제23조(집행정지)

정답 ④

〖해설〗무효등확인소송에는 제소기간, 사정판결이 적용되지 않음.