Some Advice for Jack Smith, the New Special Counsel in the Trump Investigat

[Keny]

Some Advice for Jack Smith, the New Special Counsel in the Trump Investigations

Nov. 22, 2022

Jack Smith, the Justice Department’s newly appointed special counsel.Credit...Peter Dejong/Associated Press

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By Andrew Weissmann

Mr. Weissmann was a senior prosecutor in the special counsel investigation into Russian interference in the 2016 election.

Jack Smith, the special counsel appointed by Attorney General Merrick Garland to take over the investigations of Donald Trump, has joined a select club: He is one of a small number of special prosecutors in modern history to investigate a sitting or former U.S. president. Now is a good time to look back to these examples and take stock of what we can learn from them.

The challenges for Mr. Smith will be shaped by the context in which he operates within the executive branch and the nature of his factual investigation. It is useful to take note of how this differs from the special counsel investigation of a president that immediately preceded him, led by Robert Mueller. I was a senior member of that team.

Mr. Smith is stepping into a political context very different from the one that confronted Mr. Mueller. Most notably, because of Justice Department policy, Mr. Mueller was forbidden to charge a sitting president. Now that Mr. Trump is a former president, Mr. Smith is not subject to that limitation. (That policy does not apply to presidential candidates like Mr. Trump.)

Mr. Trump also no longer has key weapons he wielded to frustrate the Mueller investigation: the destabilizing threat of firing the special counsel and Justice Department leadership to curtail the scope of the investigation and the ability to dangle and bestow presidential pardons to discourage witnesses from cooperating.

The Mueller team’s adversarial relationship with the White House at times also extended to the Justice Department, which sought to manage and scrutinize the investigation and narrow its scope in detrimental ways. Indeed, I experienced more senior Justice Department oversight, not less, when working on the special counsel investigation than I had for a standard Justice Department case.

Mr. Smith has other advantages that relate to the status of the work he is now called on to perform. He is assuming the helm of two substantial investigations in progress — one related to the events surrounding the Jan. 6 storming of the Capitol, the other to the handling of government documents at Mar-a-Lago — with designated teams of prosecutors and agents he is inheriting. He is not, as Mr. Mueller was, required to fly and build the plane simultaneously.

The factual nature of the investigations is also an advantage: Although the Jan. 6 investigation is hydra-headed, it is far less complex than investigating political interference by a foreign country in a presidential election.

The Mar-a-Lago documents case is straightforward for experienced prosecutors and agents. In that regard, it is like the investigation of Paul Manafort, the former Trump campaign chairman. That investigation, which I led, involved for the most part simple economic crimes that the department prosecutes routinely.

Mr. Smith will still face the challenges of Mr. Trump’s post-presidential bully pulpit and name-calling from his allies in Washington. And investigating and prosecuting matters in the blinding glare of the media poses numerous challenges. For one, as I learned from the Mueller investigation and the Enron Task Force, it is far harder to persuade a witness to admit to wrongdoing when that admission will be splattered across outlets nationwide.

This intense public interest suggests the importance of undervalued dimensions of the special counsel role: communication and education. Special counsels operate under specific Justice Department regulations. The regulations that will govern Mr. Smith’s team provide that at the conclusion of his work, a confidential report will be given to the attorney general. (At the attorney general’s discretion, the report may be released publicly. That is what happened with the Mueller report.)

The regulations do not require regular public testimony or progress reports. Americans heard a lot about Mr. Mueller, but during the investigation they never heard directly from the media-shy man himself, who was known to intone “you live by the press, you die by the press.” By contrast, the previous special counsel to investigate a president, Kenneth Starr, was criticized for oversharing during his sprawling, yearslong investigation during the Bill Clinton presidency.

But there is surely a middle ground between Mr. Mueller and Mr. Starr. Neither the current special counsel regulations nor Justice Department rules require Mr. Smith to take a vow of silence with the American public. His ability to explain and educate will be critical to the acceptance of the department’s mission by the American public. It will permit Mr. Smith to be heard directly and not through the gauze of pundits and TV anchors; it will allow the public to directly assess Mr. Smith, a heretofore little-known figure; and it will permit Mr. Smith to counteract those strong forces seeking to discredit or misleadingly shape the narrative about the investigations.

One lesson from the Mueller investigation is that the traditional Justice Department mantra — “We try our cases in court” — can be taken too literally, with devastating consequences. That rule in and of itself is incontrovertible and a bedrock of our system: Those who are under investigation, but not charged, have a right not to be publicly denigrated by department prosecutors and agents. The former F.B.I. director James Comey’s July 2016 news conference about Hillary Clinton’s emails is a stinging example of misunderstanding the department’s role in our justice system.

But the mantra does not mean letting only one side shape a narrative and leaving the public with an abundance of unanswered questions. For instance, a common misconception during Mr. Mueller’s investigation — one that persists — is that we might have been able to charge the sitting president. A news conference by Justice Department leadership or the special counsel could have educated the public about the Justice Department rule prohibiting that outcome and the rationale for that rule. Similarly, few understood that special counsels are a part of the Justice Department, that the attorney general could reject any indictments and that special counsels have to follow all internal department rules.

It is worth noting that the Justice Department rules would not prohibit Mr. Smith’s discussing procedural issues and, as the investigations come to fruition, explaining why any potential charges are consistent with past cases. In other words, if there is an indictment, he could explain why Mr. Trump would be treated no better or worse than individuals who have been charged with similar crimes.

There is precedent among special counsels for this sensible approach to communicating where needed with the American public. In October 1973, Archibald Cox was the special prosecutor assigned to the Watergate investigation. He held a widely heralded news conference explaining why he took certain actions related to obtaining the Nixon White House tapes, for which President Nixon and his allies were pillorying him. He did so without ever crossing the line into directly alleging criminal misconduct by the president. Mr. Cox explicitly acknowledged and adhered to the limits of what he could say publicly, and he was still able to articulate fully for the public what he was doing and why. Equally important, he did not allow President Richard Nixon and his cronies to monopolize the airwaves. Further, by doing so not in a written legal brief, he allowed people to absorb the information in a more user-friendly medium and to take a measure of the man making those decisions. The Jan. 6 House committee clearly learned that lesson well in its media-savvy hearings.

There have been signs that Mr. Garland understands the need for this type of communication. His news conference about the Mar-a-Lago search suggested why a search was necessary because other means had been tried and failed, dispelled claims that F.B.I. agents planted evidence and made clear that the attorney general himself made the decision to seek the Mar-a-Lago search warrant. That information had not been public and his communicating it benefited the public, without crossing the line into stating personal views about the guilt of any uncharged individual. Perhaps most important, it allowed the public to have a better sense of who was at the helm and to take stock of Mr. Garland’s bona fides.

As we proceed along this course, where an indictment of the former president seems increasingly likely, the press maelstrom will certainly intensify. Mr. Trump and his allies are already working to shape the press narrative, as is their right, and as they have done in the past.

It is thus well worth recalling the precedent of Mr. Cox: A prosecutor need not and should not stay entirely mute and can simultaneously fulfill his obligations to the department’s rules and the need for public enlightenment.

Andrew Weissmann, a former Justice Department prosecutor and senior prosecutor in Robert Mueller’s special counsel investigation, is a professor of practice at the New York University School of Law and the author of “Where Law Ends: Inside the Mueller Investigation.”

트럼프 수사 맡은 새 특별검사를 위한 조언

Some Advice for Jack Smith, the New Special Counsel in the Trump Investigations, By Andrew Weissmann

2022.11.28 07:00 by 뉴욕타임스

미국 법무부가 새로 임명한 잭 스미스 특별검사 / Peter Dejong / AP  

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*앤드루 와이스만(Andrew Weissmann)은 지난 2016년 미국 대선에 러시아가 조직적으로 개입했는지를 조사한 로버트 뮬러 특별검사 수사팀에 부장검사(senior prosecutor)로 참여했다. 와이스만은 “법이 멈추는 곳: 뮬러 특검 속으로(Where Law Ends: Inside the Mueller Investigation)”라는 책을 썼으며, 현재 뉴욕대학교 로스쿨 겸임교수다.

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메릭 갈랜드 법무부 장관이 임명한 특별검사(special counsel) 잭 스미스(Jack Smith)는 도널드 트럼프 전 대통령을 둘러싼 두 가지 수사를 진두지휘하게 됐다. 미국 현대사에서 전현직 대통령을 수사한 특별검사는 몇 되지 않는다. 지금은 과거 특검의 사례를 찬찬히 살펴보고, 교훈을 되새기기 좋은 때다.

스미스 특검 앞에는 여러 난관이 도사리고 있다. 법무부 장관이 임명한 특별검사로서 행정부 내에서 일어난 일을 수사하다 보면 막히는 부분이 많을 것이고, 트럼프 전 대통령의 혐의를 둘러싼 사실 관계도 파악하기가 아주 복잡할 것이다. 그래도 대통령을 조사했던 바로 직전 특별검사 로버트 뮬러(Robert Mueller)가 부딪친 난관과 스미스 특검 앞에 놓인 난관은 여러모로 다르다. 나는 뮬러 특별검사 수사팀에 부장검사로 참여했었다.

스미스 특검과 뮬러 특검이 처한 상황은 정치적인 맥락, 환경부터 상당히 다르다. 가장 중요한 차이는 현직 대통령의 면책특권을 인정하는 법무부 방침이다. 즉, 뮬러 특검은 트럼프가 법을 어긴 사실을 밝혀냈더라도 법무부 방침에 따라 트럼프 대통령을 기소할 수 없었다. 지금 트럼프는 전직 대통령이다. 이는 곧 스미스 특검이 트럼프가 법을 어긴 사실을 밝혀낸다면, 그를 기소하는 데 아무런 걸림돌이 없다는 뜻이다.(법무부 방침은 대통령 후보에게는 면책특권을 주지 않는다.)

2017년 트럼프는 뮬러 특별검사의 수사 대상이었지만, 동시에 수사를 방해하고 특검의 권한을 무력화할 수 있는 강력한 무기들을 손에 쥔 현직 대통령이었다. 트럼프는 특별검사를 포함해 대통령의 인사권이 미치는 법무부 주요 인사들을 해임하거나 해임하겠다고 위협해 수사 범위를 얼마든지 좁힐 수 있었다. 또한, 대통령의 사면권을 약속하거나 반대로 사면해주지 않겠다고 으름장을 놓아 핵심 증인들이 특검에 협조하지 못하게 막았다.

뮬러 특검 수사팀은 당시 트럼프 대통령의 백악관은 물론이고, 법무부와도 사이가 좋지 않았다. 법무부는 여론에 떠밀려 특별검사를 임명하고서는 수사를 감독한다는 명목으로 끊임없이 방해했고, 특검의 권한을 제약하려고 했다. 실제로 나는 일반 법무부 사건을 맡아 수사할 때보다 특검 수사팀 소속으로 수사할 때 법무부로부터 훨씬 더 많은 감독과 간섭을 받았다.

스미스 특검이 맡게 될 두 사건의 수사가 이미 상당 부분 진척됐다는 점도 스미스 특검에게는 고무적인 일이다. 1월 6일 의사당 테러에 직접 가담했거나 배후에서 폭동을 부추긴 세력을 찾는 수사와 백악관에 있어야 할 정부 기밀문서를 마라라고 자택으로 가지고 간 사건의 수사를 맡던 검사, 수사관들은 기존 수사를 그대로 이어가며 수사 내역을 스미스 특검에게 보고하게 된다. 비행기를 조립하면서 하늘을 날아야 하는 불가능한 임무를 부여받았던 뮬러 특검과는 완전히 다르다. (역자: 뮬러 특검은 수사팀을 새로 꾸려 사건을 처음부터 들여다봐야 했다.)

수사팀이 파악해야 할 사실 관계를 비교해 봐도 이번 수사가 좀 더 명확하다. 물론 1월 6일 의사당 테러는 확인해야 할 사실 관계가 많기는 하지만, 그래도 미국 대선에 외국 정부 또는 정부의 사주를 받은 단체가 어떻게 정치적 영향력을 행사하며 개입했는지 밝혀내는 일에 비하면 훨씬 덜 복잡하다.

경험 많은 검사나 수사관이 보기에 마라라고에 기밀문서를 가지고 간 사건은 아주 간단하다. 기본적으로 트럼프 선거 캠프를 총괄했던 폴 매나포트(Paul Manafort) 수사와 동일하다. 폴 매나포트 수사는 내가 지휘했는데, 법무부가 일상적으로 기소하는 간단한 경제 범죄의 특징을 그대로 따른 사건이었다.

스미스 특검은 트럼프 전 대통령과 워싱턴에 남은 그의 추종 세력으로부터 엄청난 원성과 협박, 비난을 듣게 될 거다. 게다가 언론이 일거수일투족에 관심이 있는 사안을 수사하고 기소하는 건 대단히 어려운 일이다. 당장 세간의 관심이 큰 사건이라 언론이 눈에 불을 켜고 있으면, 수사에 중요한 증인을 설득해 잘못을 인정하게 하는 것부터 매우 어려워진다. 이는 내가 뮬러 특검과 엔론 회계 부정 사태 조사위원회에 참여해 몸소 경험한 사실이다.

세간의 관심이 크다는 건 사건에 걸린 공공의 이익이 크다는 뜻이기도 하다. 공공의 이익이 걸린 사안에 관해 많은 사람이 간과하는 특별검사의 중요한 역할이 한 가지 있다. 바로 소통과 교육이다. 특별검사는 수사 과정에서 법무부의 방침과 내규를 준수해야 한다. 특별검사에 관한 법무부 방침을 보면, 스미스 특검은 수사 내용과 자체 결론을 담은 보고서를 법무부 장관에게 제출해야 한다. 보고서는 원칙적으로 비공개지만, 법무부 장관의 판단에 따라 대중에 공개할 수 있다. 뮬러 특검 보고서가 대중에 공개된 것도 같은 이유에서였다.

법무부 방침에는 수사 진행 상황이나 핵심적인 증거를 국민에게 알려야 한다는 의무 조항은 없다. 미국인들은 뮬러 특별검사의 이름을 뉴스에서 수도 없이 접했지만, 정작 특별검사의 입에서 수사 진행 상황에 관해 들은 적은 한 번도 없다. 그도 그럴 것이 뮬러 특검은 ‘언론으로 흥한 자, 언론으로 망하리라.’라는 신조를 가지고 있을 만큼 언론을 피하고 꺼리는 사람이었다. 반대로 대통령을 수사했던 예전 특별검사 가운데 언론에 너무 자주 등장해서 문제가 된 사람도 있다. 빌 클린턴 대통령의 르윈스키 스캔들을 수사한 케네스 스타(Kenneth Starr) 특별검사는 몇 년 동안 이어진 수사 기간 내내 틈만 나면 언론에 나와 빈축을 샀다.

언론을 너무 피해서 문제였던 뮬러 특검과 언론에 너무 자주 나와서 문제였던 스타 특검 사이에 분명 적당한 균형점이 있을 것이다. 현재 특별검사 관련 규정이나 법무부 방침 어디에도 스미스 특검이 대중에 아무것도 공개해선 안 된다는 내용은 없다. 오히려 미국 국민이 법무부의 목표와 특검의 취지, 수사 결과를 받아들이는 데 있어 특별검사가 수사 과정을 적절하게 설명하고 잘 알리는 건 아주 중요하다.

스미스 특검이 수사 내용이나 주요 진척 사항을 국민에게 직접 알리면 좋은 점이 많다. 우선 국민들은 전문가나 TV 앵커들이 거르고 정제한 내용보다 특별검사가 직접 말해주는 핵심적인 사안을 들을 수 있어서 좋다. 지금까지는 잘 알려지지 않은 사람이지만, 앞으로는 유명해질 특별검사를 국민들이 직접 평가할 수 있게 되는 것도 장점이다. 스미스 특검은 특검 수사를 방해하거나 엉뚱한 데로 시선을 돌려 특검의 신뢰를 깎아내리려는 시도에 직접 대응할 수 있다.

뮬러 특검 수사 과정에 참여해 깨달은 교훈이 하나 있다. 법무부가 원칙으로 삼는 “모든 사건은 법정에서 심판받는다”는 구절을 너무 곧이곧대로 받아들여선 안 된다는 점이다. 그렇게 한 결과, 뮬러 특검은 제대로 된 성과를 내지 못했다. 물론 이 원칙은 법무부를 떠받치는 주춧돌이나 다름없으며, 그 자체로는 아무런 문제가 없다. 검사나 수사관은 아직 기소되지 않은 수사 대상을 공개적으로 폄하하거나 모욕해서는 안 된다. 2016년 7월 제임스 코미 당시 FBI 국장이 단행한 힐러리 클린턴 국무장관의 이메일 서버에 관한 기자회견이 우리가 반면교사로 삼아야 할 대표적인 사례다.

그렇다고 특정 세력이 특검이 수사 중인 사안에 관해 일방적인 주장을 되풀이하고, 국민들에게는 궁금증과 의혹만 쌓이는 상황을 방치해선 안 된다. 예를 들어 뮬러 특검에 관해 많은 사람은 아직도 특검이 현직 대통령을 기소할 수 있었는데, 그러지 않았다고 생각한다. 대표적인 오해다. 법무부 주요 인사나 특별검사가 직접 나서서 국민들에게 알렸어야 한다. 수사 결과가 어떻게 나오든 현직 대통령은 기소할 수 없다는 점을 알리고, 이런 법이 생긴 연원에 관해서도 설명했어야 한다. 사실 특별검사 제도가 법무부 소관이라는 것도 아는 사람이 드물다. 특별검사는 수사 결과를 법무부 장관에게 보고하며, 결론에 관해서도 제안을 할 뿐 기소 여부를 결정하는 건 어디까지나 법무부 장관이다. 또한, 특별검사는 수사 과정에서 상당한 재량을 부여받지만, 법무부 규정을 어기면서까지 수사할 수 있는 권한은 당연히 없다.

스미스 특검은 수사 진행 상황에 따라 주요 수사 내용을 국민들에게 직접 알리고 법무부가 피의자를 기소하는 일이 과거 사례에 비춰봤을 때 왜 정당한지 설명해야 한다. 법무부 규정 어디에도 특검이 이렇게 해선 안 된다는 조항은 없다. 다시 말해 특검이 트럼프 전 대통령을 기소하도록 권고한다면, 특검은 왜 트럼프가 비슷한 범죄를 저지른 다른 이들과 동등한 대우를 받는 게 당연한지도 함께 설명해야 한다.

이번처럼 아주 민감한 사안에 관해 특별검사가 미국 국민과 적당히, 잘 소통한 사례가 있다. 바로 1973년 10월, 워터게이트 사건을 수사한 아치발드 콕스(Archibald Cox) 특별검사다. 콕스 특검은 수사팀이 닉슨 대통령의 백악관 녹취록을 확보하기 위해 취한 조치에 관해 기자회견을 열었다. 닉슨 대통령과 그 지지자들은 콕스 특검의 행보를 맹비난했다. 그러나 콕스 특검은 대통령이 무엇을 잘못했고, 이게 정확히 어떻게 범죄가 되는지를 선을 넘지 않으면서 명료하게 설명했다. 콕스 특검은 자신이 공개적으로 어디까지 말할 수 있는지를 정확히 알고 있었다. 그러면서도 그는 특검이 왜 이 수사를 이렇게 진행하는지 국민에게 충분히 설명할 수 있었다. 닉슨 대통령과 그 지지자들은 방송을 장악해 자기들에게 유리한 설명만 내보내려 했다.

그러나 콕스 특검은 오히려 본인이 적극적으로 방송에 나서면서 법정에 가기도 전에 여론전에서 이길 수 있었다. 국민들은 법정보다 훨씬 가까운 TV라는 매체를 통해 얻은 정보를 받아들였고, 이 정보를 알려준 장본인인 콕스 특별검사를 더 신뢰하게 됐다. 미국 하원 1월 6일 의사당 테러 조사위원회는 콕스 특검의 경험을 참고해 주요 청문회를 생방송으로 내보냈고, 국민들의 관심을 끄는 데 성공했다.

갈랜드 법무부 장관은 특별검사가 이런 식으로 국민과 직접 소통할 필요가 있다는 점을 잘 알고 있는 것으로 보인다. 그는 트럼프 전 대통령의 마라라고 자택을 압수수색한 과정을 설명하는 기자회견에서 다른 여러 방법을 시도해봤지만, 그 시도가 각각 어떻게 실패했는지 자세히 설명했다. 또한, FBI가 증거를 조작했다는 일각의 주장을 반박했으며, 마라라고를 수색하기로 결정한 건 다름 아닌 장관 본인이라고 분명히 못을 박았다. 이 사실은 갈랜드 장관의 기자회견 전까지는 공식적으로 확인되지 않았었다. 갈랜드 장관은 아직 기소되지 않은 수사 대상에 관해 쓸데없이 개인적인 견해를 밝히거나 선을 넘는 그 어떤 발언도 하지 않으면서 국민이 알고 싶어 하는 중요한 사실을 직접 전달했다. 국민들이 이 사건을 수사하는 최종 책임자가 누구인지 알게 됐고, 그 사람의 진심을 어느 정도 확인했다는 점이 어쩌면 가장 중요했는지도 모른다.

트럼프 전 대통령을 기소하는 건 불가피해 보인다. 사건과 수사가 진행될수록 언론을 통한 일종의 대리전도 더욱 치열해질 것이다. 트럼프 전 대통령과 그 지지자들은 이미 언론 대응 방침을 정해놓고 자기들에게 유리한 여론을 만들려고 애쓰고 있다. 이는 과거에도 그렇게 했던 그들의 당연한 권리다.

그래서 더욱 콕스 특별검사의 사례를 자세히 들여다볼 필요가 있다. 검사는 완전히 침묵을 지킬 필요도 없고, 지켜서도 안 된다. 침묵하지 않고도 법무부의 규정을 어기지 않으면서 국민의 알 권리를 충족하는 특검으로서 의무를 충분히 이행할 수 있다.

(c) 2022 The New York Times Company