구분 |
Police Power |
수용권 |
사용용어 |
규제, 제한 |
수용, 몰수 |
보상 |
손실보상 없음 |
정당한 보상지급이 헌법상 요청 |
토지소유권 |
종래 소유자에게 납아 있음 |
소유권이 정부에 이전 |
목적 |
공중의 건강,안전,도덕,복지의 보호 |
수용대상의 토지를 공공목적으로 사용 |
적용범위 |
일반성(지역전체 적용) |
개별성(특정토지) |
행사요건 |
당해 토지이용이 유해하기 때문 |
당해 토지가 공중에게 유익하기 때문 |
2. police power와 재산권보장
○ police power의 행사가 합헌이기 위한 요건은 목적이 정당하여야 하고, 수단이 합리적이어야 한다.
1) 정당한 목적
○ 공공의 질서, 안전, 건강, 도덕, 일반적 복지를 보호하기 위한 권한
○ 일반적 복지라는 개념은 불확정적 개념이다. 그것은 무엇이 거기에 포함되고 무엇이 제외될 것인지는 그 시대의 사회적 상황이나 가치체계에 의하여 변화될 수 있다.(예: 미관보호가 Euclid zoning판결 당시에는 토지이용규제의 정당한 목적에서 제외)
2) 합리적 수단
○ 입법목적과 수단의 관련성의 정도 : 목적과 수단간에는 합리적 관련성, 실질적 관련성이 필요하며, 수단이 목적실현을 위하여 필요하고, 적절한 것이어야 한다.
○ 그 수단이 차별적이 아니어야 한다.
○ 규제.제한을 당하는 재산권이 받는 침해의 정도
- 재산권이 받는 침해의 정도가 몰수적일 때에는 수단이 합리성을 잃게 된다.
3. Police Power의 목적 확대
○ Euclid zoning 성립당시에는 police power는 공공의 해악을 배제하기 위한 권한으로 이해되었다. 그러나 오늘날의 zoning이 수행하는 기능은 그러한 사고로는 이해될 수 없는 것이 많게 되었다. 공업전용지구.농업전용지구는 해악의 배제를 위한 euclid zoning과는 그 목적이 다르며, cluster zoning이나 PUD는 이상적 community의 설계.창조를 목적으로 하고, incentive zoning은 쾌적성의 제공, urban design의 실현, 저소득자용 주택건설의 촉진을 목적으로 하며, TDR은 역사보전, opence space 보전등을 목적으로 한다. 이러한 새로운 zoning이 목적으로 하는 바는 사회에 있어서의 적극적 가치, 즉 공공의 편익의 창조.제공이라고 하겠다.
○ 이러한 변화는 종래 판례에서 zoning의 목적으로 든 “공공의 건강.안전.도덕.일반적 복지” 개념의 확대해석을 통하여 전개되었다. 일반적 복지 개념의 확대해석의 대표적인 예는 미관보호, 지역사회의 성격보전, 조화있는 개발.발전 등이다.
○ 이제 zoning은 적극적 프라스 가치(공공의 이익)를 실현하기 위한 법제도이며, 그 목적의 확대는 판례의 축적을 통하여 종래의 합헌적 기준에 변용을 가하여 왔다.
4. police power와 수용권의 혼합.융합 현상
○ zoning과 수용권의 변천에 다라 양자를 구별하는 것은 어렵게 되었다. police power의 행사인 zoning의 목적은 해악의 배제만이 아니고 편익의 창조도 포함되게 되었다. 또한 수용권도 도시재개발에서 보는 바와 같이 해악배제의 수단으로 쓰여지게 되었다.
○ 이러한 양권한의 목적의 동일화는 종래의 헌법적 기준의 동요를 가져왔다.
5. Windfall과 Wipeouts(우연적 이익과 우연적 손실)의 문제
○ 정부에 의한 토지이용규제는 토지소유자에게 Windfall과 Wipeouts를 발생시킨다.
○ 고층아파트지구에서 단독주택지구로 혹은 상.공업지구로부터 주거지역으로 바뀐 경우에는 토지의 재산적 가치의 저하를 가져옴. 다른 한편으로 zoning 규제가 완화되거나 적용에서 제외된 경우에는 토지소유자는 이익을 받게 된다.
○ 이러한 우연한 이익과 손실을 방치하는 것은 다음과 같은 문제가 있다.
- 공평의 문제 : 정부의 토지이용계획활동에 있어서 계획의 비중이 커지면 커질수록 거기서 생기는 이익과 손실은 우연성의 색채가 커지며 공평의 문제가 심각하게 제기된다.
- 토지이용계획의 경제적 합리성이 보장되지 못한다는 문제점 : 어던 계획에 의하여 정부활동을 실행에 옮겨감에 있어서 생긴 손실을 방치하고 이익을 회수하지 않는 제도 아래에서는 정확한 사회적 비용과 얻어지는 편익의 값이 계획작성과정에 반영되지 못하며, 그 결과 경제적 합리성 있는 계획결정이 행하여 지지 못하게 된다.
Ⅴ. 규제와 수용의 구별
1. 수용논쟁
○ 1922년 Mahon 판결에서 Holmes 대법관은 police power 의 행사인 규제가 “정당한 목적”의 요건과 “수단의 합리성”의 요건을 구비하더라도 재산권 침해의 정도가 강한 경우에는 그것은 헌법상 정당한 보상의 지급의무를 지는 수용에 해당되어 위헌.무효라는 판시를 함
○ zoning이나 환경법의 발전에 따라 차차 새로운 규제가 등장하고 각 법역마다 토지이용규제의 합헌성이 판단되게 되었으며 그 결과로 판례의 혼란이 생기게 되었다.
○ 이러한 판례의 혼란은 여러 가지 문제를 야기 시켰다.
첫째, 명확한 기준의 부존재는 오늘날 절실히 요구되는 효과적인 규제 또는 새로운 종류의 규제를 개발하는데 장애가 되고 있다.
둘째, 재산권보장이 불안정 상태에 놓이게 된다. 토지소유자는 스스로의 재산권이 어디까지 어디 까지 보장될 것인지에 대하여 예측할 수 없게 된다. 또한 일반적 복지의 실현을 위하여 일부 토지소유자에게 과도한 부담을 과하는 불공평의 문제도 심각하게 된다.
○ 이와 같은 토지이용제도에 관한 소송의 증가와 기준의 혼란, 효과적 규제수단 마련을 담당하는 정부측의 혼란 , 재산권보장의 불안정.불공정화 등의 문제를 배경으로 하여 taking issue 문제의 중요성과 해결필요성의 인식은 미국의 토지이용계획법 및 헌법 분야에 새로운 기준의 마련을 위한 시도를 행하게 하였다.
2. 규제와 수용을 구별하는 기준
1) 종래의 판례에 의하여 제시되어 온 기준
가. 물리적 침해 기준
○ 19세기 초까지는 헌법상 보상의 지급이 요구되는 것은 정부가 토지를 물리적으로 취득한 경우에 한한다는 해석이 행해졌다.
○ 1878년 판결에 의하여 “물리적 침해”에 한정된다고 보게 되어, 건설공사중의 통행권의 상실이나 금주법에 의한 주조공장의 재산권가치의 상실 등 보다 간접적인 재산권의 침해에 의한 손실은 포함되지 않는 것으로 보앗다.
○ 그러나 시대의 흐름에 따라 정부활동이 활발해지고 재산권 침해의 기회가 증대됨에 따라 위와 같은 한정적 해석의 문제점이 인식되어 19세기 후반에 들어와서는 헌법 수정에 의하여 보상이 지급되는 경우를 넓히려는 주까지 나타나게 되었다.
○ 물리적 침해의 기준은 오늘날 다음과 같은 비판을 받는다.
첫째, 현대 사회에서는 토지이용형태가 토지의 재산적 가치와 밀접한 관련을 갖게 되었으며 이용의 제한에 따라 재산권의 침해가 생기게 된다. 그러한 침해를 재산권 보장의 범위밖에 두는 이 기준은 정부에 의한 재산권의 침해가 비물리적인 형태를 띠게 된 현대사회에는 맞지 않는다.
둘째, 물리적 침해에 의한 손실을 받은 자와 간접적 침해에 의하여 같은 정도의 침해를 받을 자를 구별할 실질적 이유가 없으며, 그러한 형식에 의한 구별은 구체적 타당성을 잃은 결과를 초래한다.
나. 유해한 이용기준
○ 이 기준은 police power는 공공에 대한 해악을 배제하기 위하여 정부에 주어진 권한이라고 보는 입장에서 유래한 것이다.
○ 토지이용에 있어 부근에 있는 타인의 토지이용을 방해해서는 안되며, 그러한 이용을 제한함으로서 손해가 생기더라도 손실보상의 문제는 생기지 않는다.(nuisance 법리)
○ 이와 같이 제한을 당하는 재산권의 성질에 착안하여 유해한 토지이용과 그렇지 않은 이용을 구별하여 전자에 대하여는 보상을 요하지 않고 후자에 대하여는 보상을 요한다는 입장을 “유해한 이용”기준이라 한다.
○ 이 기준에 대하여는 다음과 같은 비판이 있다.
첫째, 어떤 경우를 유해하다고 볼 것인지가 매우 애매하다.
둘째, 무엇이 유해한 이용인가는 어떤 토지이용의 본질적 성격에 의하여 걸정되는 것이 아니고 주변의 토지이용과 상관관계에 의하여 결정되는 것이며, 따라서 유해한 이용을 이유로 보상을 부정하는 것은 타당하지 않다
다. 가치감소 기준
○ 재산권에 대한 침해의 정도만에 착안하여 정부에 의한 재산권의 간접적 침해일반에 대하여 일정한 정도를 넘지 못하도록 하는 것이다. 이 기준에 따르면 제한을 받는 재산권이 유해하더라도 일정한 정도 이상의 제한에 대하여는 보상을 요하게 되며, 그 범위 안에서는 재산권 보호의 범위가 넓게 된다.
○ 이 기준의 문제점은
첫째, 가치감소라는 것이 무엇의 “가치의 감소”인가이다. 예컨대 Mahon 판결에서 Holmes는 석탄채굴권의 가치감소를 논하고 있는데, 소수의견을 쓴 Brandeis는 토지 그 자체의 가치감소를 논하고 있다.
둘째로 규제전의 토지의 시장가치를 기준으로 하고 있으나, 그것을 정면에서 부정한 판례도 있다. 예컨대 Penn Central Transportation 판경의 하급심인 New York의 대법원은 손실산정의 기초가 되는 토지가격을 시장가격에서 사회발전이 기여한 부분을 공제한 금액을 기준으로 한다고 하였다.
셋째로 어느정도의 가치감소가 있는 경우에 수용으로 볼 것인가이다.
넷째로 이 기준에 의하는 경우에는 토지소유자가 가치감소와 함께 이익을 향수하거나 손실이 상당히 광범한 자에게 평등하게 부담되는 경우에도 실질적 가치감소를 초래하는 초래하는 규제를 실시할 수 없다는 난점이 지적되고 있다.
라. 비교형량기준
○ 이 기준은 규제에 의하여 실현되는 공공편익의 양과 그에 수반하여 사인에게 발생하는 손실의 양을 비교형량하여 후자가 전자를 넘는 경우에는 그 규제를 수용으로 보아 위헌.무효로 하는 것이다.
○ 이 기준에도 여러 가지 문제점이 있다.
첫째로 발생하는 개인적 손실의 수량화는 비교적 용이하다고 하겠으나 실현되는 사회적 이익의 정확한 수량화는 지극히 어렵다고 하겠으며, 법원에 그것을 기대하는 것은 더욱 그러하다고 하겠다.
둘째로 이 기준에 맞는 규제는 사회전체의 효용을 증가시키는 수단으로는 효율적이라고 할 수 있을지라도, 그것이 손실을 받은 사인에게는 보상이 필요없다는 이유가 될 수 없다는 점이다.
2) 새로이 제안된 기준
가. Sax의 기준
○ zoning이나 안전규제와 같이 정부가 그와같은 이익의 조정자(arbiter)로서 기능을 수행하는 경우에는 보상을 요하지 않는다고 한다. 이에 대하여 정부가 도로.학교.공원 등을 건설하는 경우에는 정부는 하나의 기업자(enterpriser)로서 기능을 수행하는 것으로 보아 그와같은 활동에 의하여 정부 내지는 공공의 경제적 지위를 향상시키는 행위에 대하여는 보상을 필요로 한다고 한다.
○ 제1기준은 역사적 건축의 보전과 같이 정당하기는 하지만 조직화되지 아니한 사회의 이익을 정부가 대표한다고 생각되는 경우에도 수용의 성립을 인정하는결과로 되어 정당하다는 비판을 받는다.
○ 1971년 Sax는 환경법의 전개에 대응하여 제1기준을 수정한 외부적 효과개념에 착안하여 제2의 기준을 제안하였다. 여기에서 종래의 수용법이 착안하지 못한 외부적 효과에 착안하여 외부불경제를 주변의 토지 또는 사회에 발생시키는 토지이용을 제한하는 경우에는 그것에 의하여 생기는 손실은 그 다과에 관계없이 보상은 필요 없다고 한다.
○ 외부불경제가 발생하는 경우로서는 첫째, 서로 물리적 영향을 미치는 두 개의 토지간에 생기는 경우, 둘째, 사회의 공유자원(물,공기 등)을 해하는 활동의 경우, 셋째, 공중의보건이나 복지를 해하는 경우 및 주택의 난개발과 같은 정부에 대하여 공공투자 등의 부담을 지우는 경우이다.
나. Michelman기준
○ Michelman은 Sax논문과 함께 수용논쟁의 발단이 된 1967년의 논문에서 다음과 같은 기준을 제안하였다. 그는 먼저 토지이용의 규제에 관하여, ① 효율적 순이익 ② 의욕저하비용 ③ 분쟁해결비용이라는 새로운 개념을 제시하였다.
○ ①은 규제에 의하여 얻어지는 사회적 이익에서 그것을 위하여 필요한 사회적 비용을 뺀 순수한 사회적 이익의 증가량이다. ②는 보상 없이 당해 규제가 행하여진 경우에 규제를 받는 사인 및 동종의 침해가 장래 스스로의 재산권에 생길 것을 우려하는 다른 사인에게 생기는 마이너스 효용과, 그들이 이러한 규제에 의하여 본래 행하려고 한 경제적 활동(예, 투자 등)을 포기함으로써 생기는 사회적 손실을 보탠 것을 말한다. ③은 ②의 비용을 피하기 위하여 필요한 보상에 의한 분쟁해결에 필요한 사회적 자원, 즉 보상비용 및 그에 필요한 시간.노력 기타의 자원을 말한다.
①이 ②또는 ③보다 적은 경우에는 그러한 규제는 행하여서는 안된다고 한다. 그렇지 않은 경우에는 ①이 ②또는 ③보다 크거나 ②가 ③보다 큰 경우에는 보상을 행하여야 하고, 반대의 경우에는 보상이 필요 없다고 한다.
○ 그는 규제에 대하여 어떤 경우에 보상을 지급할 것인지를 법의 2대목적인 최대다수의 최대행복(사회적 효용의 최대화)과 공평의 실현이라는 입장에서 기준을 형성해야 한다는 것을 제창한 점에서 획기적인 것이라 하겠다.
Ⅵ. 토지이용규제와 보상
1. 새로운 동향
○ 보상없는 토지이용규제의 헌법상의 한계에 고나한 논쟁인 수용논쟁을 통하여 서로 다른 차원의 두가지 새로운 움직임이 있다. 첫째는 헌법상의 한계를 정하는 기준의 혼란을 어떻게 수습할 것인가 하는 이론상의 동향이고, 둘째는 실제의 소송에 있어서의 법원의 대응, 입법부의 입법활동에 나타난 동향인 실체적 변화이다.
○ 이론상의 동향의 예를 들면, Bosselman은 수용논쟁에 관련된 혼란이 환경법의 발전에 장해가 되고 있다는 시각에서 다음과 같은 제안을 하였다.
첫째, Mahon판결은 잘못된 것으로 보고 수용을 좁히는 것이다. 그것은 Mahon판결 이전의 기준, 즉 물리적 침해 및 유해한 이용의 기준으로 되돌아가는 것을 의미한다. 그리하여 물리적 침해가 없는 토지이용규제에 대하여는 due process조항만을 적용하자는 주장이다. 둘째, 환경법의 목적을 중시하여 비교형량기준을 적용하여 합헌의 추정을 하자는 것이다.
셋째, 판결의 혼란을 해소하기 위하여 규제의 헌법상의 한계에 관한 입법부의 해석을 입법에 의하여 구체적으로 제시하자는 것이다
○ 다른 하나의 동향은 실제의 소송에 있어서의 법원의 대응, 입법부의 입법활동에 있어서의 동향으로, 토지이용규제에 대하여서도 수용조항을 근거로 하여 규제의 상대방에 대하여 손실보상청구소송, 즉 역수용소송을 인정할 것인지에 대하여 학자와 실무가들의 논의가 활발하여지고 법원의 태도도 서서히 변화하고 있다.
2. 역수용 소송
○ 이 소송은 우리제도에서 보면 법률에서 개인의 재산권에 대하여 특별한 희생에 해당하는 침해를 가하면서 보상에 관한 규정을 두지 아니한 경우에 허넙 제23조 제3항을 근거로 하여 직접 손실보상을 청구하는 소송을 제기하는 것에 해당한다.
○ 역수용 소송은 본래 정부 등 수용자가 개시하여야 할 수용절차를 반대로 손실을 받은 私人쪽에서 개시한 손실보상을 위한 절차를 말한다. 그 기원은 정부가 공공사업을 위하여 토지를 강제수용하고 수용절차가 종료된 후에 본래의 수용절차에서 누락되었다고 주장하는 사인에 대하여 인정된 손실보상청구소송이었다.
- 공공사업을 위한 물리적 침해 : 주정부가 홍수방지를 위하여 건설한 댐으로 인하여 유역의 토지가 침수된 사건에서 연방대법원이 수용 인정
- 공공사업을 위한 비물리적 침해 : 예컨대 통행.일조.조망권의 방해, 토지의 일부수용에 의한 잔여지상의 건물이 zoning 규제에 위반되게 되는 경우 등에도 손실보상 인정
- 비행기 운행에 의한 토지이용침해도 손실보상
- 도시계획사업 기타의 공공사업계획에 의한 비물리적 침해도 손실보상
- 규제에 의한 비물리적 침해
3. 규제에 대한 입법에 의한 보상
○ 연방법으로서 토지이용규제에 대하여 손실보상을 정하고 있는 법률로는 1965년의 Federal Highway Beautification Act가 있다.
○ 1960년대 후반이후 환경문제의 등장과 더불어 해안이나 湖 , 沼, 濕지대에 있어서의 개발을 금지.제한하는 입법이 행하여 졌는데 몇 개의 주에서는 그 중에서 손실보상에 고나한 규정을 두었다.
4. 보상부 규제제도의 문제점
○ 보상부 규제제도는 재원상의 한계를 어떻게 해결할 것인가와 법률적으로 다음과 같은 문제점이 있다.
○ 보상액을 어떤 기준에서 어떻게 산정할 것인가이다. 여기에서 정당한 목적이 존재하여 보상없이는 허용할 수 없는 정도의 토지이용제한에 대한 보상을 행하는 경우에 보상액은 보상없이도 합헌으로 인정될 수 있는 범위를 넘는 부분에 대하여서만 산정하면 된다는 견해와 보통의 수용의 경우와 같이 완전보상이어야 한다는 견해 그리고 정부활동에 의한 우연적 이득.손실을 전체적으로 조정하여 산정하여야 한다는 견해등이 있다.
○ 정부가 법원의 판결 또는 법원에 의하여 보상을 지급하는 것을 어떻게 법적으로 구성할 것인가가 문제된다. 그것을 정부가 소유권을 수용함이 없이 토지재산권의 내용의 일부, 다시 말하면 개발권의 수용.취득으로 이를 구성할 것인지, 또는 단순히 손실보상적으로 구성할 것인지이다.
○ 보상의 대상을 실제로 생긴 것으로 입증된 손실에 한하는 것으로 보아 개별적으로 다룰 것인지, 손실을 입증할 필요 없이 공정한 토지이용가격을 산정하여 일률적으로 다룰것인지가 문제된다.
○ 보상부로 행사되는 정부권한을 어떻게 파악할 것인지, 다시말하면 police power와 수용권의 융합으로 볼것인지가 문제된다.