독도의 국제법상 문제

[다카포]

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(하기의 글은 전자의 링크)

최근 독도와 관련하여 한일간 신경전이 또다시 불거졌다. 이를 계기로 독도에 관한 문제에 대하여 진지한 관심을 가질 필요가 있다. 이와 관련하여 하고 싶은 말들을 하기에 앞서서 우선 독도와 관련된 국제적 문제점을 살펴보는 것이 독도를 빼앗기지 않기 위한 첫걸음일 것이다.

독도와 관련된 국제법상의 문제점에는 3가지가 있다. 영유권(領有權)에 관한 문제, 권원창출(權原創出) 자격에 관한 문제, 그리고 해양경계획정(海洋境界劃定)에서 그것이 어떠한 역할을 할 수 있는 것인가 하는 문제가 그것이다.

 이 중 영유권문제에 대해서는 우리나라에서도 많은 연구가 있지만 권원창출 자격 및 해양경계획정에서 그것이 어떤 역할을 할 것인가의 문제에 대해서는 아직 충분한 연구의 축적(蓄積)이 없는 상태라고 한다. UN해양법 협약 제 121조 제 2항은 섬도 영해(terrirorial sea), 접속수역(contiguous sea), 배타적경제수역(Exclusive Economic Zone : EEZ) 및 대륙붕(continental shelf)을 가질 수 있다고 하는 반면, 제 3항은 인간의 거주 또는 독자적 경제생활을 지탱할수 없는 바위는 EEZ나 대륙붕을 가질수 없다.(Rocks which cannot sustain human habitation or economic life of their own shall have no exclusive economic zone or continental shelf.)고 규정한다.

 그렇다면 독도는 섬인가, 바위인가? 이것이 권원창출 자격에 관한 문제이다. 독도를 섬(island)이라고 한다면, 그것은 해양경계획정시 기점(base line point)으로 사용할 수 있을 것인가? 이것은 해양경계획정에서 독도가 어떠한 역할을 지니고 있는가의 문제이다. 다음에서는 독도와 관련된 국제법상의 문제점에 대해 살펴보고자 한다.

Ⅰ. 한ㆍ일간에 독도(獨島)의 영유권(領有權)을 둘러싼 분쟁(紛爭)이 존재하는가?

1. 한ㆍ일간의 독도문제에 대한 입장

  이에 대한 우리나라의 공식적 입장은 분쟁(dispute)이 없다는 것이다. 독도는 역사적으로나 법적으로나 명백한 우리의 고유영토인데, 일본이 이의 소유를 주장한다는 단순한 사실로부터 어떻게 분쟁이 존재한다고 할 수 있을 것인가 하는 것이 우리정부가 내세우고 있는 공식적 이유라고 한다(김병렬, 독도, 해양수산부, 1997).

  한일간에 독도문제가 불거진 후인 1954년 일본은 이 문제를 국제사법재판소(International Court of Justice : ICJ)에 회부(referring)하자고 주장한 일이 있다. 이에 대한 대응논리로서 우리정부가 주장한 것이 상기한 분쟁부존재론(紛爭不存在)인데, 이것은 아마도 국제사법재판소(ICJ)는 부탁되는 분쟁을 국제법에 따라 재판하는 것을 임무로 한다는 재판소규정 제 38조 제 1항(The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it,)을 근거로 한 결과이다. 분쟁이 존재하지 않다면 재판은 소송 대상물의 부존재(there is no dispute) 상태이기 때문에 재판불능(non-liquet)의 결과를 초래한다. 그렇다면 한일간에 독도를 둘러싼 영유권분쟁이 존재하지 않는 것일까?

2. 분쟁(dispute)이란 무엇인가?

  상설국제사법재판소(Permanent Court of International Justice : PCIJ)는 1924년 Mavrommatis Palestine Concession Case의 관할권 유무에 대한 판결(judgement)에서 분쟁을 "법적 또는 사실에 관한 문제점에 대한 의견의 불일치, 즉 당사국간의 법적 견해 또는 이해관계의 충돌"이라고 정의한 바 있다(판결문 11면). 주지하듯이 상설국제사법재판소(PCIJ)는 국제연합(UN)의 창설과 더불어 해체되고 이에 대체기관으로서의 국제사법재판소(ICJ)가 그 역할을 이어가게 되는데, 국제사법재판소 역시 이러한 분쟁의 정의를 그대로 받아들이고 있다.

  1995년 6월 30일 East Timor를 둘러싼 Portugal과 Australia간의 분쟁에 대한 판결에서 동재판소는 "본재판소는 본재판소의 판례 및 그 행위자의 판례에서 수락된 의미에 있어서의 분쟁이란 법적 또는 사실에 관한 문제점에 대한 의견의 불일치, 다시 말해 당사국간의 법적견해 또는 이해관계의 충돌임을 상기(想起)한다"고 했으며(판결문 99면 22항), 여기서 우리는 분쟁에 관한 상설국제재판소의 정의가 지금까지 그대로 유지되고 있음을 보게된다.

  분쟁을 법적 문제점 또는 사실에 관한 문제점에 대한 의견의 불일치(a disagreement on a point of law or fact)라고 정의할 때, 독도영유권을 둘러싸고 한일간에 분쟁이 없다고 주장하는 것은 논리적 근거가 박약한 것이다. 왜냐하면 독도의 영유권에 대해서도 한일간에 법적 문제점에 대해서는 의견의 불일치가 엄연히 존재하며 사실에 관한 문제점에 대해서도 의견의 불일치가 있기 때문이다.

3. 분쟁의 사법적 해결(dispute settlement)의무가 존재하는가?

  그렇다면 독도 영유권에 관한 분쟁은 반드시 국제재판에 회부(reference)되어야만 하는가? 그것은 단적으로 그렇지 않다고 말할 수 있다. 이와 관련하여 우리는 국제법 발전의 현 단계에서 분쟁(dispute)의 사법적 해결이 의무적인 사항이 아님에 주목해야 한다. 분쟁이 국제재판에 회부되기 위해서는 분쟁 당사국간에 분쟁부탁에 관한 사전적 혹은 사후적인 합의(compromise)가 있어야 하고, 일방적 제소(litigation)의 경우 상대국이 이에 응하지 않는 이상 국제재판소가 재판관할권(jurisdiction)을 행사할 수 없게되어 있는 것이 국제법의 현 단계라고 할 것이다.

  그러기에 분쟁당사국중 일방의 재판부탁 주장이 있더라도 타방은 이에 응해야 할 의무가 없으며 불응이라는 행위가 비우호적 행위로서 정치적인 부담을 가져오는 것도 아닌 것이다. 주지하다시피 동중국해(the East China Sea)에 있는 조어태열도(釣魚台列島)--조어도, 황미서, 적미서, 남서도, 북서도 등의 5개 도서--에 대한 영유권을 둘러싸고 중ㆍ일간에 분쟁이 있거니와 이의 해결을 위해 중국측이 국제재판으로의 회부를 시사하자 일본은 분쟁부존재론(紛爭不存在論)으로 대응했다. 그러나 여기서도 분명히 할 것은 일본이 분쟁이 없다고 주장하는 것은 법적 측면에서의 주장이 아니라 정치적이면서도 외교적인 수사(修辭)에 불과한 것이라는 점이다.

4. 우리 정부의 실질적 대응방안

  여기서 우리는 최근 동남아시아에서 섬(island)의 영유권 분쟁이 국제사법재판소(ICJ)에 부탁하기로 당사국간에 합의된 사례에 주목할 필요가 있다.  Pulau Sipadan과 Pulau Ligitan의 영유권을 둘러싼 Indonesia와 Malaysiarks의 분쟁, 그리고 Pedra Blanca섬의 영유권을 두고 벌어진 Malaysia와 Singaporerks의 분쟁이 그것이다.

  경험적으로 보았을 때, 섬의 영유권 분쟁이 국제재판에 부탁되는 것은 재판에서 승소하거나 패소하거나 결과의 선호에 있어서 무차별한 경우, 혹은 국민정서상 쉽게 양보할 수 없는 절대절명의 해결의지를 당사국이 지니고 있는 경우에 주로 이루어진다. 국제재판도 국내의 그것처럼 승패는 판결이 나보아야 알 수 있는 것이기에 치졸한 만용은 절대 금물이라고 한다(김찬규, 독도의 영유권분쟁의미, 1991).

 국제재판에서 승소하기 위해서는 먼저 사실관계에 대한 깊은 연구가 이루어져야 한다. 여기서 중요한 점은 동일한 사실관계일지라도 법률적으로 증거 능력이 있는 것과 없는 것은 소송과정에서 큰 차이를 만들어낸다는 사실이다. 우리에게 유리하게 작용할 증거능력을 지니지 못한 사실관계의 축적은 지적 호기심을 만족시켜줄 수는 있을지 모르지만, 실질적 재판과정인 본안판결(on merits)에서는 도움이 되지 않는다.

  다음 사실관계를 전제로 한 이론의 구축과정(bulding process)이 필요하다. 재판에서 핵심적 중요성을 가진 요소는 재판관(iudge)을 설득시켜 당사국에게 유리한 판결이 나오게 하는 것인데, 사실관계에 대한 연구가 아무리 잘 이루어져 있더라도 이론 구축에 하자가 있다면 그것은 제등명법(諸等明法)에 지나지 않는 것이다.

  끝으로 긴요한 것은 법정기술(legal technique) 내지 소송기법의 확보이다. 사실관계에 대한 연구는 우리 스스로의 몫이지만, 이 연구를 전제로 한 이론구축, 그리고 법정기술 내지 소송기법에 대해서는 외국의 전문가(analyst)도움을 받을 수 있음은 지당(至當)하다 할 것이다. 그러나 우리 스스로 독도 영유권 분쟁에 대한 1차적 자료수집과 정리 및 논리적 바탕 마련에 있어서 일정한 수준에 이르지 못한 상태에서, 외국전문가에게만 의존한다는 것은 위험하기 그지없는 일임을 주지해야한다.

Ⅱ. 독도(獨島)의 권원창출자격(權原創出資格)

1. 섬의 정의

  UN해양법협약(UN Convention on the Law of the Sea)에서는 섬의 정의에 관하여 다음과 같은 규정을 두고 있다. "섬이란 자연적으로 형성된 육지로서, 물로 둘러싸이고, 고조시에도 수면위로 있는 것을 말한다.(An island is a naturally formed area of land, surrounded by water, which is above water at high tide. UN해양법협약 제 121조)"

 여기서 "자연적으로 형성된 육지(a naturally formed area of land)"라는 요건은 인공도서(人空島嶼)와 구별하기 위한 것이고, "물로 둘러싸인(surrounded by water)"라는 것은대륙과 구별하기 위한 것이며, "고조시에도 수면위에(above water at high tide) 존재해야 한다"라는 것은 이른바 저조시육기(低潮時陸起)와 구별하기 위한 것이다.

  지금 대륙으로서 제일 작은 것은 남극대륙이고 섬으로서 제일 큰 것은 Green land이다. 섬으로서 18번째로 큰 것이 Iceland인데, 여기서 재미난 점은 전자와 후자는 그 명칭이 실제와 반대라는 것이다. 즉 "녹색의 대지"란 의미를 지닌 Green land가 실은 "얼음의 대지"인 반면, "얼음의 대지"라는 의미를 지닌 Iceland는 "녹색의 대지"라는 얘기다.

2. 독도는 섬(island)인가?

  독도는 자연적으로 형성된 육지이고 물로 둘러싸여 있으며 고조시에도 수면위에 있는 것이기에 섬으로서의 모든 요건을 모두 갖추었다고 할 수 있다. 그런데, UN해양법협약은 이러 섬은 영해, 접속수역, EEZ, 및 대륙붕을 가질수 있다(Except as provided for in paragraph 3, the territorial sea, the contiguous zone, the exclusive economic zone and the continental shelf of an island are determined in accordance with the provisions of this Convention applicable to other land territory. 제 121조 제 2항)고 하는 한편, 다른 한편으로는 섬가운데서도 "인간의 거주 혹은 독자적 경제생활을 지탱할 수 없는 바위"는 EEZ와 대륙붕을 가질 수 없다고 규정한다(Rocks which cannot sustain human habitation or economic life of their own shall have no exclusive economic zone or continental shelf. 제 121조 제 3항).

 그렇다면 독도는 4권의 해역에 대한 권원을 창출할 수 있는 섬이라고 보아야 할 것인가? 그렇지 않으면 섬(island)이긴 하되 영해 및 접속수역에 대한 권원(權原)만을 창출할 수 있는 바위(rock)에 불과하다고 할 것인가?

3. 독도의 권원창출능력

  이와 관련해서는 1993년 한 국제재판 판결이 도움을 줄수 있다. 즉 Denmark령 Green land와 Norway의 섬 Jan Mayen간의 해양경계획정에 관한 국제사법재판소 판결이 그것인데, 이 판결에서 재판소는 다음과 같은 견해를 표명한 바 있다. "Jan Mayen의 연안도 Green land의 그것에 못지 않게 관습법에 의해 인정된 해역, 즉 원칙적으로 그 기선으로부터 200해리까지의 해역에 대한 잠재적 권원을 창출한다."(판결록 69면 70항)

  Jan Mayen은 면적 380평방 Km에 불과한 불모(不毛)의 소도(小島)이다. 그곳에는 정착인구(定着人口)는 없고 기상관측소와 연안방송국에 교대로 근무하는 25명의 인원이 주재(residence)하고 있을 뿐이다. 헬리콥터 착륙장은 있으나 선착장이 없어서 보급품은 해상에서 하역(下役)되어 보우트로 게륙(揭陸)된다. 상황은 독도의 경우와 대동소이하다. 그리하여 Jan Mayen에 대한 권원창출자격은 곧 독도에 대한 그것으로 연결될 수 있음을 유추할 수 있다.

Ⅲ. 해양경계획정(海洋境界劃定)에서의 역할(役割)

1. 양국간 존재하는 도서의 해양경계획정에서 권원창출효과

  앞에서 독도가 하나의 섬으로서 영해, 접속수역, EEZ 및 대륙붕 등 해역에 대한 권원창출자격이 있음을 보았다. 그렇다면 독도는 해양경계획정에서 완전한 효과를 지닌다고 간주할 수 있을 것인가? 보다 구체적으로, 동해에 있어서의 일본과의 해양경계획정시에 우리는 경계선이 독도와 일본열도와의 중간선이 되어야 한다고 주장할 수 있을 것인가라는 의문이 제기된다는 것이다.

  UN해양법 협약상 대항국 또는 인접국간의 해양경계획정은 EEZ의 경우이든 대륙붕의 경우이든 "형평한 해결을 달성하기 위해 국제법에 의거하여 합의에 의해 이루어져야한다."(by agreement on the basis of international law, as referred to in Article 38 of the Statute of the International Court of Justice, in order to achieve an equitable solution. 제 74조 제 1항 및 제 83조 제 1항)고 규정되어 있다. 해양경계획정에 대해서는 지금까지 많은 국제판례가 있었는데, 거기서 한결같이 강조된 점은 형평한 해결, 다시말해서 결과에 있어서의 형평한 해결을 의미했다는 점이다.

  그리하여 일국의 섬이 타국연안에 근접해 있을 때, 혹은 양국 중간해역에 있을 때, 그 섬에 대해서는 완전한 권원창출효과가 인정되지는 않고 있다는 것이 통례로 되어있다. 이것은 해양경계획정시 그렇다는 의미일 뿐, 그 이외의 경우, 예컨대 태평양 한가운데 절해고도(絶海孤島)인 외딴 섬이 있다고 할 때 그것이 완전한 권원창출효과를 지닌다는 것에 대해서는 이론(異論)이 있을 수 없는 것임을 간과해서는 안된다.

2. 동해 해양경계획정에서 독도의 존재

  일국의 섬이 타국연안에 근접해 있을 때, 혹은 양국 중간해역에 있을 때, 그것에 대해 완전한 권원창출효과가 인정된 판례는 전무하다. 섬의 위치는 독도의 경우와 좀 다르지만, Tunisia와 Libyarks 대륙붕 경계획정에 관한 1982년 국제사법재판소 판결에서는 Tunisia령  Kerkennah 제도(islands)에 반분효과(半分效果)만이 인정되었고, 미국과 Canada간의 Maine만(灣) 해양경계획정 사건에 대한 1984년 국제사법재판소 판결에서는 Canada령 Seal 섬에 대해 부분적인 효과만을 인정하였다. 그리고 Libya와 Malta간의 대륙붕경계획정사건에 대한 1985년 국제사법재판소 판결에서는 Malta의 섬인 Filfla의 존재가 아예 무시되기도 하였다.

  그렇다면 동해에 있어서의 한일 양국간의 해양경계획정때 독도의 존재는 어느정도로 고려되어야 할 것인가? 이에 대한 단정적인 대답을 하는 것은 불가능하다. 이는 현 국제법상 형평한 해결을 달성하기 위해 국제법에 의거하여 합의에 의해 이루어져야 될 사항이라고 규정되어 있을 뿐, 구체적 내용에 대한 적시는 UN해양법협약도 침묵하고 있으며, 국제적 관행도 일치하지 않기 때문이다. 당사국간에 합의가 불가능한 경우에는 사태가 방치되거나 국제재판에 회부하는 길 밖에는 없다는 당위를 인식하고 이에 대비하는 것이 미래의 또하나의 외교적 망신을 회피하는 정도라는 생각과 함께 이글을 맺으려 한다.

요컨대, 독도의 영유권문제가 우리나라에게 유리하게 결정된다고 하더라도 이것이 반드시 해양경계획정에서 일본보다 우위에 있음을 의미하지는 않는다는 사실을 항상 상기해야하면서, 독도문제에 접근을 가져가면서, 해양경계획정의 출발점인 영유권문제를 합리적으로 바라봐야 한다.

[최우선권]

신한일어업협정은 동해에 있어 우리나라는 울릉도를 기점으로, 일본은 오키섬을 기점으로 해서 경계선이 그어졌다. 양측의 소유가 중첩되는 부분을 우리나라는 '중간수역', 일본은 '잠정수역'으로 부르며 공동의 관리로 규정하고 있다. 이 중간수역 안에 있는 독도는 섬으로서의 자격을 획득하지 못하고, 아예 지도상에도 표식 자체가 되어있지 않다. (2)

[최우선권]

신한일어업협정은 동해에 있어 우리나라는 울릉도를 기점으로, 일본은 오키섬을 기점으로 해서 경계선이 그어졌다. 양측의 소유가 중첩되는 부분을 우리나라는 '중간수역', 일본은 '잠정수역'으로 부르며 공동의 관리로 규정하고 있다. 이 중간수역 안에 있는 독도는 섬으로서의 자격을 획득하지 못하고, 아예 지도상에도 표식 자체가 되어있지 않다. (3)

[최우선권]

신한일어업협정은 동해에 있어 우리나라는 울릉도를 기점으로, 일본은 오키섬을 기점으로 해서 경계선이 그어졌다. 양측의 소유가 중첩되는 부분을 우리나라는 '중간수역', 일본은 '잠정수역'으로 부르며 공동의 관리로 규정하고 있다. 이 중간수역 안에 있는 독도는 섬으로서의 자격을 획득하지 못하고, 아예 지도상에도 표식 자체가 되어있지 않다. (4)

[최우선권]

당연히 어업협정과 EEZ협정은 다르죠. 장난하시나? (1)

[최우선권]

그러니까 뭘근거로 했나고요? 진짜 지금 장난하시나.(5)

[최우선권]

그러니까 뭘근거로 했나고요? 진짜 지금 장난하시나.(5)
최우선권님이 어업협정때 일본이 오키도를 EEZ 기점으로 했다고 했는데 그런적 없고요, 일본은 옛날부터 지금까지 독도를 EEZ 기점으로 일관되게 주장하고 있습니다. (2)

[최우선권]

신한일어업협정은 동해에 있어 우리나라는 울릉도를 기점으로, 일본은 오키섬을 기점으로 해서 경계선이 그어졌다. 양측의 소유가 중첩되는 부분을 우리나라는 '중간수역', 일본은 '잠정수역'으로 부르며 공동의 관리로 규정하고 있다. 이 중간수역 안에 있는 독도는 섬으로서의 자격을 획득하지 못하고, 아예 지도상에도 표식 자체가 되어있지 않다. (5)

[최우선권]

네, 환영

[Dirus]

원래 독도 거주민 있었습니다만 김대중 정권때 빠지기로 했죠. 하지만 이명박 정권때 다시 들어옴

[Dirus]

거의 입주는 안하지만 집만 있고...