부당타절 통보시 업무방해금지청구권 등을 피보전권리로 가처분 신청하는 방법

원사업자가 수급사업자에 계약해제(=공사타절)를 통보했는데도 수급사업자가 이를 받아들이지 못하겠다며 원사업자를 상대로 업무방해금지청구권 등을 피보전권리로 삼아 가처분을 신청하는 경우 계약해제(타절) 통보 시 바람직한 대처 방법 사전에 합당한 근거 마련 최우선 처음부터 끝까지 분쟁위험 연속 절차, 추가공사 정산, 보증·보험 등 단계별 철저한 준비·서류 필요   건설계약해제, ‘타절’ 중도 타절은 계약을 해제하는 절차인 만큼 원사업자와 수급사업자 간 갈등과 충돌의 원인으로 작용할 가능성이 크다. 대부분의 건설공사 계약은 계약기간이 길고 금액도 적지 않은 데다, 공사와 관련된 직·간접적 이해관계인이 워낙 많은 탓에 사실상 타절의 모든 단계에서 분쟁의 위험이 숨어 있다고 해도 과언이 아니다. 이에 따라 전문가들은 타절에 앞서 사전에 타절을 위한 근거를 마련하고, 타절의 절차, 정산, 보증·보험까지 단계별로 꼼꼼하게 챙겨야 한다고 조언한다. 우선 타절의 근거를 마련하는 게 최우선과제로 꼽힌다. 예를 들어 합의에 의한 타절인지, 원사업자의 임의 타절인지, 아니면 원사업자 또는 수급사업자의 채무불이행에 따른 타절인지 등을 분명히 할 필요가 있다. 실제 원사업자가 수급사업자에 계약해제를 통보했는데도 수급사업자가 이를 받아들이지 못하겠다며 원사업자를 상대로 업무방해금지청구권 등을 피보전권리로 삼아 가처분을 신청하는 경우가 발생하고 있다. 타절의 근거 마련 이후에는 타절의 절차를 갖춰야 한다. 대개 하도급계약서에 해제권 행사 절차를 규정하고 있는 만큼 관련 계약서의 조항을 꼼꼼히 살펴보고, 조항에 따른 절차를 모두 밟아둘 필요가 있다. 근거, 절차 이후에는 정산이 기다리고 있다. 이때 가장 중요한 기성의 범위를 확정하면서 설계변경 등 추가공사도 쟁점이 될 수 있기 때문에 구체적이면서도 명확한 정산 작업이 필요하다고 전문가들은 입을 모은다. 또한, 타절이 수급사업자의 채무불이행으로 발생했다면 건설보증이나 건설보험도 검토 대상이다. 계약이행보증서를 교부받았다면 원사업자는 보증기관을 상대로 실제손해액을 청구할 수 있다. 일반적으로 후속업체와 계약을 체결하면서 책정한 공사대금과 기존 업체와 미정산 공사대금의 차액을 손해로 청구하는데, 손해의 구체적인 책정결과도 다툼의 대상이 되는 경우가 많아 유의해야 한다는 지적이다. 정유철 법무법인 율촌 변호사는 “건설공사의 중도 타절은 처음부터 끝까지 분쟁 위험의 연속”이라며 “일방적으로 타절을 밀어붙이다가는 분쟁이 심화되고, 사후적으로 취할 수 있는 조치도 한계가 있다 그래서 사전에 타절을 구체적으로 검토하고, 리스크를 분석한 상태에서 타절을 추진해야 한다”고 조언 ■ 영업방해금지가처분 [대구고법 2007. 2. 20. 자 2007라4 결정] 【판시사항】 [1] 점유를 정당화할 권원이 있어야만 점유권에 의한 방해배제청구권이 성립하는지 여부(소극) [2] 점유권에 의한 방해배제청구권이나 방해예방청구권에 타인이 소유하는 물건을 사용·수익할 권능이 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유권에 의한 방해배제청구권은 물건에 대한 사실상의 지배상태 즉, 점유권에 대한 방해행위가 있으면 성립하는 것이고 점유를 정당화할 권원이 있음을 요하지는 아니한다. [2] 점유권은 ‘물건을 사실상 지배하는 권리’로서 점유권으로부터 타인 소유의 물건을 사용·수익할 권능은 발생하지 않는 것이고, 점유방해배제청구권이나 점유물방해예방청구권은 물건에 대한 사실상의 지배에 대한 방해나 방해의 염려를 제거하는 권리로서 거기에 타인 소유의 물건을 사용·수익할 권능은 포함되어 있지 않다. 【참조조문】 [1] 민법 제205조 [2] 민법 제205조, 제206조 【참조판례】 [1] 대법원 1970. 6. 30. 선고 68다1416 판결(집19-1, 민1) / [2] 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003다11530 판결 【전문】 【채권자 겸 항고인】 【채무자 겸 상대방】 【제1심결정】 대구지법 2006. 12. 18.자 2006카합1101 결정 【주 문】   1.  제1심결정을 다음과 같이 변경한다.  가.  채무자는 대구 중구 동성로 2가 41-8 대현프리몰 대구점 (점포번호 생략) 점포에서 출입문의 시정, 출입문의 폐쇄, 출입 방해 등 채권자의 점유를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.   나.  채권자의 나머지 신청을 기각한다.   2.  신청총비용 중 1/2은 채권자가, 나머지는 채무자가 각 부담한다. 【신청취지 및 항고취지】 제1심결정을 취소한다. 채무자는 대구 중구 동성로 2가 41-8 대현프리몰 대구점 (점포번호 생략) 점포에서 출입문의 시정, 출입문의 폐쇄, 출입 방해, 단전 및 단수 등 채권자의 영업을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다. 【이 유】 1. 기초 사실 이 사건 기록에 심문 전체의 취지를 보태면 다음과 같은 사실이 소명된다.   가.  채무자와 신청외 1 사이의 이 사건 점포에 관한 임대차계약 (1) 채무자는 그 비용으로 대구 중구 동성로에 있는 중앙지하상가를 재개발한 후 대구광역시에 이를 기부하는 대가로 대구광역시로부터 중앙지하상가에 대한 일정 기간의 무상사용권을 부여받았다. (2) 채무자는 2006. 6. 20.경 재개발공사를 완료하고 상가명칭을 대현프리몰 대구점으로 정하였다. (3) 채무자는 대구광역시로부터 부여받은 관리운영권에 기하여 2006. 5. 25. 신청외 1과 사이에 대구 중구 동성로 2가 41-8 대현프리몰 대구점 (점포번호 생략) 점포(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관하여 보증금 8,381만 원, 월 임료 656,000원, 임대차기간 2006. 5. 25.부터 2011. 5. 24.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였다. (4) 위 임대차계약에 의하면, 신청외 1이 채무자의 승인 없이 임차권을 매매하거나 전대하면 채무자가 임대차계약을 해지할 수 있도록 규정되어 있다(제7조 제4호).   나.  채권자의 이 사건 점포의 점유 (1) 그런데 채권자가 그의 형수인 신청외 2 명의로 2006. 8. 7. 신청외 1로부터 이 사건 점포에 대한 임차권을 8,381만 원에 양수받고 2006. 8. 31.까지 그 대금을 지급하였다. (2) 그 후 채권자는 2006. 9. 2.경 이 사건 점포에 카메라와 부속품이 들어있는 13개 가량의 종이박스를 옮겨놓았다.   다.  채무자의 이 사건 점포의 출입문 시정 및 신청외 1과의 임대차계약 해지 (1) 채권자는 2006. 9. 5. 채무자에게 자신이 임차권을 양도받은 사실을 통보하였다. (2) 이에 채무자는 2006. 9. 5. 이 사건 점포의 출입문을 시정하고, 2006. 9. 7. 신청외 1에게 임차권 무단 양도를 이유로 하여 위 임대차계약의 해지를 통보하면서 이 사건 점포의 인도를 요구하였다.   2.  채권자의 주장에 대한 판단  가.  채권자의 주장 채권자는, 대구광역시 시설관리공단이 중앙지하상가를 위탁관리할 때에는 임차권 양도가 허용되었고 중앙지하상가 분쟁조정위원회도 임차권 양도를 금지하지 않는 등으로 그동안 임차권 양도가 자유로이 허용되어 왔는데, 채무자가 임차권 무단 양도를 이유로 신청외 1과의 임대차계약을 해지하고 이 사건 점포의 인도를 요구하며 그 출입문을 시정한 것은 채권자의 점유권을 침해하는 행위이므로, 채무자는 이 사건 점포에서 출입문의 시정, 출입문의 폐쇄, 출입 방해, 단전 및 단수 등 채권자의 영업을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다고 주장한다.   나.  판 단 (1) 법 리 점유권에 의한 방해배제청구권은 물건에 대한 사실상의 지배상태, 즉 점유권에 대한 방해행위가 있으면 성립하는 것이고 점유를 정당화할 권원이 있음을 요하지는 아니하지만( 대법원 1970. 6. 30. 선고 68다1416 판결 참조), 점유권은 ‘물건을 사실상 지배하는 권리’로서 점유권으로부터 타인 소유의 물건을 사용·수익할 권능은 발생하지 않는 것이고, 점유방해배제청구권이나 점유물방해예방청구권은 물건에 대한 사실상의 지배에 대한 방해나 방해의 염려를 제거하는 권리로서 거기에 타인 소유의 물건을 사용·수익할 권능은 포함되어 있지 않다( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003다11530 판결 참조) (2) 점유권에 관한 부분 (가) 채무자와 신청외 1 사이의 임대차계약은 신청외 1의 임차권 무단 양도를 이유로 한 2006. 9. 7.자 채무자의 계약해지통보에 의하여 적법하게 해지되었다 할 것이나, 채권자가 2006. 9. 2.경 이 사건 점포에 카메라와 부속품이 들어 있는 13개 가량의 종이박스를 옮겨 놓음으로써 이 사건 점포에 대한 점유를 개시하였다 할 것이어서, 채권자가 종말에 가서는 채무자에게 이 사건 점포를 인도하여 주어야 하더라도 정당한 절차를 밟아 인도할 때까지는 채권자의 점유권은 보호되어야 한다. 따라서 채무자는 이 사건 점포에서 출입문의 시정, 출입문의 폐쇄, 출입 방해 등 채권자의 점유를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 되므로, 위 신청 부분은 그 피보전권리에 대한 소명이 있다. (나) 채무자가 이 사건 점포의 출입문을 시정하는 등 채권자의 점유를 방해하고 있으므로 채무자의 그러한 행위를 시급히 금지할 위 신청 부분에 대한 보전의 필요성도 인정된다. (3) 사용·수익에 관한 부분 한편, 점유방해배제청구권이나 점유물방해예방청구권에는 타인 소유의 물건을 사용·수익할 권능이 포함되어 있지 아니하므로, 채권자가 내세우는 점유방해배제청구권이나 점유물방해예방청구권은 “채무자는 이 사건 점포에서 단전 및 단수 등 채권자의 영업을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.”는 내용의 가처분을 구하는 신청 부분의 피보전권리가 될 수 없으므로, 위 신청 부분은 이유 없다.   3.  결 론 그렇다면 채권자의 이 사건 가처분신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로, 제1심결정을 주문 제1항 기재와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김수학(재판장) 최월영 남대하