문.
얼마전 조상의 묘에 매년하는 벌초를 하러 갔다가 황당한 경우를 당해 질문합니다. 무슨 개발업자가 분묘가 있는 야산을 매입하여 야산 개발을 위해 조상의 묘를 이장한 것입니다. 당연히 무연고자라면 공고를 내고 법적절차를 거쳐 이장을 하여야하나 우리 조상의 묘는 매년 벌초를 하며 관리를 하고 있고, 또한 이장할 당시 동네사람이 관리하는 묘라고 했음은 물론 당시 시청 공무원이 현장을 둘러본 결과 분묘의 상태로 보아 관리 되고 있는 묘라고 분명히 지적을 했음에도 불구하고 연고자의 연락도 없이 강제로 이장을 하여 금번 벌초때 조상의 묘가 없어진 것을 보고 아연질색 할 수밖에 없었습니다. 이런경우 원상 복구관계와 시행자에대한 불이익을 주고 싶은 방법을 알고 싶습니다.
답.
분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승락없이 분묘를 철치했더라도 공연, 평온하게 20년이 경과하면 시효로 분묘기지권을 취득하는 것입니다.
분묘기지권은 법정지상권의 하나로 등기없이도 보호를 받는 것입니다.
그런데 분묘기지권이 침해를 당했다면 손해배상 청구를 할 수가 있는 것입니다.
그런데 묘지가 다른데로 이장이 되었다면 현실적으로 분묘기지권도 소멸하므로 다시 같은곳에 준묘를 설치한다고 소멸했던 분묘기지권이 다시 생성하는지 여부에 대하여는 아직 판례가 없어 답변을 드릴 수가 없으나, 개인적인 견해로는 부정적입니다.
왜냐면 분묘기지권을 시효취득하려면 20년이 경과해야 한다고 봐야 하니까요.
그리고 남의 분묘를 무연고 묘지로 취급하여 이장을 했다면 분묘발굴죄가 성립할 여지가 있으니 형사고소가 가능합니다.