형법 제241조의 위헌여부에 관한 헌법소원(합헌)
(1990. 9. 10. 89헌마82 〔합헌〕)
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출제 : 채한태 (중앙대 강사, 남부행정고시학원·고시전문 춘추관 헌법전임, 스파 헌법저자)
【결정 요지】
1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)․혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(姦通行爲)를 규제(規制)하고 처벌(處罰)하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하여 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値) 및 행복추구권(幸福追求權)을 부당(不當)하게 침해(侵害)하거나 헌법(憲法) 제36조 제1항의 규정(規定)에 반(反)하는 것이 아니다.
나. 간통죄(姦通罪)의 규정(規定)은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법앞의 평등(平等)에도 반(反)하지 아니한다.
2. 이 헌법소원(憲法訴願)은 법률(法律)의 위헌여부(違憲與否)를 묻는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 것이므로 청구인(請求人)의 주장(主張)이 이유(理由)없는 경우, 그 심판청구(審判請求)를 기각(棄却)하는 대신, 위 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다는 형식(形式)의 주문(注文)을 선언(宣言)함이 옳다.
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재판관 조규광, 김문희의 보충의견(補充意見)
<판례집 2, 307면>
1. 일부일처제(一夫一妻制)의 유지(維持)와 부부간(夫婦間)의 성(性)에 대한 성실의무(誠實義務)는 우리사회(社會)의 도덕기준(道德基準)으로 정립(定立)되어 있어서 형법(刑法) 제241조에 규정(規定)된 간통죄(姦通罪)는 사회상황(社會狀況)․국민의식변화(國民意識變化)에 따라 그 규범력(規範力)이 약화(弱化)되었음에도 불구하고 아직은 범죄적(犯罪的) 반사회성(反社會性)을 띄고 있는 것으로 보고 있기 때문에 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다고 판단(判斷)된다.
2. 간통(姦通)이 헌법(憲法) 제37조 제2항의 제한범위(制限範圍) 안에서 법률(法律)에 의한 제한(制限)을 받을 수 있다고 보나 이에 대하여 형사적(刑事的) 제재(制裁)를 할것인지의 여부(與否)는 입법정책(立法政策)의 문제(問題)로 입법권자(立法權者)의 입법형성(立法形成)의 자유(自由)에 속한다.
♠재판관 한병채, 이시윤의 반대의견(反對意見)
1. 간통행위(姦通行爲)에 대해 형사처벌(刑事處罰)을 하는 것 자체(自體)가 합헌성(合憲性)이 없는 것이 아니라 징역형(懲役刑) 이외 달리 선택(選擇)의 여지(餘地)를 없게 한 응보적(應報的) 대응(對應)의 형벌제도(刑罰制度)에 문제(問題)가 있다. 따라서 현행(現行) 형법(刑法) 제241조에서 간통죄(姦通罪)에 대해 징역형(懲役刑)만을 둔 것은 필요(必要)한 정도를 넘어선 과도(過度)한 처벌(處罰)로서 기본권(基本權) 최소침해(最小侵害)의 원칙(原則)에 반(反)하는 것이고, 간통죄(姦通罪)를 통하여 보호(保護)하려는 공공(公共)의 이익(利益)과 제한(制限)되는 기본권(基本權) 사이에 적절(適切)한 균형(均衡)이 이루어졌다고 보기 어렵다.
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재판관 김양균의 반대의견(反對意見)
간통죄(姦通罪)는 사생활(私生活) 은폐권(隱蔽權)이라는 국민(國民)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)하고 있거나 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되어 원칙적(原則的)으로 위헌(違憲)이며 일보(一步)를 후퇴(後退)하여 동죄(同罪)의 존치(存置)의 합헌성(合憲性) 즉 범죄화(犯罪化)는 일응(一應) 이를 인정(認定)한다고 하더라도 그에 대한 형벌(刑罰)로 징역(懲役) 2년 이하(以下)의 자유형(自由刑)만을 규정(規定)하고 있는 벌칙(罰則)의 규정(規定)은 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)(중 침해(侵害)의 최소성(最小性) 및 법익(法益)의 균형성(均衡性))에 위배(違背)되어 위헌(違憲)이다.
◈ 관련기출문제연구 (행시
38회)
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※ 인간의 존엄과 가치․행복추구권에 관한 헌법재판소의 판례태도를 기술한 것으로 타당하지 않은 것은?
① 헌법재판소는 헌법 제10조에서 조세형평주의․균등한 교육을 받을 권리 등을 도출하였다.
② 헌법재판소는 무권한의 얼차려 명령에 대한 불복종이 항명죄를 구성함을 전제로 하여 내린 기소유예처분은 행복추구권을 침해한 것이라고 보았다.
③ 헌법재판소는 간통죄합헌결정에서 개인의 인격권․행복추구권에는 개인의 운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있다고 판시하였다.
④ 헌법재판소는 가중처벌정도가 심히 지나친 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제2항 제1호에 대한 헌법소원심판에서 인간의 존엄과 가치를 포괄적 기본권으로 보았으나, 이를 보장할 국가의 의무는 인정하지 않았다.
⑤ 헌법재판소는 알권리의 보호가 인간의 존엄과 가치를 아울러 신장시키는 결과가 된다고 보았다.
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♣ 해
설 ♣
정
답 ④
→ ① 해설
상속세법(相續稅法) 제32조의 2 제1항은 형식상(形式上)으로나 실질적(實質的)으로 조세법률주의(租稅法律主義)에 위배(違背)되지 아니하고, 위 규정(規定)이 실질과세(實質課稅)의 원칙(原則)에 대한 예외(例外) 내지는 특례(特例)를 둔 것만으로 조세평등주의(租稅平等主義)에 위배(違背)되지도 않는다. 다만 위 법률조항(法律條項)에는 무차별(無差別)한 증여의제(贈與擬制)로 인한 위헌(違憲)의 소지(素地)가 있으므로 예외적으로 조세회피(租稅回避)의 목적(目的)이 없음이 명백한 경우에는 이를 증여(贈與)로 보지 않는다고 해석하여야 하고, 위와 같이 해석하는 한, 헌법(憲法) 제38조, 제59조의 조세법률주의(租稅法律主義) 및 헌법(憲法) 제11조의 조세평등주의(租稅平等主義)에 위배(違背)되지 않는다.(헌재 1989.7.21, 89헌마38)
→ ② 해설
범죄혐의(犯罪嫌疑)가 없음이 명백한 사안(事案)인데도 이에 대하여 검찰관(檢察官)이 자의적(恣意的)이고 타협적으로 기소유예처분(起訴猶豫處分)을 했다면 이는 헌법(憲法) 제11조 제1항의 평등권(平等權), 헌법(憲法) 제10조의 행복추구권(幸福追求權)을 침해(侵害)한 것이다.(헌재 1989.10.27, 89헌마56)
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③ 해설
선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)․혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(姦通行爲)를 규제(規制)하고 처벌(處罰)하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하여 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値) 및 행복추구권(幸福追求權)을 부당(不當)하게 침해(侵害)하거나 헌법(憲法) 제36조 제1항의 규정(規定)에 반(反)하는 것이 아니다.(헌재 1990.9.10, 89헌마82)
→ ④ 해설
과실로 사람을 치상케한 자가 구호행위를 하지 아니하고 도주하거나 고의로 유기함으로써 치사에 이르게 한 경우에, 살인죄보다 법정형을 더 중하게 처벌하는 것은 인간의 존엄과 국가의 의무를 위배하는 것이다(憲裁 1992.3.28, 90헌바241).
→ ⑤ 해설
헌법소원심판청구인(憲法訴願審判請求人)이 그의 불이익(不利益)으로 돌릴 수 없는 정당한 이유있는 착오로 전심절차(前審節次)를 밟지 않은 경우 또는 전심절차(前審節次)로 권리(權利)가 구제(救濟)될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차(權利救濟節次)가 허용(許容)되는지의 여부(與否)가 객관적(客觀的)으로 불확실(不確實)하여 전심절차이천(前審節次履踐)의 기대가능성이 없을 때에는 예외적으로 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書) 소정(所定)의 전심절차이천요건(前審節次履踐要件)은 배제(排除)된다.
(헌재 1989.9.4, 88헌마22)
첫댓글 감사합니다.