서울중앙지법, 위헌법률신판제청신청 사건 제기

[윤기하]

위헌법률심판제청신청

수 신 서울중앙지방법원장

본안사건 2022고단 859 국가보안법위반(찬양․고무 등)

신청(피고)인 박용

위 사건 신청(피고)인은 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 아래와 같이 제기합니다.

신 청 취 지

본안사건 적용법조 국가보안법 제 7조 제5항, 제1항 및 관계법룰 국가보안법 제2조(정의)에 대해 위헌심판제청에 인용한다.’ 라는 결정을 구합니다.

신 청 원 인

신청(피고)인에 대한 본안사건의 공소장 내용을 참조 하시옵고, 현재 공판이 진행중에 있으며, 그 원인은 아래와 같이 제기합니다.

1. 헌법의 근거 및 위헌성 여부

앞서 본안사건 적용법률 국가보안법 조항과 연계성이 많은 그 외 헌법 조항들과 구분해서 위헌성의 근본부터 짚어가며 과연 무엇이 위헌의 근원이 되고 헌법에 위배가 되는지에 가름하여 제기 하겠습니다.

가. 헌법 조항 및 국가보안법 대조

전문에서...

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

제1조 판례 문헌

①대한민국은 민주공화국이다.

②대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

제3조 판례

대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

제4조 판례

대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.

제5조 판례

①대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.

②국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.

제6조 판례 문헌

①헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

②외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.

제9조 판례

국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.

제10조 판례 문헌

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

제11조 판례 문헌

①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.

제17조 판례

모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.

제18조 판례

모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.

제19조 판례 문헌

모든 국민은 양심의 자유를 가진다.

제20조 판례

①모든 국민은 종교의 자유를 가진다.

②국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.

제21조 판례 문헌

①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.

②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

③통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.

④언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

제22조 판례 문헌

①모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.

②저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.

나. 국가보안법 위헌성 연계점

제1조(목적등) 판례

①이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다.

②이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다. [신설 91·5·31] [본조제목개정 1991·5·31]

제2조 [정의]) 판례

① 이 법에서 “반국가단체”라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.

제7조 [찬양․고무등]

① 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양․고무․선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전․선동한 자는 7년이하의 징역에 처한다.

⑤ 제1항․제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서․도화 기타의 표현물을 제작․수입․복사․소지․운반․반포 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.

다. 헌법적 근거에 따른 위해 여지

위 헌법 각 조항들을 검토하면 그 전문에서 “대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고,” 라고 되어있으며 “조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고,” 로 쓰인 문장을 보더라도 국가이념의 정체성은 국가보안법 제 7조 제 1항, 제 5항의 법률이 과연 현시점에도 합헌해석이 타당한지에 상식적으로도 납득하기 어렵습니다.

또한 “자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고,” 라는 맹맥락 역시 정치, 경제, 사회, 문화 등 모든 영역에 균등한 기회를 보장하는 헌법 전문에 따르면 이것 역시 국가보안법 법문과 배치된다 아니할 수 없을 것입니다.

이러한 헌법정신에 찬물을 껸지는 ‘공안탄압’ 도구로 쓰여져 온 낡은 법률이 아직까지 현행법률로 적용되는 현실에 법률 피해자만 애궂은 형벌에 치가 떨릴 뿐입니다.

헌법 제 1조에서 “①대한민국은 민주공화국이다.” 제 3조 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.” 이러함으로 헌법 조항 우선 순위 문장도 “민주공화국” 임을 명시했고, 영토 범위도 “한반도와 부속도서” 전역을 명시한 점에서 헌법 규정대로 민주공화제인 나라인 국민이면 누구나 균등하게 자국 영토를 여행도 할 수 있다는 헌법입니다.

그러나 국가보안법이 현존하는 한 여럿 조항들이 헌법과 배치되어 적용하니 곧 ‘공안탄압’적 도구로써 활용되어진 적이 일수이고 대다수 국민들은 두려운 법률에 짓눌려 사실상 헌법상의 자국 영토라 해도 일반 국민들이 “민주공화국” 헌법위에 군림하는 “국가보안법”을 상위법으로 착각까지 한 웃지 못 할 경우가 발생하기도 합니다.

이미 대한민국과 조선민주주의인민공화국 양측 정부 수뇌부가 각각의 대표단을 꾸려서 “정상회담(합의)”도 수차례 성사되어 전체 민족적 통일실현의 새로운 희망도 열어가려 노력한 사례가 많았지만 아직 단일국가 체제통일은 실현되지 못한 상태에 놓여 있기에 국내적으로 가장 걸림돌이 되어온 것이 바로 “국가보안법”이라서 법률이 이를 가로막는 역행의 근원이 되니 “국가보안법 폐지하라!” 외친 운동들도 여전히 운동권 내애서 꾸준히 열기를 내뿜고 있습니다.

헌법 제 4조는 “평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.” 제 5조 1항에서 “침략적 전쟁을 부인한다.” 제 6조 “①헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.” 라고 되어 있어 문장의 맥락으로 보아도 국가보안법 제 7조 제 5항과 제 1항의 법문에서 규정한 “반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자”를 형벌 대상으로 삼아 마치 “반국가단체(헌법 제 2조 정의)”가 소위 “북한”을 전제하는 법문이라서 위 헌법(4.5.6조)의 취지에도 부합하지 않으며 더구나 국가보안법 제 2조(정의) 문언에 나타낸 핵심인 “반국가단체”의 지목을 “북한”으로 몰아가기 급급하다 못해 한결 같이 벽돌찍기나 다름이 없었습니다.

결국 헌법에서 보장하는 “평화적 통일”이나 “침략적 전쟁을 부인” 그리고 “①헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.” 함은 매우 현실적이고 합리적인 ‘상호존중’이 핵심적 취지로 이해되기 충분한 데 반해 국가보안법 제 7조 1항 법문에 비추면 동족인 “북한”을 분단체제(2국가) 중 그 하나의 독립체로 보지 아니하고 이데올로기식 편협한 사고에서 헌법에 반하는 해석으로 고착화 되어있는 적개심과 적대적 관점에 지나치게 “공안탑앙” 도구로써 사법권력이 정권에 따라 활용되어 온 것이 사실이라 친북 성향의 일부 민간인들이 늘 탄압대상입니다.

헌법 제 9조에서 “국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달” 헌법 제 10조 “인간의 존엄” “행복 추구권” “인권보장의 국가적 의무” 이러한 헌법조문대로 라면 문화적 연구와 운동은 온 겨레가 함께 공유하며 남.북 모든 민족을 아우러진 교류 내지 자연스런 환경적 조건이 필수인 점이 절실한 데 그러자면 문화적 이해와 정보가 상호 언제든지 허용되어야 가능합니다.

그러나 국가보안법이 엄격하게 민간인들을 위협적으로 가로막는 법률이 되고 있기에 “폐지운동”이 오랜 세월 지속되어 온 것며, 정부 고위층 관리 말고도 누구나 일반 국민들이 북한 여행이나 북녘의 주민들을 만나 대화가 절실한 형편은 다 같다고 할 것인데 어쩌다 정부 고위층 관료만이 왕내가 허용되니 과연 위 헌법 자체에 아무리 “인간의 존엄” “행복 추구권” “인권보장”이 국가의무라 조문에 표명되어 있다 한들 국가보안법으로 엄격하게 형사처벌 대상자로 될 수 있기에 위헌적 독소조항인 국가보안법 제 7조 제 1한, 제 5항의 피해자가 가장 많은 것이 현실입니다.

헌법 제 11조 또한 “①모든 국민은 법 앞에 평등하다.” “누구든지 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역”에 있어서 “차별을 받지 아니한다.”

특히 “②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며,” “어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.” 이 조문에 따르면 국가보안법 제 7조(5항, 1항)가 적용되는 현실에서 과연 모든 국민들이 법 앞에서 “평등”하길 기대하긴 너무나 거리가 멀고, “영역 차별”이 없으려면 국가보안법 제 7조(5항, 1항)가 적용되는 한 불가능 하며 위헌적 독소로 수많은 위헌법률 피해자들이 이를 증명하듯 헌법 조문이 아무리 훌륭하다 하더라도 국가보안법으로 탄압할 여지가 많은데 무슨 보장이 되겠는지? 의문입니다.

더구나 “사회적 특수계급” 층의 권력남용과 온갖 갑질적 횡포가 극에 달하는 현실 속에서 저 특수계급이 존재하는 토향이 바로 국가보안법으로 오히려 일반대중의 분노와 응징적 저항을 가로막아주는 툭효약처럼 되어온 대한민국 사회의 현황이 언론보도에 넘쳐납니다.

헌법 제 17조에 “사생활 비밀의 자유” 헌법 제 18조 “통신의 비밀” 헌법 제 19조 “양심의 자유” 헌법 제 20조 “종교의 자유”가 침해받지 아니하고 보장하는 조문인 면에서 민주사회에 걸맞는 문언으로 누구나 안전이 보장되어져야 하거늘 이 역시 국가보안법 제 7조(5항, 1항)의 제한에 의하여 자유로울 수 없고, 나아가 사생활의 비밀도 “통신의 비밀” 역시 “양심의 자유”가 엄청나게 침해되어 온 것이고 북한을 동경하거나 북한 지도자들의 일대기(회고록 등)를 다륜 표현한 글이나 언급만 하였어도 국가보안법 제 7조(5항, 1항) 혐의로 사건이 되어 기소되기에 이른 개인들도 많았으며 친북적인 성향이 노골적인 “종교”에 가까운 개인 활동가도 여지없이 형벌을 피할 수 없으니 과연 “종교의 자유”는 도대체 어떠한 종교야 만이 합법을 기준하는지? 의문이며 등록법인체(사단법인) 재단에 한에 국가가 인정한다는 규정도 없이 국가권력에 무차별적 탄압을 받아온 사회상입니다.

헌법 제 21조에서 “언론출판의 자유”와 “집회결사의 자유” 가 있지만, 이 역시 사회적 활동가나 언론을 직업삼지 않은 일반 개인의 언론참여 마저도 국가보안법위반(찬양.고무 등) 혐의로 기소되어 법원 공판에 회부되어 유죄를 선고받은 사례들도 적지 않게 있기에 친북적(찬양.고무 등) 행위들을 유죄로 판결하여 선고가 되었으니 그 적용법조가 국가보안법 제 7조(5항, 1항)라서 황당할 정도의 형벌에 언론의 자유와 집회결사의 자유는 보장되지 않은 것입니다.

헌법 제 22조 “학문과 예술의 자유” 가진다 하고 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.” 라는 조문대로 보장이 되어야 함에도 이 역시 국가보안법(5항, 1항)에서 자유로울 수 없으며 문학 작품이건 예술인의 어떠한 작풍이나 행위도 국가보안법(5항, 1항) 위반에 저촉되지 아니한 틀에서만 가능하지 북한을 찬양.고무 등의 작품 활동을 하면 역시 수사대상자로 조사를 받고 기소절차에 따라서 법원의 공판을 받게 되어 결국 사상범 취급 당하기 일쑤인 현실이 모두 국가보안법 혐의가 가장 부담이 되기에 자유로운 창작과 작품활동은 그만큼 제한적일 수 밖에 없는 실정입니다.

따라서 위와 같은 현실 속에서 사회적 모순의 구조가 국가보안법 제 7조로부터 얼어붙을 수 밖에 없으니 헌법의 조문이 무색할 정도로 무시까지 하는 초권력저 사법권이 민간인 탄압의 수단으로 활용하며 권력행사를 해 온 대한민국이 과연 “민주공화국”이 맜는지도 의문스럽고, 더 나아가서 헌법에 반하고 위배되는 위헌성 법률을 그대로 오랜 세월동안 사용한 점은 사법권을 탓하기 전에 국회와 헌법재판소가 책임이 없다 하지 못 할 것입니다.

2. 볍률 해석의 궤변적 요소

가. 과도한 형벌 법규의 괴리

(1) 죄형법정주의 원칙에 위배점

(가) 죄형법정주의의 헌법적 근거

죄형법정주의는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측할 수 있도록 정하며, 개인의 법적 안정성을 보호하고 성문 형벌법규에 의한 실정법질서의 확립을 통하여 국가 형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙입니다.

대한민국 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구속, 압수, 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 이 조문이 죄형법정주의의 근거 규정으로 이해되고 있습니다.

(나) 죄형법정주의 한 내용으로서 ‘형벌법규 명확성의 원칙’

죄형법정주의의 내용으로는 종래 법률주의(관습형법의 부인), 형벌불소급의 원칙, 유추해석 금지의 원칙, 절대적 부정기형 금지의 원칙 등이 거론되어 왔습니다. 위 가운데 법률주의는 단순한 법률주의가 아니라 명확한 법률주의를 요구하는 것으로 보아야 합니다.

형벌법규 규정의 모습이 추상적이고 불명확하다면 어떠한 행위가 처벌되고 어떠한 행위가 처벌되지 않는가를 인식하는 것이 국민으로서는 대단히 어려워지게 되어 예측가능성이 침해될 뿐만 아니라 다른 한편 범죄의 성립여부에 공무원의 자의가 개입될 수 있는 범위가 확대되어 인권침해의 위험이 증대되게 될 것입니다.

형벌법규의 명확성의 원칙은 입법자에게 가능한 한 구체적으로 범죄 구성요건을 규정할 것을 요구하지만, 법률이 미리 복잡 다기하기 짝이 없는 사회현상을 예상하고 그것을 완전히 정밀하게 규정하는 것은 입법기술로서는 곤란한 경우도 있으므로, 형벌법규에 어느 정도 추상적인 언어나 가치개념을 포함하는 언어를 사용하거나 또는 어느 정도 포괄적 내지는 평가적으로 규정하는 것도 불가피할 것입니다.

그러므로 죄형법정주의의 한계와 관련하여, 형벌법규의 명확성을 가리는 기준의 설정이 요구된다 할 것인데, 미국 판례에 의해 형성된 명확성의 이론 또는 불명확에 의한 무효의 이론(void for vagueness doctrine)에 의하면 “보통의 지성을 가진 자가 사회통념에 따라 그 의미를 판단할 수 없을 정도로 불명확하거나, 그 적용에 관하여 견해를 달리할 정도로 애매한 것은 적법절차 위반으로써 무효”라는 것입니다.

요컨대, 국가 형벌법규는 통상인이 그 한계를 예측가능할 수 있을 정도로 명확한 표현으로 이루어져야 한다. 따라서 불명확한 개념만으로 구성요건이 규정되어 있다든가, 불확정한 개념이 중첩적으로 사용되어 있어서 구성요건상 금지된 행위의 윤곽을 일반 국민이 파악하기 어려운 경우가 되면 명확성의 원칙에 위배되어 위헌 무효라고 할 것입니다.

(다) 헌법재판소 1990. 4. 2. 지 89헌가113 결정의 내용과 문제점

헌법재판소는 1990. 4. 2. 이 사건 법률조항에 대해 그 내용이 다의적이고 그 적용범위에 있어서 과도한 광범성이 인정되어 위헌의 소지가 있다고 하면서도, 이 사건 법률조항 소정의 행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소적용하는 것으로 해석한다면 헌법에 위반되지 아니한다고 설시한 바 있습니다.

그러나 헌법재판소는 이 사건 법률조항의 내용이 애매하고 불명확한 점을 인정하였으면 “불명확에 의한 무효”의 죄형법정주의 원칙에 따라 마땅히 위헌 무효의 결정을 하였어야 옳았습니다. 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성의 원칙이 제기하는 문제는 형벌법규가 통상인이 예측가능할 수 있을 정도로 명확한 표현으로 이루어졌느냐 여부에 있는 것이지, 형벌법규의 해석을 어떻게 하는 것이 합헌적인가 하는 문제는 아니기 때문입니다. 따라서 이 사건 법률조항에 대해서는 지금이라도 마땅히 위헌 무효의 결정이 내려져야 합니다.

(라) 이 사건 법률조항 내용의 불명확성과 그로 인한 문제점

위 89가113 결정에서는 이 사건 법률조항의 내용에 대해, 명확성의 관점에서 아래와 같은 이유로 헌법에 위반될 소지가 있다고 판시하였는데, 그 지적은 지금도 여전히 유효하다고 할 것입니다.

1) 국가보안법 제7조 제1항과 관련하여

① 먼저, ‘반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동’이라는 표현 중 ”활동“에 대해 어떠한 제한도 가하고 있지 아니한바, 이를 문리해석을 하면 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 정치, 군사, 경제, 사회, 문화, 체육 등 모든 분야의 활동을 포괄하는 것일 수밖에 없어 지나치게 광범위한 개념이라고 하지 않을 수 없습니다.

이에 의하면, 국가보안법 제 2조[정의]에서 정하는 반국가단체를 특정한 판례의 대상이 북한(조선민주주의인민공화국)이라 전제하여 규정진 경우, 어느 북한 학장의 학문적 업적에 대한 높은 평가진술, 체육인의 기량이나 예술인의 예술활동을 찬양했어도 찬양․고무죄로 처벌될 여지가 있습니다.

② 다음으로 “동조”의 경우, 문리대로 한다면 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동에 동조하는 것만으로 범죄가 성립되게 됨에 과거 판례처럼 법원이 줄곧 “북한은 반국가단체다!”라고 판시하고 있는한 북한의 주장과 일치하기만 하면 그 내용에 상관없이 그 의사발표의 동기를 불문하고 모두 처벌받을 위험이 있는 포괄성을 띠고 있습니다.

③ 문리 그대로 적용범위가 과도하게 광범위하고 다의적인 것이 되면 법운영 당국에 의한 자의적(恣意的) 집행을 허용할 소지가 생길 것입니다. 법규의 문언대로 확대적용하느냐 한정적으로 축소적용하느냐는 법운영 당국의 재량의 여지가 있으므로 사람에 따라서는 법규의 문언 그대로 적용하여 합헌적인 행위까지도 처벌하여 기본적 인권을 침해할 수 있는가 하면, 그 운영당국은 가능한 한의 축소해석을 통해 위헌성을 띠는 행위마저 처벌을 면제시킬 수 있는 것입니다.

법운영 당국으로서 가장 경계하여야 할 편의적·자의적 법운영이 가능할 수 있는 것인데 특히 국가권력과 통치자에 대한 비판이 우연히 북한의 주장과 맥을 같이 하는 바가 있으면 여기의 찬양·고무죄의 적용범위에 포함될 수 있으며 정부의 정책 비판이라도 북한측이 원용하여 선전수단으로 삼을 수 있다는 인식만 있었다면 이적죄의 고리에 걸 수 있는 포괄성이 있기 때문에 정부비판세력을 견제하는 수단으로 오용 내지는 남용될 소지도 많은데다 정권에 따라서 이를 악용한 실제적 사건이 매우 많은점을 보면 그만큼 위험도가 높은건 부인할 수 없으리라 봅니다.

이러한 의미에서도 과도한 광범성은 잠재적인 명확성 결여의 경우로 볼 수 있기 때문에 형벌법규에 관한 명확성의 원칙에 위배되는 한 가지 예에 해당될 수 있습니다. 이리하여 어떠한 것이 범죄인가를 법제정 기관인 입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법운영 당국이 재량으로 정하는 결과가 되어 법치주의에 위배되고 죄형법정주의에 저촉될 소지가 생겨날 것입니다.

2) 국가보안법 제7조 제5항에 관하여

국가보안법 제5항은 제1항을 요건으로 하고 있는데, 제1항에 앞서 본 바와 같이 그 개념이 다의적이고 광범위한 문제점이 있는 이상 문리에 충실한 해석을 하면 제5항에도 같은 위헌적인 요소가 생길 수 있습니다.

한편, 북한이 아닌 공산권 사회주의 국가 특히 중국 등을 예를 들자면 현재도 프롤레타리아 사회주의 기조위에서 언론·출판의 자유가 전혀 인정되지 않고 따라서 대정부 비판의 자유나 기본적 인권이 없거나 국외 계열의 국가라면 특단의 사정이 없는 한 자국에 불리한 서적이나 표현물을 간행할 자유 또한 없다 할 것이므로, 일응 이러한 곳의 발행서적이면 어느 서적이나 그들에게 이롭지 아니한 서적은 없다고 하여도 과언이 아닐 것입니다.

제7조 제5항 문언대로라면 북한을 비롯한 공산국가 발행의 서적이면 민주주의 체제를 전복하고 공산화를 획책하는 행위로 오판된 과거 판례도 많은데다 북한이 아직도 군사적으로 무력에 의해 적화통일을 꾀하는 “반국가단체다!”라고 일방적인 개념과 편견에 치우친 적대감이 가져 온 억지 공소만으로도 법원이 편협하게 판단한 유죄 판결들에 의해 이적표현물이 되어 이에의 접근이 무제한하게 금기가 될 위험이 있습니다.

또 국내외 간행의 서적이라도 예컨대 북한이나 공산계열 국가의 문화·예술활동을 서술한 간행물까지도 쉬운 접근이 어려워질 것입니다.

이로써 앞서 제7조 제1항에 대해서 본 바 같은 표현의 자유 등의 위축문제, 민주체제 전복으로부터의 방어의 차원에서 국가존립·안전에 무해한 서적의 제작·소지 등 까지 처벌되는 자의적 집행의 우려, 또 자유민주적 기본질서에 입각한 평화정착의 노력과 통일정책의 추진을 위한 남북간의 문화교류에 지장을 줄 가능성이 있습니다.

(마) “국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건의 추가와 위헌성 해소 여부

대한민국은 위 89헌가113 한정합헌결정을 토대로 하여, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 이 사건 법률조항을 개정하였는바, 그 구성요건에 “국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가한 것입니다.

그러나 법문의 내용이 다의적이고 그 적용범위에 있어서 광범성이 인정되어 죄형법정주의에 위배되는 국가보안법의 애매모호하고 불명확한 개념들은 그대로 두면서, 다만 거기에다가 역시 애매모호하고 불명확한 개념을 주관적 구성요건으로 추가하였다고고 하여 그 구성요건의 의미가 명확해질 이유는 없기 때문에 여전히 그 해석에 자의가 개입될 여지가 많이 남아 있습니다.

따라서 위와 같은 주관적 구성요건의 추가에도 불구하고, 이 사건 법률조항의 위헌성은 전혀 해소되지 않았다고 보아야 합니다.

(2) 표현의 자유의 본질적 내용을 침해

(가) 민주사회에서 표현의 자유의 중요성

“국민에 의한 정치"이자 “여론에 의한 정치"인 민주정치가 제대로 그 기능을 발휘하기 위하여서는 합리적이고 건설적인 사상 또는 그 의견의 형성이 필요하며, 그러기 위해서는 국민이 국가나 사회로부터 그에 필요한 정보를 광범위하게 수집할 수 있어야 하는데, 이는 언론·출판 등의 표현의 자유가 보장됨으로써만이 가능합니다. 이런 점에서 표현의 자유는 민주주의의 제도적 토대라고 할 수 있어 헌법에서 보장된 여러 기본권 가운데에서도 특히 중요한 기본권이며, 그러기에 의사표현에 대하여 형벌을 과하는 법률은 최고도의 명확성이 요구될 뿐더러 그 의사표현행위를 처벌하기 위해서는 그것이 장래에 있어 국가나 사회에 단지 해로운 결과를 가져올 수 있는 성향을 띠었다는 것만으로는 부족하고, 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야 하는 것입니다(명백하고도 현존하는 위험의 원칙).

(나) 국가보안법 제7조 제1항의 위헌성

그런데 국가보안법 제7조 제1항의 “찬양, 고무, 동조”등은 의사표현의 형태를 가리키고 있는 점에서 공통되고, 따라서 위 법률조항은 의사표현의 자유를 제한하고 형벌을 과하는 규정이면서도 앞서 지적한 것처럼 구성요건이 너무 애매하여 명확성이 결여되고 지나치게 광범위할 뿐더러 반국가단체에 이로울 수 있는 의사표현은 그것이 대한민국에 현실적으로 해악을 끼칠 위험성이 명백한 경우이건 아니건 간에 무조건 규제대상으로 삼는 것이어서, 정부에 대한 비판이나 북한 등 공산계열에 관한 진실한 보도나 정당한 평가 또는 합리적인 언급조차도 권력의 선택에 따라 처벌할 수 있게 되어 있어 위 법률조항은 북한 등 공산계열이나 통일 분야에 관한 국민의 알권리를 철저히 봉쇄하여 민주주의의 기초인 건전한 여론형성을 저해하는 기능으로 작용하고 있는 것이 분명합니다.

국민의 신체의 자유와 표현의 자유도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해서 필요한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 제한할 수 있으나 이 경우에도 그 법률은 신체의 자유와 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하여서는 아니됩니다.

그런데 국가보안법 제7조 제1항은 신체의 자유를 제한하는 형벌규정이면서도 그 구성요건의 명확성을 결여하여 죄형법정주의에 위배되므로 그 점에 있어 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 법률이고, 또한 위 법률조항은 표현의 자유를 제한하는 법률이면서도 명확성의 결여뿐만 아니라 표현행위가 대한민국의 안전보장이나 질서유지 또는 공공복리에 명백한 현실적인 위험이 있거나 없거나를 가리지 아니하고 다만 반국가단체로 전제한 북한(조선민주주의인민공화국)에 이로울 수 있다는 이유만으로 무조건 표현행위를 제한하고 처벌대상으로 삼고 있다는 점에서 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 법률입니다.

그리하여 아무리 대한민국의 특수한 안보상황을 감안하더라도 국가보안법 제7조 제1항은 표현의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항 및 기본권 제한 법률의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 아니할 수 없습니다.

무릇 표현행위에 대한 대응은 역시 표현행위에 의하는 것이 논리적이고 설득력이 있는 것입니다. 특히 국가보안법 제7조 전항에 어긋나거나 상반되는 듯한 표현행위에 대한 형벌적 규제는 통제하기도 어려운데다 그 위반 정도의 기준조차 설정하기 애매 할 뿐더러 잠복적 활동을 조장하고, 허위사실 유언비어 등을 유포하게 함으로써 일본, 미국이나 어느 외세 상대국 등 계열에 대한 환상을 마치 진실인 것처럼 품게하여 결과적으로 도리어 그들을 이롭게 할 수도 있다는 점을 간과하여서는 아니됩니다.

(다) 국가보안법 제7조 제5항의 위헌성

국가보안법 제7조 제5항은 제7조 제1항 내지 제4항의 행위를 목적으로 하는 표현물의 제작 등을 처벌대상으로 하고 있는 바, 제1항의 규정은 그 구성요건이 지나치게 불명확할 뿐더러 반국가단체에게 이로울 수 있는 행위는 그것이 대한민국에게 현실적인 위험을 끼칠 명백한 증거가 있건 없건 무조건 처벌하는 규정이어서 표현의 자유를 침해하는 위헌법률임은 앞에서 본 바와 같습니다.

위와 같이 제7조 제1항의 규정이 불명확성과 표현의 자유의 제한 한계를 벗어난 위헌법률이라면 제1항의 행위를 목적으로 하는 표현물의 제작 등 행위를 처벌하는 제5항의 규정 또한 불명확성 및 표현의 자유제한 한계를 벗어난 위헌법률이라고 아니할 수 없습니다.

(3) 양심과 사상의 자유, 학문과 예술의 자유에 위반

국가보안법 제7조 제5항의 행위유형인 표현물의 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득은 그 자체로는 위법적 행위 유형이 아니고, 따라서 동 조항의 핵심적 요소는 제1항의 행위를 할 목적이라는 주관적 요소에 있다고 할 수 있는데, 제1항의 행위는 곧 반국가단체를 이롭게 하는 표현행위이므로 제5항은 위와 같은 표현행위를 할 목적 즉 내심차원의 사상을 처벌대상으로 하는 것과 다름없고(이는 동일한 서적을 누가 소지하고 있느냐에 따라 처벌되기도 하고 처벌되지 않기도 한 점을 보아도 알 수 있다), 그렇다면 위 법률조항은 법률로써도 제한할 수 없는 양심과 사상의 자유를 규정한 헌법 제19조 및 학문과 예술의 자유를 규정한 헌법 제22조에서도 위반된다고 할 것입니다.

(4) 평화통일 조항에 위반

헌법은 그 전문에서 “평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고"라고 하였고, 제4조에서 “대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다"라고 하여 평화통일을 헌법이념의 하나로 선언하고 있습니다. 그런데 평화적 통일은 남북한이 무력을 배제하고 서로 대등한 지위에서 합의를 통하여 통일을 이루는 방법 밖에 생각할 수 없고, 그러자면 우선 남한과 북한이 적대관계를 청산하여 화해하고 협력하여야 하며, 상대방을 무조건 헐뜯을 것이 아니라 잘한 일에는 칭찬도 하고 옳은 일에는 동조도 하여야 하며 상호 교류도 하여야 합니다. 그리하여 남·북한의 주민이 서로 상대방의 실정을 정확히 알고서 형성된 여론의 바탕에서 통일방안이 강구되어야 합니다. 그리고 이러한 일은 어디까지나 북한이 불법집단 내지 반국가단체로서 단정할 맡큼 형사적 처벌대상은 삼지 않는다는 전제에서만 가능한 것입니다.

그런데 국가보안법은 처벌규정의 핵심근거로서 “반국가단체"라는 개념을 설정하고 있으나, 그 동안의 국가보안법 운영실정에서 북한이 으뜸가는 반국가단체에 해당된다는 모든 판례도 결국 법률적 판단이 아닌 정치적 입장에 맞추어진 판결에 불과하지 법관들의 양심에 따라 독립적인 판단은 결코 아닐 것입니다. 따라서 북한을 반국가단체로 규정지음으로써 북한을 마치 정부로 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 범죄단체임을 전제로 하는 국가보안법의 여러 규정은 헌법의 평화통일조항과 상충됩니다.

특히 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항은 반국가단체인 북한에게 이로운 것은 곧 대한민국에 해롭다는 상호배타적인 적대관계의 논리를 강요하고 있어 더욱 평화통일조항에 위반됩니다. 국가보안법이 그대로 존속하는 한 북한을 대등한 당사자로 전제하고서 추진되고 있는 정부의 통일정책 내지 대북한 정책은 명백히 국가보안법에 위반한 범죄행위가 되는 모순이 겹칩니다.

그럼에도 불구하고 합헌적 관점에서 조차 법집행의 모순과 차별이 얼마나 무의미한지 과연 합헌 법률로 현행을 유지한다면, 그동안 정부 또는 정부의 승인을 받은 일부 국민이 북한을 비롯한 공산계열 국가와의 일련의 접촉행위를 통치행위라는 이론으로 합리화 시키려는 견해가 있으나, 이른바 통치행위란 국가행위 중에서도 고도의 정치적 성질을 띤 행위 등 일반법원의 사법적 심사의 대상으로 하기에는 부적당한 행위가 있을 수 있다는 관념 아래 그러한 국가행위를 일컫는 개념으로 쓰이는 용어로서, 그것은 어디까지나 일반법원의 사법적 심사의 대상이 되기에 적당하지 않다는 것을 의미할 뿐이지 통치행위라 하여 무조건 면책행위가 된다거나 무제한의 자유를 의미한 것도 아닙니다.

통치행위도 헌법상의 여러 원칙에 위배되어서는 아니되는 것이기 때문에 그것이 일반법원에 의한 사법심사의 대상에서 제외된다고 해서 헌법적 통제나 국회 또는 국민의 여론에 의한 비판까지 면할 수 있는 것이 아니기에 이 모두 모순이 교착되는 법집행이 자의적으로 불합리하게 악용될 여지가 충분한 것이므로 모순적 법률집행이 발생되기 쉽습니다.

그러므로 정부의 대북한 접촉이나 정부의 승인아래 행하여지는 특정인에 의한 북한 등 공산계열 국가와의 접촉 등이 비록 위와 같은 의미의 통치행위에 해당되어 일반법원의 사법심사의 대상에서 제외될 수 있을런지는 모르나 그렇다고 가정하더라도 국가보안법이 엄연히 살아있는 이상은 그것이 국가보안법 위반행위에 해당됨은 틀림이 없는데 그것을 이유로 하는 국회에서의 정치적 책임 추궁 또는 국민여론에 의한 비판까지도 당연히 면제되는 것이라고 할 수 있을진 몰라도 같은 법규 위반행위가 서로 엇갈린 형벌의 형평성 및 엄격성 기준이 사실상 조각나게 되니 따라서 동 법률이 차별적 집행으로 전락함에 이르러 법률기능 자체가 의미조차 없이 무너진 것입니다.

나. 북한(조선민주주의인민공화국)의 실체 및 국가 존재성

국가보안법 사건들에서 과거나 현재에 이르기까지의 법원 판례들은 한결 같이 북한은 공산집단이고 “정부를 참칭한 반국가단체다!”로 판시하여 왔으나, 어디까지나 대한민국의 극우적 적대정치 기득권 세력이 적대적 반공이데올로기적 사고로부터 비롯되어 온 분단감정일 뿐이지 실체는 엄연한 사회주의 헌법을 갖추고 국가 체제르 운영하여 온 사회주의 국가임엔 틀림이 없는데 다만 두 국가로 분단되어진 한반도 분할 역사적 현실을 대한민국 역대 정권세력 입장에서만 이를 인정하지 않으려 한다는게 문제이지 사실상은 국제적으로 공식 인정된 국가입니다.

그렇다면 국가보안법상 법문 어디에도 나타나 있지도 않은 “북한”이라 칭하는 반국가단체가 결국은 사법집행 차원에서 자의적으로 몰아준 반국가단체이지 국가보안법 자체의 법문에서 명시되지도 않은 북한(조선민주주의인민공화국)만을 반국가단체로 판시한 판결들이 결코 법률상의 규정이나 법관의 양심에 따라 독립적인 판단에 의해 그와 같이 판시가 이루어져 왔다고 하기에 모순점이 발생하는 한편, 이는 법률의 엄격성과 헌법상 규범력을 뛰어넘어 형평성 기준조차 위배하면서 까지 지나치게 담합적인 사법집행이란 모순에서 벗어나지 못하였음도 아울러 모순이 존재합니다.

따라서 북한이 역대 판례들에서 판시된 판단과 달리 모든 현실적 사실만을 냉철히 확신을 생기게 하는 증명력과 명확한 근거를 바탕으로 북한이 반국가단체가 아닌 사회주의 국가란 사실인 점에 대해 아래에서 제기토록 하겠습니다.

(6) 한반도 남.북의 국경선 및 군사 분계선

군사 분계선 [軍事分界線]은 두 교전국(交戰國) 사이에 휴전이나 정전이 제의되었을 경우 그어지는 군사 행동의 경계선. 한국의 경우, 1953년 7월 27일에 성립한 ‘한국 군사 정전에 관한 협정’에 규정된 경계선을 말하며, 이것이 이른바 휴전선이라 하는 한반도 북위 38도선인 남.북의 군사 분계선으로 사실상 남.북 사이 국경선입니다.

다른 나라들인 주변국들도 마찬가지로 국가와 국가 사이의 영토나 군사 관계를 마주대고 있으면서 그 영역을 표기한 지도상의 자국 주권을 지켜나가기 위해 늘 군사적 경계가 엄중한게 세계 모든 나라들이 같은 입장인 점에 한반도 남.북 분단국인 두 국가도 예외일 수 없는 상식상의 통념으로 인식되어 온 이상 이를 부정한다면 대한민국 스스로도 국가성과 정통성이 의심받게 됨을 의식하지 않을 수 없으며 국가 독립성 또한 자신하긴 어려운데 그 모순점이 전혀 없다고 할 수 없습니다.

또한 한반도 서해 해상결계선(NLL)을 놓고 남.북 사이에 극심한 침범 시비가 자주 발생함도 언론 보도에 예전에 자주 보도됨을 쉽사리 접했습니다. 북한의 어선이 서해 해상분계선을 침범했다면서 남한 해경과 또는 해군 경비정이 출두하여 경고성 포격을 하며 방송으로 “더이상 해상분계선을 넘어오면 격침시킬 것이다!”라고 엄중히 경고를 하였다는 기사가 자주 나온 점에서 보더라도 이는 남.북 사이의 국가대 국가라는 국경선이 명백하게 존재함을 대한민국 정부와 대부분 국민들이 상식적으로 인식하고 있다는 현실인 점에서도 더 이상 북한이 국가성이 없는 “정부를 참칭한 반국가단체에 불과하다!”라고 대법원의 판례를 들어 지속해서 엉뚱하게 판결한다면 이는 억지이며 아집이고 법집행의 모순이며 법률상 오류라 아니할 수 없습니다.

여타 북한의 국가 대표권 여부에 대한 모든 판시의 설시는 사실적 판단으로 시정되어야 함은 너무나 당연하고 사실주의 법리상 잘못 판결하여 왔던 과거 판례들의 오류가 과감히 실체적 존재 중심으로 현존에 맞게 증명이 규정되어져야만 하는데 대한민국 사법 관행에서 법률집행은 늘 정치권력과 반공정서에 맞춘 재판절차를 가져오다 보니 북한을 “반국가단체”로 억지 몰아붙인 판례들만 담합하듯 설시된 사실은 부인할 수 없으리라 확신합니다.

사실상 현실은 비록 북한이 조선반도 북반부에 위치한 사회주의 국가(조선민주주의인민공화국)인 점은 분명한 사실인데, 불행하게도 1945년 미.소 연합군과 일본의 제국주의 패권 전쟁에서 일제가 패망하게 되자 미.소에 의해 조국은 분단되는 분할점령을 당한 역사적 사실도 명백하게 있고, 남반부는 대한민국 북반부는 조선민주주의인민공화국 두 국가가 각기 건국하여 국가체제를 갖추고 나라를 운영한지 벌써 반세기가 훨썬 넘도록 72년이 흘러왔습니다.

남.북 당국간 무슨 일이 발생하면 각각 상대 정부를 상대로 비난 또는 협상과 대표급 회담도 수차례 있어 온 사실, 양측이 때로는 적대시하며 냉각 기류가 흐를 때도 많았으나, 한동안은 민족화합과 번영을 위해 공동으로 노력하던 시절도 있어 온 사실에 비추어 보더라도 언제인가 반드시 통일은 되리라 본다면 양측 국가(정부) 대표권은 서로 존중함이 절대적 조건인데 하물며 대한민국 사법부만 북한을 국가로 인정하지 않는 억지 판결만을 고집하는 것은 시대를 역행 할 뿐더러 나라의 국가 사법부로서 세계 역사에도 통념과 상식을 벗어난 아집이 아닐 수 없는 이데올로기적 감정이나 정치적 판결을 그동안 해 왔음도 솔찍히 사법양심으로 이제 털어내고 과감하게 시정되어야 합니다.

북한이 그동안 국제적 문화.예술.스포츠 등에서 국가대표권을 인정받고 올림픽 등 여러 국제행사에 출전하여 조선민주주의인민공화국 국기를 수상대에 올린 선수들과 예술인도 상당하고, 심지어 남.북 선수들이 때로는 경합을 벌인 대회가 있기도 한 점을 보면 어찌 남한 선수만이 국가대표고 북한 선수보고 반국가단체 선수라 하겠습니까?

최근 대한민국이 “2018년 평창 동계올림픽” 개최를 앞두고 그 개막식 준비가 한참인 가윤데 남~북 양측 정부가 원만한 협상을 통해 북측 대표선수단이 경기에 출전하는 것으로 고위급 회담에서 합의하고, 여자 아이스하키 경기에 남~북 단일팀으로 대회에 출전할 것도 합의가 성사되어 국제올립픽 연맹(IOC) 등 국제사회로부터 주목받는 것은 물론 남~북~해외의 모든 동포들이 크게 고무되어 희망찬 가슴과 뜨거운 민족적 열기가 넘처나는 추셉니다.

개막식에서 ‘남~북대표선수단’이 함께 입장키로 하고 한반도기를 들기로 양측간 의견조율 중에 있다는 언론들의 보도가 많았을 만큼 군사~정치적인 면은 상호 적대시 하면서도 “북한”이라 침하는 대한민국 역시 두 개의 분단국가 중 1개 국가이고 또 하나는 “조선민주주의인민공화국”으로 국호를 사용하며 국가대표권 행사하는 북측을 국가로 인정함이 엄연한 사실은 국가대표선수단을 출전시킨 모든 국가들의 국기가 게양됨이 그 증표이며 국가의 상징인 점에서도 한반도 38도선 북반부에 위치한 분단국가 중 별개 국가인 “조선민주주의민민공화국” 존재도 인정하지 아니하려 함이 헛된 적대감일 뿐이지 사실증명 자체는 ‘사회주의 국가’로 존재합니다.

이러하듯 국내외 할것없이 모든 국제관계나 국제적 행사에서 인공기가 게양되어지고 있다는 엄연한 사실마저 부정하려 한다면 수많은 재판들도 법관들의 판단 여부조차 필요치 아니하는 대법원 기존 판례만 답습하며 상부기관에 복종을 지표로 삼고 판결했던 지난 파쇼적 사법부의 잘못을 어떻게 억지 합유화 하실지? 이 위헌심판제청 사건에서 결정서를 통보 받아보면 쉽사리 나타날 것이라 보여 그동안 대법원 판례가 마치 북한이 “반국가단체다!” 라고 엉뚱하게 억지 판시한 오류를 시정 할 만큼 제대로 독립적 판단에 의해 법관 양심이 과연 존재하기 어려운 것도 국가적 편협성에 따라가기 일수인 분단체제의 모순일 것입니다.

어짜피 국제 사회와 전 세계 온 세상이 북한은 사회주의 국가로 알고 있고 사실상 인식함을 어찌 대한민국 사법부만 아집을 피우는지 정녕 답답함이 이루 말할 수 없을만큼 한숨만 나옵니다.

북한 “주권국가” 상식적 인식의 근거자료가 국내.외에 흔히 넘처나는 것이 현실인데 현실상 그 국가존재 여부는 실체적으로 명백한 사실임에도 불구하고 이를 모두 억지로 부정하거나 아예 증거채택을 기각(법관 재량권 남용)해서 증거 증명을 입증할 국가보안법위반 사건 피고인의 증거조사신청 자체를 봉쇄하며 철저하게 방해공작도 펼치면서 까지 법관들이 가로막는 것이 공안재판 올습니다.

북한의 국호(조선민주주의인민공화국), 국기(인공기), 영토(한반도 38도선 경계 이북지역), 북한 운동선수 국제대회 출전 및 수상, 각종 국가간 국제회담 내지 협약 등의 상식적 근거자료가 대한민국 각 언론사들과 인터넷(포탈사이트)상에 통상으로 전세계에서 사용하고 있는 점에 비추어 본다면 대한민국 검찰과 법원 사법부의 “북한은 반국가단체다”로 규정지며 판단하여 온 국가보안법 제 2조 정의에 관한 판례는 전부 허위이고 허무적 이데올로기성 감정에 기인된 판단 오류로써 조각났다 할 것입니다.

(7) 대법원과 헌법재판소 판례의 시정

국가보안법위반 사건들에서 과거 판례가 얼마든지 시정 또는 개선되는 경우도 종종 볼 수가 있음인데 그 판단은 법관들의 독립성에서 판단을 할 때만이 가능하다고 보고 헌법상 법관은 과거 잘못된 판례도 ‘양심에 따라서 독립적으로 판결한다’라는 규정이 있어 법리적 해석과 모든 사실심리 결과에 따라서 판례와 다르게 상충된 판단과 판결을 할 수가 있는 점에서 과거 정권적 차원 또는 편협한 이데올로기적 판단으로 그릇된 판결이 있었음은 과감하게 시정하고 개선이 되어야만 사법부가 더 이상 역대 정권들의 입장에서 휘둘린 판결은 이제 막암하여 정녕 사실을 사실대로 판결해야 법관이라 할 것입니다.

따라서 신청(피고)인에 위와 같은 위헌심판제청의 원인 요지를 검토하셔서 신청 취지 그대로 최종 판단을 해 주시리라 믿습니다.

이데올로기식 사고로 “북한” 이라는 호칭은 공식적 국호도 아니며 사실은 `조선민주주의인민공화국`이 국호이자 실명(조선)입니다.

따라서 모든 재판절차도 실명이어야 하고 사람이나 기관 등의 명칭도 실명이 아닌 명칭은 엄격성이 요구되는 법칙상 문제가 발생할 수가 있어 실명의 확인 절차도 거쳐야 합니다.

더구나 형사소송법에 따라서 진행 되어지는 공판에서 더욱 실명 사용은 절대적인 절차로써 반드시 검증이 되어야 합니다.

국가보안법(제 2조 정의)상 “반국가단체”라 한 모든 판례도 모두 시정 되어야 합니다.

국제관계의 나라들이나 개인들의 관계도 국호나 성명은 실명을 사용하는 것이 원칙이며 서로 적대시 하는 관계라도 재판에서는 더욱 그러함이 명확성이자 가장 근본적인 절차라 이해합니다.

입증할 사실확인 및 증명은, 검사 공소장에 기재한 “북한의 반국가단체성” 즉 “정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 조직된 반국가단체다” 로 사실오인한 것임을 입증하여 국가보안법 제 2조[정의] 제1항(반국가단체) 규정에도 부합하지 아니하고 위헌성 및 모순을 언제까지 사법적 오류 그대로 덮고 갈 것인지 의문입니다.

이에 피고인이 주장하는 절대적 사실 확인에서 ‘대한민국정부가 조선민주주의인민공화국 정부를 상대하여 국가대 국가로서 정상 회담 및 협상과 합의를 하였고, 양국이 서로 그 합의체결 전문에 국호를 기재하여 각 대표자가 합의 서명+조인한 공식국가문서가 있기 때문에, 대한민국과 조선민주주의인민공화국이 양국사이 서로 공식 국가임을 인정하였다는 점에서 이를 사실증명 하려는데 있습니다.

또한 조선민주주의인민공화국이 사회주의 헌법제도와 공화제 민주주의 정치 체제를 갖추고 운영되는 확연한 국가체제인 점을 입증하고, 국제기구인 유엔(UN)에 “조선민주주의인민공화국” 국가 명칭(국호)으로 정식 가입되어 승인받은 ‘국가’인 사실을 인증등본문서에 의해 명백하게 증명함에 있으니 반드시 피고인의 무죄주장에 절대적인 증거로 채택이 되어야 하건만 본안 사건 공판에서 반드시 증거신청 채택을 억지 기각 당하면 그야말로 피고인은 그저 독안에 든 쥐나 마찬가지 신세 올습니다.

피고인이 재판부께 하고 싶은 진술의 핵심 주장을 간결하게 요약하면 이러합니다.

민간인들은 피고인처럼 법리를 말하기 보다 무엇이고 진실을 원하며 양심과 도덕성이 더 중요하다 여깁니다.

1945년 8월 15일을 기준으로 현대사가 밝혀주듯 우리네 조선은 일제로부터 해방 되는가 싶더니 강대국들 사이에서 두 개의 2체제로 분단국가가 되어있는 상황에 있습니다.

해서 우리같은 통일운동가도 생겨난 것이고 엄연한 조선을 “북한”이라 사용하니 과연 엄격한 법정에서 조차 실명(국호)이 아닌 익명을 뜨니 도대체 무엇이 맞고 사실인지 피고인이 신청한 문서가 이를 증명합니다.

이러한 진실을 밝히고자 하는 행위들이 찬양.고무 혐의로 늘 범죄자 취급하는 이데올로기적 사고나 생각은 이제 바로잡아 무엇이든 사실 그대로 존중되는 사회가 되기를 기대하는 것도 법관들의 양심이 진실과 정의가 살아 있음을 믿고 싶은 심정에서 입니다.

3. 국가보안법 적용의 위헌성

가. 국가보안법 제7조 제1항은 형벌규정

죄형법정주의에 의하여 그 구성요건은 명확해야 할 것이며, 더구나 위 규정은 민주주의의 제도적 토대라고 할 수 있는 표현의 자유에 대한 제한을 수반하는 법률이므로 다른 형벌규정에서 보다도 그 명확성이 더욱 강하게 요구되는 것입니다.

그런데 위 법률조항은 그 구성요건이 너무 막연하고 불명확한 규정들로 이루어져 있어 "반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동"이라는 규정도 불명확하고 "찬양, 고무, 동조"라는 각각의 의미도 불명확하며, 찬양, 고무, 동조 등의 대상에 "반국가단체나 그 지령을 받은 자의 활동"만이 아니라 "반국가단체의 구성원의 활동"까지 포함하게 되면 처벌대상은 무한히 확대될 수 있으며 이러한 법리가 부당함은 일일이 예를 들 필요가 없는 것이고, 또한 찬양, 고무, 동조에 이어지는 "기타의 방법으로 반국가단체<판례집 2, 67면> 를 이롭게 한 자"하는 규정 역시 불명확합니다.

"기타의 방법"의 의미를 반국가단체를 이롭게 한 모든 행위를 지칭하는 것으로 해석한다면 이는 구성요건의 설정을 사실상 포기하는 것이나 다름이 없고, 그 의미를 한정하여 찬양, 고무, 동조에 유사한 행위를 가르키는 것으로 해석한다면 죄형법정주의의 또 다른 내용인 형벌규정에서의 유추해석금지의 원칙에 반하며 도대체 표현의 자유를 규율하는 형벌규정에 "기타의 방법"이라는 구성요건을 둔 것 자체가 이미 죄형법정주의의 본질을 훼손한 것이고 "이롭게 한"이라는 규정 또한 애매모호하기 짝이 없는 것이어서 과연 어떤행위가 반국가단체를 이롭게 한 것이냐는 오로지 수사기관이나 법관의 주관적 해석에 맡겨질 수 밖에 없어 자의적(恣意的)해석의 여지도 있는 막연한 규정입니다.

나. "국민에 의한 정치"이자 "여론에 의한 정치"인 민주정치가 제대로 그 기능을 발휘하기 위하여서는 합리적이고 건설적인 사상 또는 그 의견의 형성이 필요하며 그러기 위해서는 국민이 국가나 사회로부터 그에 필요한 정보를 광범위하게 수집할 수 있어야 하는데 이는 언론 출판 등의 표현의 자유가 보장됨으로써만이 가능한 것입니다.

이런 점에서 표현의 자유는 민주주의의 제도적 토대라고 할 수 있어 헌법에서 보장된 여러 기본권 가운데에서도 특히 중요한 기본권이며, 그러기에 의사표현에 대하여 형벌을 과하는 법률은 최고도의 명확성이 요구될 뿐더러 그 의사표현행위를 처벌하기 위해서는 그것이 장래에 있어 국가나 사회에 단지 해로운 결과를 가져올 수 있는 성향을 띠었다는 것만으로는 부족하고, 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야 하는 것입니다(명백하고도 현존하는 위험의 원칙).

그런데 국<판례집 2, 68면> 가보안법 제7조 제1항의 "찬양, 고무, 동조"등은 의사표현의 형태를 가리키고 있는 점에서 공통되고 따라서 위 법률조항은 의사표현의 자유를 제한하고 형벌을 과하는 규정이면서도 앞서 "가"항에서 지적한 것처럼 구성요건이 너무 애매하여 명확성이 결여되고 지나치게 광범위할 뿐더러 반국가단체에 이로울 수 있는 의사표현은 그것이 대한민국에 현실적으로 해악을 끼칠 위험성이 명백한 경우이건 아니건 간에 무조건 규제대상으로 삼는 것이어서 정부에 대한 비판이나 북한 등 공산계열에 관한 진실한 보도나 정당한 평가 또는 합리적인 언급조차도 권력의 선택에 따라 처벌할 수 있게 되어 있어 위 법률조항은 북한 등 공산계열이나 통일분야에 관한 국민의 알권리를 철저히 봉쇄하여 민주주의의 기초인 건전한 여론형성을 저해하는 기능으로 작용하고 있는 것이 분명합니다.

다. 국민의 신체의 자유와 표현의 자유도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해서 필요한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 제한할 수 있으나 이 경우에도 그 법률은 신체의 자유와 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하여서는 아니됩니다.

그런데 국가보안법 제7조 제1항은 신체의 자유를 제한하는 형벌규정이면서도 그 구성요건의 명확성을 결여하여 죄형법정주의에 위배되므로 그 점에 있어 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 법률이고, 또한 위 법률조항은 표현의 자유를 제한하는 법률이면서도 명확성의 결여 뿐만 아니라 표현행위가 대한민국의 안전보장이나 질서유지 또는 공공복리에 명백한 현실적인 위험이 있거나 없거나를 가리지 아니하고 다만 반국가단체에 이<판례집 2, 69면> 로울 수 있다는 이유만으로 무조건 표현행위를 제한하고 처벌대상으로 삼고 있다는 점에서 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 법률입니다.

그리하여 아무리 우리의 특수한 안보상황을 감안하더라도 국가보안법 제7조 제1항은 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 표현의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항 및 기본권제한법률의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 아니할 수 없고, 무릇 표현행위에 대한 대응은 역시 표현행위에 의하는 것이 논리적이고 설득력이 있는 것입니다.

라. 국가보안법 제7조 제5항은 제7조 제1항 내지 제4항의 행위를 목적으로 하는 표현물의 제작 등을 처벌대상으로 하고 있는 바 제1항의 규정은 그 구성요건이 지나치게 불명확할 뿐더러 반국가단체에게 이로울 수 있는 행위는 그것이 대한민국에게 현실적인 위험을 끼칠 명백한 증거가 있건 없건 무조건 처벌하는 규정이어서 표현의 자유를 침해하는 위헌법률임은 앞에서 본 바와 같고, 제2항의 규정은 그 구성요건의 내용에 있어 찬양고무의 대상이 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동이 아니라 국외공산계열의 활동이라는 점만 다를 뿐 제1항과 동일하므로 그 위헌성도 제1항의 경우와 마찬가지이며, 제3항의 규정은 제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자를 처벌대상으로 하고 있는데 제1항 및 제2항의 구성요건이 불명확하거나 표현<판례집 2, 70면> 의 자유를 지나치게 제한한 것이어서 위헌인 이상 제3항의 규정 또한 불명확하거나 표현의 자유를 지나치게 제한하는 규정이어서 위헌이라고 아니할 수 없을 것이며 제4항의 규정은 제3항에 규정된 단체의 구성원으로서 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조, 유포 또는 사실을 왜곡하여 전파한 자를 처벌대상으로 하고 있는데 제3항이 위헌법률이라는 것과 같은 논리로 제1항 내지 제3항이 위헌인 이상 제4항의 규정 또한 위헌이라고 아니할 수 없고 더구나 "사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항"이라는 규정은 애매모호하기 짝이 없는 불명확한 구성요건이어서 그 점만으로서도 제4항은 위헌규정입니다.

위와 같이 제7조 제1항 내지 제4항의 규정이 모두 불명확성과 표현의 자유제한 한계를 벗어난 위헌법률이라면 제1항 내지 제4항의 행위를 목적으로 하는 표현물의 제작 등 행위를 처벌하는 제5항의 규정 또한 불명확성 및 표현의 자유제한 한계를 벗어난 위헌법률이라고 아니할 수 없는 것입니다.

뿐만 아니라 국가보안법 제7조 제5항의 행위유형인 표현물의 제작 수입 복사 소지 운반 반포 판매 또는 취득은 그 자체로는 위법적 행위유형이 아니고 따라서 동 조항의 핵심적 요소는 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적의 존재하는 주관적 요소에 있다고 할 수 있는데 제1항 내지 제4항의 행위는 곧 반국가단체를 이롭게 하는 표현행위이므로 제5항은 위와 같은 표현행위를 할 목적 즉 내심차원의 사상을 처벌대상으로 하는 것과 다름없고(이는 동일한 서적을 누가 소지하고 있느냐에 따라 처벌되기도 하고 처벌되지 않기도 한 점을 보아도 알 수 있다) 그렇다면 위 법률조항은 법률로써도 제한할 수 없는 양심과 사상의 자유를 규정한 <판례집 2, 71면> 헌법 제19조 및 학문과 예술의 자유를 규정한 헌법 제22조에서도 위반됩니다.

마. 헌법은 그 전문에서 "평화적 통일의 사명에 입각하여 정의 인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고"라고 하였고 제4조에서 "대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다"라고 하여 평화통일을 헌법이념의 하나로 선언하고 있으며 그런데 평화적 통일은 남북한이 무력을 배제하고 서로 대등한 지위에서의 합의를 통하여 통일을 이루는 방법 밖에 생각할 수 없고 그러자면 우선 남한과 북한이 적대관계를 청산하여 화해하고 협력하여야 하며 상대방을 무조건 헐뜯을 것이 아니라 잘한 일에는 칭찬도 하고 옳은 일에는 동조도 하여야 하며 상호 교류도 하여야 합니다.

그리하여 남 북한의 주민이 서로 상대방의 실정을 정확히 알고서 형성된 여론의 바탕에서 통일방안이 강구되어야 하며 그리고 이러한 일은 어디까지나 북한이 불법집단 내지 반국가단체로서 처벌대상이 되지 않는다는 전제에서만 가능한 것이고 그런데 국가보안법은 처벌규정의 핵심근거로서 "반국가단체"라는 개념을 설정하고 있으며, 그 동안의 국가보안법 운영실정에서 볼 때 북한이 으뜸가는 반국가단체로 전제하는 것부터 편견적 판단이 그러한 오류가 시정되지 않으면 위헌도 따라서 한통속 이라는 이데올로기에서 그대로 얽매인 채 헌법적 이성을 잃고 말것입니다.

따라서 북한을 반국가단체로 규정지음으로써 북한을 정부로 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 범죄단체임을 전제로 하는 국가보안법의 여러 규정은 헌법의 평화통일조항과 상충됩니다.

특히 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항은 반국가단체인 북한에게 이로운 것은 곧 대한민국에 해롭다는 상호배타적인 적대관계의 논리를 강요하고 있어 더욱 평화통일조항에 위반된다. <판례집 2, 72면> 국가보안법이 그대로 존속하는 한 북한을 대등한 당사자로 전제하고서 추진되고 있는 정부의 통일정책 내지 대북한 정책은 명백히 국가보안법에 위반한 범죄행위가 됩니다.

그럼에도 불구하고 최근 정부 또는 정부의 승인을 받은 일부 국민이 북한을 비롯한 공산계열 국가와의 일련의 접촉행위를 통치행위라는 이론으로 합리화 시키려는 견해가 있으나 이른바 통치행위란 국가행위 중에서도 고도의 정치적 성질을 띤 행위 등 일반법원의 사법적 심사의 대상으로 하기에는 부적당한 행위가 있을 수 있다는 관념아래 그러한 국가행위를 일컫는 개념으로 쓰이는 용어로서 그것은 어디까지나 일반법원의 사법적 심사의 대상이 되기에 적당하지 않다는 것을 의미할 뿐이지 통치행위라 하여 무조건 면책행위가 된다거나 무제한의 자유를 의미한 것도 아니고 통치행위도 헌법상의 여러 원칙에 위배되어서는 아니되는 것이기 때문에 그것이 일반법원에 의한 사법심사의 대상에서 제외된다고 해서 헌법적 통제나 국회 또는 국민의 여론에 의한 비판까지 면할 수 있는 것이 아닙니다.

그러므로 정부의 대북한 접촉이나 정부의 승인아래 행하여 지는 특정인에 의한 북한 등 공산계열 국가와의 접촉 등이 비록 위와 같은 의미의 통치행위에 해당되어 일반법원의 사법심사의 대상에서 제외될 수 있을런지는 모르나 그렇다고 가정하더라도 국가보안법이 엄연히 살아있는 이상은 그것이 국가보안법 위반행위에 해당됨은 틀림 없고 그것을 이유로 하는 국회에서의 정치적 책임 추궁 또는 국민여론에 의한 비판까지도 당연히 면제되는 것이라고 할 수 없는 것입니다.

바. 다수의견은, 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항의 불명확성, 광범위성과 표현의 자유의 과도한 침해 및 평화통일이념과의 모순 등 위헌성을 지적하면서도 위 법률조항들은 각 그 <판례집 2, 73면> 소정행위가 대한민국의 안전 존립을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석할 수 있다고 보고 그러한 해석하에 합헌이라는 것이나 위 법률조항들이 그와 같이 한정적으로 적용되는 것으로 해석되지 아니할 뿐더러 설사 그와 같은 해석이 가능하다고 하더라도 대한민국의 안전 존립을 위태롭게 하는 행위냐 아니냐 또는 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 행위냐, 아니냐 역시 객관적으로 뚜렷한 기준 내지 그 한계를 정할 수 없는 매우 애매모호하고 불명확한 것이어서 결국 수사기관이나 법관의 주관적 해석에 맡길 수 밖에 없는 구성요건이므로 이것 또한 죄형법정주의에 반합니다.

다수의견은 위 법률조항들의 구성요건이 불명확하고 광범위하므로 이것의 적용범위를 되도록 축소하여 보자는 취지로 이해되나 그렇지 않아도 불명확하고 광범위한 구성요건에다 또 다시 불명확한 구성요건을 보태는 것이 되어 과연 신체의 자유나 표현의 자유보장을 위하여 어느 정도의 효과가 있을 것인지 의문입니다.

위 법률조항들의 위헌성을 인정하였으면 헌법재판소로서는 마땅히 위헌을 선언하는 것이 국민에 대한 책무이지 위 법률조항들처럼 그 위헌성이 너무도 뚜렷한 법률을 아무리 주문과 같이 한정적으로 제한해석하여 합헌결정을 내린다 하더라도 그 위헌성이 치유되는 것이 아니며 나아가 헌법심판 마저 불신과 정치적 이데올로기식 결정 이라는 오명은 벗기 어려울 것입니다.

4. 위헌 주장의 합리적 객관성

가. 민주주의 사회에서 표현의 자유의 중요성

1) 다원주의적 가치관을 전제로 개인의 자율적 이성을 존중하고 자율적인 정치적 절차를 보장하는 것이 공동체의 올바른 정치적 의사형성으로 이어진다 는 신뢰가 우리 헌법상 민주주의 원리의 근본 바탕이 됩니다.

대한민국 헌법도 개인의 자율성이 오로지 분열로만 귀착되는 상황을 피하고 궁극적으로 공존과 조화에 이르고자 하는 노력을 중시해야 ‘자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히’ 한다고 규정한 헌법 전문은 우리의 민주주의가 지향하는 방향을 단적으로 보여주는 것입니다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정 참조).

2) 헌법재판소는 표현의 자유와 관련하여, “헌법 제21조 제1항은 언론.출판의 자유, 즉 표현의 자유를 결정하고 있는데, 이는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명과 그것을 전파할 자유를 의미하는 것으로서 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하여 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것으로 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권의 하나로 인식되는 것은 그것이 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고, 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다 고 하는 자치정체의 이념을 그 근간으로 하고 있기 때문입니다.

오늘날 자유민주주의의 기본질서를 지키고 발전시켜 나가기 위하여 표현의 자유의 우월적 지위는 반드시 보장되어야 한다. 따라서 국가의 표현내용을 규제할 경우 원칙적으로 중대한 고익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 허용된다 고 봐야 합니다(헌법제판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 결정, 2011. 12. 29. 선고 헌마285 결정 참조)”고 판시하여 표현의 자유의 우월성과 중요성을 강조하고 있습니다.

나. 국제규범의 적용 여부

1) 시민적.정치적 권리에 관한 국제규약의 적용 가능성

가) 대한민국은 시민적.정치적 권리에 관한 국제규약과 제1선택의정서(Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political)(이하 ‘자유권 규약이라 함)에 대해 1990. 4. 10. 가입하였고, 이에 따라 자유권규약은 1990. 7. 10.부터 대한민국에서 효력을 발생하게 되었습니다(조약 제1007호).1)

나) 병역거부와 관련하여 최근 선고된 대법원 판결(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016 도10912 전원합의체 판결) 중 자유권 규약의 재판규범성에 관하여 보충의견은, “우리나라가 가입한 자유권규약의 경우에는 헌법 제6조 제1항에 의해 국내법과 동일한 효력을 가지고 직접적인 재판규범이 될 수 있고, 자유권규약은 국회의 동의를 얻어 체결된 조약이므로 헌법 제6조 제1항의 규정에 따라 국내법적 효력을 가지며, 그 효력은 적어도 법률에 준한다.”고 밝히면서, “자유권규약에 의해 보장되는 자유와 권리의 구체적 내용과 보장의 정도 등을 해석함에 있어서는 규약 전체 조항과 규약에 따른 위원회의 활동 및 가입국이 이행해야 할 의무 내용 등도 고려하여야 한다. ”고 판시하였습니다.

다) 한편, 헌법재판소도 2001. 4. 26. 선고 99헌가13 결정에서 자유권규약 제11조가 위헌법률심판의 재판규범이 된다는 것을 전제로 판시한 바 있고, 2001. 4. 25. 선고 98헌마425 결정의 소수의견, 2004. 8.26. 선고 2002헌가1 결정의 소수의견에서도 위 규약 제18조를 판단이유의 하나로 설시한 바 있습니다.

또한 병역거부에 관한 최근 결정[헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌마379 등 (병합) 결정]의 본안 판단 중 “국제인권규범에 비추어 본 양심적 병역거부”의 항목에서 국제연합 인권위원회의 결의, 국제연합 인권이사회의 결의 내용과 각국에 대한 촉구 사항, 자유권규약위원회의 권고와 채택한 견해 등을 언급하였다. 비록 위 결정에서 국제인권 협약의 위상과 헌법재판에의 적용 논리에 대하여 명시적인 판시를 하지는 않았으나, 적어도 자유권규약을 헌법해석의 중요한 자료로 판단한 것으로 보입니다.

라) 자유권규약은 일반적인 규약과는 달리 현대적 민주국가라면 당연히 가지고 있는 헌법상 기본권과 동일한 내용을 담고 있는 데 위 규약 제19조에서 규정하고 있는 표현의 자유 부분은 헌법 제19조 및 제21조에서 규정하고 있는 양심의 자유 및 표현의 자유에 부합하며 더 구체적인 내용을 규정하고 있어 헌법적 차원의 법규범이라고 할 수 있습니다.

따라서 위 규약 제19조는 헌법재판에서의 재판규범으로 사용될 수 있다고 보는 것이 타당하며 아울러 규약 뿐 아니라 위원회의 견해와 같은 연성법은 규약을 해석할 권한이 있는 국제기구의 유권해석을 담은 것이기 때문에, 역시 그 해석의 지침으로 삼을 수 있을 것입니다.

2) 자유권규약위원회의 국가보안법 제7조에 대한 견해

위원회는 정기보고서에 대한 최종견해에서 수차례 국가보안법 제7조 전반에 대한 우려를 표시한 바 있습니다.

그중 2015. 11. 3. 자 제4차 정기보고서에 대한 최종 견해에서는 국가보안법 제7조의 폐지를 권고하면서, ⌜위원회는 국가보안법에 따라 계속되는 기소, 특히 비합법적으로 대략적으로만 규정되어 있는 모호한 제 7조에 따른 기소에 우려를 표합니다. 이처럼 계속되는 국가보안법에 의한 기소는 공적인 대화에 냉각효과를 가져올 수도 있으며, 수많은 사건들에 있어서 불필요하고 균형에 맞지 않게 의사표현의 자유를 제한하는 것으로 보고되었습니다. 위원회는 국가보안법이 검열의 목적으로 점점 더 사용되고 있음을 우려하는 동시에 이 사실을 지적합니다. 위원회는 표현의 자유에 관한 위원회의 인반 논평 34번과 견해를 상기하며, 대한민국 정부에게 “조약은 단지 사상이 적국의 것과 일치하거나, 적국에 대한 공감을 초래한 것으로 여겨질 수 있다는 사실만으로, 사상의 표현을 제한하는 것을 허용하지 않습니다.”는 점을 다시 한 번 지적하는 바입니다. 대한민국 정부는 국가보안법 제7조를 폐지하여야 합니다.라고 의견을 표명하였습니다.

다. 이 사건 제청조항의 평화통일 조항 위반여부

1) 대법원과 헌법재판소의 판시

국가보안법의 평화통일 조항 위반 여부와 관련하여 대법원은 “우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기 하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 우리 헌법이 천명한 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순되는 법률이라고 볼 수 없다.(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결).”라고 판시한 후 이러한 입장을 유지하고 있습니다.

또한 헌법재판소는 “현 단계에 있어서의 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주주의체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실인 점에 비추어, 헌법의 전문과 제4조가 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하는 법적 장치로서 남북교류협력에관한법률 등을 제정.시행하는 한편, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가 활동을 규제하기 위한 법적 장치로서 국가보안법을 제정.시행하고 있는 것으로서, 위 두 법률은 상호 그 입법목적과 규제대상을 달리하고 있는 것이므로 남북교류협력에관한법률 등이 공포.시행되었다하여 국가보안법의 필요성이 소멸되었다거나 북한의 반국가단체성이 소멸되었다고는 할 수 없다.(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고. 92헌바48 결정 참조). 그러므로 국가의 존립.안전과 국민의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 국가보안법의 해석.적용상 북한을 반국가 단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반된다고 할 수 없다[헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 92헌바6등(병합) 결정]”라고 판시하였습니다.

2) 원칙성 위배

가) 평화적 통일은 남북한이 무력을 배제하고 서로 대등한 지위에서 합의를 통하여 통일을 이루는 방법 밖에 생각할 수 없고, 그러자면 우선 남과 북이 적대관계를 청산하여 화해하고 협력하거나 상호 교류를 하여야 한다. 그리하여 남북의 주민이 서로 상대방의 설정을 정확히 알고 형성된 여론의 바탕에서 통일방안이 강구되어야 하고, 이는 북한이 불법집단 내지 반국가단체로서 처벌대상이 되지 않는다는 견제에서 가능합니다.

그런데 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항은 반국가단체인 북한에게 이로운 것은 곧 대한민국에 해롭다는 상호배타적인 적대관계의 논리를 강요하고 있어 더욱 평화통일조항에 위반됩니다.

국가보안법이 그대로 존속하는 한 북한을 대등한 당사자로 전제하고서 추진되고 있는 정부의 통일정책 내지 대북한 정책은 국가보안법에 위반한 범죄행위로 볼 수 있게 되고, 단순히 이른바 통치행위라는 이론으로 합리화 하는 것은 부적당합니다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정 중 반대의견 참조).

나)북한의 반국가단체성에 지나치게 과도한 판단은 헌법의 해석도 편협해 지기 쉽상인 데 이 사건 제청 조항은 뒤에 보는 바와 같이 ‘구성원’, ‘활동’, ‘동조’ 등 포괄적이고 불명확한 용어를 사용하여 북한에 이로울 수 있는 행위를 광범위하게 금지하면서, 징역형이라는 단일한 처벌규정만을 두고 있으므로, 위 규정의 수범자인 국민으로서는 평화적 통일을 위한 인도적 지원이나 문화적 교류 등 행위에 관하여도 스스로를 단속하여 통일을 위한 활동이 위축될 여지가 매우 급니다.

적어도 이사건 제청조항의 포괄성이나 불명확성이 해결되지 않는 한, 현재의 규정은 평화통일의 헌법이념에 위반될 여지가 많다 아니하기 어렵습니다.

남북교류협력에 관한 법률 등과 국가보안법이 상호 그 입법목적과 규제대상을 달리하고 있는 것은 사실이고, 그러나 정부의 국가보안법 적용의 적극성 여부, 북한과의 갈등 고조 여부나 그 정도 등 정치적, 사회 환경적 요인에 따라 위 두 법률의 적용과 집행과정에서 자의성이 개입될 여지가 커지게 되고, 이러한 자의성은 이 사건 제청조항의 평화통일 원칙의 위반 가능성을 높일 뿐입니다.

라. 이 사건 제청조항의 명확성 원칙 위반 여부

1) 법률은 되도록 명확한 용어로 규정하여야 한다는 명확성의 원칙은 민주주의.법치주의 원리의 표현으로서 모든 기본권제한입법에 요구되는 것이나, 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서는 더욱 중요한 의미를 지니며 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 수반하고, 그로 인해 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능케 하여 이러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실케 합니다.

즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 데다 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀히 하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구 됩니다.(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157등 참조).

2) 제7조 제5항 부분은 제1조 1항 부분을 초과 주관적 구성요건으로 하고 있다. 따라서 국가보안법 제7조 제5항은 제1항의 구성요건이 불명확하다면 마찬가지로 불명확한 구성요건을 가질 수밖에 없습니다.

제7조 제1항의 “찬양.고무.선전 또는 이에 동조하는 행위 태양은 사실상 북한의 주장이나 상상과 유사하거나 동일한 표현행위를 하는 것을 거의 전부 포괄하고 있고, 제7조 제5항의 ”기타의 표현물“ 역시 모든 형태의 표현 형식을 포괄하고 있으므로, 그 적용범위가 광범위하고 지나치게 다의적입니다.

“반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동”이라는 규정도 불명확하고, “찬양, 고무 , 동조”라는 각 의미도 불명확하며, 찬양, 고무, 동조 등의 대상에 “반국가단체나 그 지령을 받은 자의 활동”만이 아니라 “반국가 단체의 구성원의 활동”까지 포함하게 되면 처벌대상은 무한히 확대될 수 있습니다.(1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정 중 반대의견 참조).

헌법재판소의 개정 전 국가보안법에 대한 판단에서도 제7조 제1항의 찬양.고무죄는 “구성원”, “활동”, “동조”, “기타의 방법”, “이롭게 한” 등 무려 다섯 군데의 용어가 한계를 가리기 어려운 광범성이나 포괄성을 가지고 있다고 지적되었음에도(1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정), 국가보안법 개정 이후 여전히 “구성원”, “활동”, “동조” 등의 문언을 존치시키고 있어 명확성의 원칙 위반의 위헌성은 여전히 남아 있습니다(1996. 10. 4. 선고 95헌가2 중 반대의견 참조).

3) 국가보안법 개정으로 “국가의 존립.안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가되었더라도, 확대해석의 위험이 제거되었다고 볼 수 없습니다.

앞서 본 바와 같은 표현의 자유가 가지는 역할과 중요성을 고려하여, 형사처벌이 가능한 행위의 대상으로 삼기 위해서는, 적어도 행위자는 자신의 행위가 표현의 자유의 한계를 넘어 자유민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼칠 구체적 위험을 야기한다는 점을 인식하는 경우여야 합니다.

표현과 위험 사이의 근접성이 인정되지 않거나 반국가단체에 실질적인 이득을 제공하지 않는 경우라면 실질적 해악을 끼칠 구체적 위험성이 부정된다고 보아야 하며, 이러한 객관적 상황이 없음에도 이 사건 법조항을 적용할 수 있게 되면 행위자가 실질적으로 해악을 끼칠 가능성이 있다거나 위태롭게 할 수 있다는 막연한 생각을 하는 때에도 처벌을 받을수 위험이 상존하게 됩니다.

4) 제7조 제1항 부분 중 최소한 ‘동조’ 부분은 명확성 원칙에 명백하게 위반된다고 보아야 합니다.

대법원은 이적행위 조항의 ‘동조’라 함은 반국가단체 등의 선전.선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응.가세하는 것을 말한다고판시하는 데(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조), ‘반국가단체 등의 선전.선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장’은 그 의미가 모호할 뿐만 아니라 그 의미도 매우 포괄적입니다.

북한이 선전.선동하는 내용 중에서는 대한민국을 무력으로 전복시키자는 극단적이고 적대적인 내용도 있으나, 주한미군 철수, 남북 평화협정 체결 등과 같이 그 내용 자체로는 대한민국의 존립.안전과 자유민주적 기본질서를 위협한다고 볼 수 없는 주장도 많습니다.

따라서 ‘반국가단체 등의 선전.선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장’에 대한 처벌은 과연 어떠한 내용의 주장까지를 처벌하는 것인지 그 경계를 알기 어렵고, 수사기관이나 법원의 자의가 개입될 경우 통일.군사.안보문제에 관한 개인적인 견해를 자유롭게 표명하거나 정부의 대북 정책 및 통일 정책을 정당하게 비판하는 경우 등까지도 북한의 선전내용과 동일하다는 이유로 처벌대상이 될 수 있어 그 처벌 범위가 지나치게 넓어집니다.[헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2012헌바95 등(병합) 결정 중 반대의견 참조]

5) 이 사건 제청조항은 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 예측할 수 없으므로, 명확성 원칙에 위반됩니다.

마. 이 사건 제청조항의 비례의 원칙 위반 여부

1) 표현의 자유

표현의 자유는 사상의 경쟁이 자유롭게 허용되는 사회에서만 건전하고 실질적으로 보장될 수 있습니다. 한 시대 또는 한 사회의 기존의 진리와 가치는 사상의 자유경쟁과 도전을 거쳐 새로운 진리와 가치로 발전 또는 창조되어 나아가는 것이고, 이러한 새로운 진리와 가치의 발전과 창조는 때로는 기존의 진리와 가치를 부정하고 극복함으로써 이루어지는 것이므로, 기존의 사상.이념에 반하거나 무가치하고 유해한 사상과 이념이라고 할지라도 무조건 억제하고 배척할 것이 아니라 가급적 자유경쟁의 시장에서 비판되고 도태되는 과정을 거치게 함으로써 건전한 국가와 사회체제의 기초가 형성될 수 있습니다.(대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결 중 반대의견 참조).

따라서 성숙한 민주주의 사회라면, 다수가 언뜻 보기에 불온하고 선뜻 수긍하기 힘들며 경우에 따라서는 정서적으로 불편하게 만들기도 하는 이례적인 주장마저도 우리 사회를 잠재적인 오류로부터 구해 줄 수 있는 소중한 자원으로 대해야 합니다(헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 결정 중 반대의견 참조).

2) 목적의 정당성 및 수단의 적정성

이 사건 제청조항은 반국가단체 또는 그 구성원 등의 활동을 추종하는 세력의 확산을 방지하고 그들에 의한 국가전복 등의 시도를 사전에 차단함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정됩니다.

그리고 위 규정은 반국가단체나 그 구성원 등의 활동에 동조한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있으므로 위 입법 목적을 달성하기 위한적절한 수단으로 볼 수 있습니다.

3)침해의 최소성

가) 어느 개인이 북한이 선전하는 내용과 동일한 주장을 하거나 그에 합치하는 행동을 한다고 하여 그것만으로 국가의 존립.안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 발생할 가능성은 현실적으로 거의 없습니다. 이 사건 제천조항은 우리 사회의 주류적 견해와 다른 불온하고 위험한 견해라는 이유로 특정 사상이나 견해의 표명을 금지하고 억압하는 것으로서, 다원주의적 가치관을 전제로 하는 민주주의의 정치적 이상에 정면으로 배치됩니다.

그러한 표현에 대응하는 가장 바람직한 방법은 표현의 자유를 더욱 강하게 보장하여 많은 유익한 표현들과의 경쟁을 통하여 그러한 해로운 표현이 사상의 자유시장에서 스스로 도태되도록 하는 것이며, 이를 위하여 사회적으로 일정 수준 이상의 관용과 인내가 요구 된다. 누군가가 북한이 선전하는 내용과 동일한 주장을 하거나 그에 합치되는 행동을 한다고 하여, 그 때문에 곧바로 대한민국의 존립.안전이 위험에 처한 만큼 국민의식이 미성숙되어 있다거나 우리 사회의 자정 능력이 허약하다고 볼 수는 없다. 이 사건 제청조항이 북한에 대한 막연한 공포의 감정과 우리 민주주의 체제의 우월성과 장점에 대한 확신의 부족에서 온 것이 아닌지 되짚어 보아야 합니다(헌법재판소 2015. 4. 30. 2012헌바95 등(병합) 결정 중 반대의견 참조)

나) 제7조 제1항 부분은, 북한의 구체적이고 임박한 위협적 행위와 직접적으로 관련되고 이러한 행위를 선동함으로써 명백하고 임박한 위험을 창출할 수 있는 경우로 처벌조항을 한정할 수 있음에도, 광범위하고 모호한 제한 조치를 행위태양으로 규정하고 있습니다. 더구나 불법성의 차이에 따른 형벌의 종류를 달리 둘 수 있음에도 오직 징역형만을 규정하고 있어 과도한 제한으로 보입니다.

따라서 위 조항 및 이를 초과 주관적 구성요건으로 하는 제7조 제5항 부분은 국가의 존립.안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 볼 수 없는 행위 역시 징역형으로 처벌함으로써 표현의 자유를 과도하게 제한하고 있으므로, 침해의 최소성 요건을 갖추었다고 보기 어렵습니다.

4) 법익의 균형성

이 사건 제청조항이 실현하고자 하는 공익은 해당 행위를 처벌함으로써 국가의 안전. 국민의 생존 및 자유를 확보하고자 하는 것이나, 해당 행위는 국가의 존립.안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 공익의 중요성은 그다지 크다고 볼 수는 없습니다.

반면 앞서 본 바와 같이 위 규정은 국민의 표현의 자유를 매우 중대하게 침해하고 있으므로, 그로 인하여 제한되는 사익이 위 규정이 실현하고자 하는 공익보다 더 크다고 보아야 합니다.

따라서 이 사건 제청조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하였습니다.

이 사건 제청조항은 평화통일의 원칙, 명확성 원칙, 비례성 원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하고 그 사상과 정치적 선택권 마저 억압하여 온 악법 중에 악법입니다.

이로써 신청(피고)인이 제기한 위헌심판제청신청을 ‘인용’ 결정하여 주시길 기대 하겠습니다.

5. 결 론

이상에서 살펴본 바와 같이, 본안사건 재판의 전제가 된 국가보안법 제7조 제1항, 제5항은 헌법 전문 및 제4조의 평화통일 조항, 제12조 제1항 후단의 죄형법정주의, 제19조의 양심의 자유, 제21조의 표현의 자유, 제22조의 학문과 예술의 자유, 제37조 제2항의 기본권제한의 한계를 넘어선 것입니다.

따라서 이 사건 국가보안법 제 7조 제5항 + 제1항 법률 조항은 그 위헌성 여지가 많은 즉, 형법상 적용되어선 아니되는 위헌법률입니다.

2024. 5. 1.

제출자 신청(피고)인: (인)

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