위임․ 위탁․ 대리․ 대행

[김전호]

위임(委任)․위탁(委託)․대리(代理)․대행(代行)

Ⅰ. 행정권한의 위임

1. 위임의 의의

行政權限의 委任이란 강학상 행정기관이 행정권한의 일부를 그 하급행정기관에 주어, 그 수임기관이 자신의 권한으로서 이를 행사할 수 있도록 하는 것이다.

실정법상 위임에 관한 개념정의로서, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제2조제1호에서 위임이라 함은 각종 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨, 그의 권한과 책임하에 행사하도록 하는 것으로 정의하고 있다.

행정권한이 위임되면 그 권한은 위임받은 범위 안에서 사실상 수임기관의 권한으로 이관된다. 따라서, 수임기관(受任機關)은 자신의 명의(名義)와 책임하에 위임받은 권한을 행사한다. 수임기관은 일반적으로 위임기관의 행정상 감독을 받는 지위에 있는 하급행정기관 또는 위임기관의 보조기관이 되지만, 강학상의 "위임"에는 예외적으로 위임기관의 지휘․감독하에 있지 아니한 행정기관이나 사인(私人)이 될 수도 있다.

2. 행정권한의 위임과 대리의 구별

행정권한의 위임의 경우 그 권한이 수임기관으로 이전되지만, 대리의 경우에는 행정기관의 권한 자체는 당해 행정기관에 귀속되어 있고, 행정권한의 위임의 경우에는 법령상의 근거를 요하지만, 대리의 경우에는 권한의 귀속에 변화가 없으므로 반드시 법령상 근거를 요하지는 아니하며, 행정권한의 위임의 경우 수임기관이 주로 하급행정기관이 되지만, 대리에 있어서는 대리기관이 주로 피대리기관의 보조기관이 되는 것이 일반적이다.

3. 행정권한의 위임과 내부위임․위임전결의 구별

가. 위임과 내부위임

행정권한의 위임은 행정기관이 법률에 따라 특정권한을 다른 행정기관에 이전하여 수임기관의 권한으로 행사하도록 하는 것이나, 행정권한의 내부위임은 행정기관의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정기관으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하도록 하는데 그치는 것이다. 따라서, 위임의 경우에는 수임기관이 자신의 이름으로 그 권한을 행사할 수 있지만, 내부위임의 경우에는 수임기관은 위임기관의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐, 자신의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없다. 그리고 행정권한의 위임은 위와 같이 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것인 만큼 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여만 인정된다고 보아야 할 것이다.

나. 위임과 위임전결

행정권한의 위임은 수임기관에 권한을 이전하는 것이지만, 위임전결은 당해 행정기관의 보조기관 등이 당해 행정기관의 이름으로 그 권한을 사실상 대리행사하는 것인 점에서 차이가 있다.

4. 수임권한의 재위임

정부조직법 제6조에서는 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 때에는 위임 또는 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다고 규정하고 있다. 위임위탁규정 제4조에서는 특별시장․광역시장․도지사 또는 시장․군수․구청장은 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는, 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 시장․군수․구청장 또는 읍․면․동장 기타 소속기관의 장에게 재위임할 수 있도록 하고 있다.

대법원 판례는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무(機關委任事務)는 시․도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임 할 수는 없으며, 정부조직법 제5조제1항 및 이에 기한 위임위탁규정 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후, 지방자치단체의 장이 제정하는 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다고 본다.

5. 위임기관의 지휘․감독권

위임위탁규정 제6조에 의하여 위임기관은 수임기관의 수임사무처리에 대하여 지휘․감독하고, 그 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다. 위임위탁규정 제9조에 의하여 위임기관은 위임사무의 처리에 있어 적정성을 확보하기 위하여 필요한 경우에는 수임기관의 수임사무처리상황을 수시로 감사할 수 있다.

Ⅱ. 행정권한의 위탁

1. 위탁의 의의

위탁이란 넓은 의미에서 행정기관의 권한을 다른 행정기관이나 법인․단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의(名義)와 책임하에 행사하도록 하는 것을 말한다. 이는 일단 강학상의 위임의 성질에 속하는 것으로 보여진다. 위탁 중에서 법인․단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 때 이를 위임위탁규정에서 "민간위탁"이라 칭한다.

수탁기관은 수탁사무의 처리에 관한 책임을 지는 지위에 있으며, 위탁기관의 장은 그에 대한 감독책임을 진다. 수탁사무에 관한 권한을 행사함에 있어서는 사무관리규정 제13조의 규정에 의하여 수탁기관의 명의(名義)로 이를 시행하여야 한다.

이 같은 위탁은 행정권한을 본래의 권한자에게 그대로 유보한 상태에서 권한자 외의 자에게 그 명의와 책임하에 행사하도록 한다는 점에서 동일하지만, 위임이 주로 하급행정기관이나 소속 보조기관을 수임기관으로 함에 비하여, 위탁은 주로 다른 행정기관이나 법인․단체 또는 사인을 수탁기관으로 한다는 점에서 차이점이 있다고 보여진다. 위탁은 일반적으로 대등한 관계에 있는 다른 행정기관이나 법인․단체에 대하여 이루어진다.

2. 정부조직법 및 위임위탁규정

정부조직법 제6조에서는 행정권한의 위탁에 관한 기본적인 사항을 규정하고 있다. 행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 다른 행정기관․지방자치단체 또는 그 기관에 위탁할 수 있다. 이 경우 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다.

행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무중 조사․검사․검정․관리업무 등 국민의 권리․의무와 직접 관계되지 아니하는 사무를 지방자치단체가 아닌 법인․단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.

위임위탁규정 제2조에 의하면, "위탁"이라 함은 각종 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한중 일부를 다른 행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임하에 행사하도록 하는 것을 말한다고 정의하고 있다. "민간위탁"이라 함은 각종 법률에 규정된 행정기관의 사무중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인․단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임 하에 행사하도록 하는 것을 말한다.

3. 위탁의 기준 및 지휘․감독

가. 위탁의 기준

위임위탁기준 제3조에 의하면, 행정기관의 장은 허가․인가․등록 등 민원에 관한 사무, 정책의 구체화에 따른 집행사무와 일상적으로 반복되는 상규적 사무로서 그가 직접 시행하여야 할 사무를 제외하고는 그 권한의 일부를 다른 행정기관의 장, 지방자치단체의 장에게 위탁하도록 하고 있다.

나. 위탁기관의 지휘․감독

위임위탁규정 제6조에 의하면, 위탁기관은 수탁기관의 수탁사무처리에 대하여 지휘․감독하고, 그 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다.

4. 민간위탁

가. 민간위탁의 기준

행정기관은 법령이 정하는 바에 따라 그 소관사무중 조사․검사․검정․관리업무 등 국민의 권리․의무와 직접 관계되지 아니하는 다음 각호의 사무를 민간위탁할 수 있다.

1. 단순사실행위인 행정작용

2. 공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무

3. 특수한 전문지식 및 기술을 요하는 사무

4. 기타 민간생활과 직결된 단순행정사무

나. 민간위탁대상기관의 선정기준

행정기관은 민간위탁사무의 수탁자를 선정하고자 하는 때에는 인력과 기구, 재정적인 부담능력, 시설과 장비, 기술보유의 정도, 책임능력과 공신력, 지역간 균형분포 등을 종합적으로 검토하여 적정한 기관을 민간수탁기관으로 선정하여야 한다.

다. 민간위탁기관에 대한 지휘․감독

위탁기관은 민간위탁사무의 처리에 대하여 민간수탁기관을 지휘․감독하며, 필요하다고 인정되는 때에는 민간수탁기관에 대하여 위탁한 사무에 관하여 필요한 지시를 하거나 조치를 명할 수 있다. 위탁기관은 민간수탁기관에 대하여 필요한 사항을 보고하게 할 수 있다.

위탁기관은 민간수탁기관의 수탁사무의 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 그 처분을 취소하거나 정지시킬 수 있다. 위탁기관이 당해 위탁사무를 취소 또는 정지시키고자 하는 때에는 그 취소 또는 정지의 사유를 문서로 민간수탁기관에 통보하고 사전에 의견진술의 기회를 주어야 한다.

민간수탁기관은 수탁사무의 종류별로 처리부서․처리기간․처리절차․처리기준․구비서류․서식과 수수료 등을 구분하여 명시한 사무편람을 작성․비치하여야 한다. 민간수탁기관은 사무편람을 작성한 때에는 위탁기관의 승인을 얻어야 한다.

위탁기관의 장은 민간위탁사무의 처리결과에 대하여 매년 1회 이상 감사를 하여야 한다. 위탁기관의 장은 감사결과 민간위탁사무의 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 민간수탁기관에 대하여 적절한 시정조치를 할 수 있고, 관계임원 및 직원에 대하여는 인사조치를 요구할 수 있다.

Ⅲ. 행정권한의 대리

1. 대리의 의의

행정기관의 권한은 행정기관법정주의 및 권한불변경(權限不變更)의 원칙상 그 행정기관이 자신의 명의와 책임으로 이를 행사하여야 한다. 그러나, 불의의 사고가 발생하거나 행정의 합리적․효율적인 수행을 위하여 필요한 경우에는, 그 행정기관의 권한을 소속 보조기관이나 다른 행정기관 등에게 권한을 가진 본래의 행정기관을 위한 권한행사라는 사실을 표시하면서 자신의 명의로 당해 행정권한을 행사하게 할 수 있으며, 이 경우 행정권한을 가진 본래의 행정기관이 아닌 자가 그 본래의 행정기관의 권한을 행사하는 행위를 "행정권한의 대리"라고 한다. 이같은 행정권한의 대리에는 수권대리와 법정대리가 있으며, 법정대리에는 협의의 법정대리와 지정대리가 있다

2. 대리와 위임․위임전결의 구분

행정권한의 대리는 행정기관의 권한 자체를 다른 행정기관에로 이전하는 것은 아니므로 권한소재의 변경을 수반하지 아니하지만, 행정권한의 위임은 그 권한을 수임기관에로 이전하는 것이므로 권한소재의 변경이 수반되며 따라서 위임이 행하여진 이후에는 수임기관의 권한으로 된다.

행정권한의 대리는 그 권한의 전부 또는 일부를 대리권자가 피대리기관의 행위라는 사실을 표시하고 대리권을 행사하므로 반드시 법령에 그 명시적 근거를 요하는 것으로는 볼 수 없다. 이에 반하여 행정권한의 위임은 권한의 소재가 이전․변경되는 것으로서 본래 권한부여법령에서 정한 권한분배를 변경하는 의미가 있으므로 법령상의 위임근거를 필요로 한다. 행정권한의 대리는 통상 피대리기관의 보조기관이 행사하지만, 행정권한의 위임은 통상 하급행정기관이 수임기관이 되어 위임받은 권한을 행사한다.

위임전결이란 행정기관의 소속 보조기관 등이 당해 행정기관의 이름으로 그 행정권한을 내부적으로 사실상 대리하여 행사하는 것을 말한다. 행정권한의 대리에 있어서는 대리인이 대리행위임을 표시하고 대리권한을 행사하지만, 위임전결에 있어서는 굳이 대리행위임을 표시하지 아니하고 당해 행정기관의 명의로 그 권한을 행사하며, 행정권한의 대리는 상대적으로 위임전결에 비하여 대외적․법률적인 행위의 성질을 지닌다고 보여지는 반면, 위임전결은 상대적으로 대내적․사실적인 행위의 성질을 지닌다고 보여진다.

대결(代決)이란 행정기관의 구성원이 일시적으로 부재중인 때에 그 보조기관이 당해 행정기관에 대신하여 외부에 대결(代決)한다는 특별한 표시없이 결재하는 행위로서 행정의 효율성을 높이기 위한 행정조직의 사무처리방식이다. 행정권한의 대리에 있어서는 대리인은 대리행위임을 표시하고 대리권한을 행사하지만 대결(代決)에 있어서는 대리행위임을 표시하지 아니하고 당해 행정기관의 명의로 그 권한을 행사하며, 행정권한의 대리는 상대적으로 위임전결에 비하여 대외적․법률적인 행위의 성질을 지닌다고 보여지는 반면, 대결은 위임전결의 경우와 마찬가지로 상대적으로 대내적․사실적인 행위의 성질을 지닌다고 보여진다.

3. 수권대리

수권대리(授權代理)란 피대리기관의 수권행위에 근거하여 성립되는 대리관계를 말한다. 수권대리는 법령에 명문의 근거규정이 있는 경우에는 당연히 가능하지만, 법령에 명문의 근거규정이 없는 경우까지 가능한 것인지 여부에 관하여 국내 학계에서는 그 견해가 대립되고 있다.

4. 법정대리

가. 법정대리의 의의

법정대리는 어느 행정기관의 행정권한이 법령의 규정에 의한 일정사실의 발생으로 당연히 특정인과의 사이에 대리관계가 성립하거나 또는 일정한 자의 지정행위에 의하여 특정인과의 사이에 대리관계가 성립하는 경우에 있어서 그 대리관계를 말한다. 이에 관한 일반법령으로서 직무대리규정이 있다

이들 대리를 행하는 자는 그 권한행사에 상당하는 책임을 진다. 법정대리는 대리자의 지정방법을 기준으로 협의의 법정대리와 지정대리로 구분한다. 협의의 법정대리는 법령의 규정에 의한 일정사실의 발생으로 당연히 대리관계가 성립하는 경우를 말한다.

나. 법정대리의 立法例

협의의 법정대리의 立法例를 들면, 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률에 정한 국무위원의 순으로 그 권한을 대리하도록 지정한 헌법 제7l조, 국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 제26조제1항에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대리하도록 규정한 정부조직법 제23조, 행정기관의 장 또는 직원의 궐원․출장 또는 사고가 있을 때에 일정한 자가 대리하도록 규정한 직무대리규정 제3조 등이 있다. 헌법이나 정부조직법 등에서는 "대행"한다는 표현을 쓰고 있으나, 이는 후술하는 바와 같이 강학상 "대리"로 보아야 한다.

다. 법정대리의 대리권범위

법정대리의 대리권의 범위는 피대리기관의 권한의 전부에 미치고, 대리자 자신의 책임하에 그 행정권한을 행사한다. 피대리기관의 지위에 있는 자가 존재하지 아니하므로 대리자는 피대리기관의 지휘․감독을 받지 아니한다. 또한, 대리자는 그 대리권의 일부에 대하여 타인으로 하여금 다시 대리권을 부여하여 복대리(複代理)하게 할 수 있으며, 당해 복대리의 성질은 임의대리로 본다.

5. 지정대리

가. 지정대리의 의의

지정대리는 법령의 규정에 의한 일정사실이 발생된 때에 일정한 자의 대리자 지정행위에 의하여 대리관계가 성립하는 경우를 말한다.

나. 지정대리의 立法例

지정대리의 立法例를 살펴보면, 국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 대통령이 지명하는 국무위원이 그 직무를 대리하도록 한 정부조직법 제23조, 행정기관의 지위에 있는 자가 사고가 있을 때에, 직근 상급관청의 장이 사고가 발생한 행정기관의 직원중 상위서열에 있는 직원을 대리자로 지정하도록 한 직무대리규정 제4조, 국회공무원이 사고(결원․출장․휴가 또는 기타 사유)로 부재중일 때에 소속기관의 장이 대리자를 지정하도록 규정한 국회의 직무대리규정 제4조 등이 있다.

직무대리규정 제4조에서는 대리할 자가 확정되지 아니할 경우 기관의 장이 사고가 있을 때에는 직근 상급기관의 장이 사고가 발생한 기관의 직원중 상위서열의 직원을 대리할 자로 지정하고, 기관의 장 이외의 직원이 사고가 있을 때에는 소속기관장이 원칙적으로 소속직원중 상위서열의 직원을 대리할 자로 지정하도록 규정하고 있다.

다. 지정대리와 서리(署理)

지정대리는 통상 피대리기관의 지위에 있는 자에게 일시적인 사고가 발생한 경우에 성립되지만, 피대리기관의 지위에 있는 자가 사망․면직에 의하여 궐위된 경우 그 후임자를 정식임명하기 전에 잠정적으로 대리할 자를 지정하는 경우가 있다. 이 경우 특히 서리라는 용어를 사용한다.

서리는 피대리기관의 권한을 행사하고 그 권한행사는 피대리기관의 행위로 된다는 측면에서 지정대리에 속하지만, 대리권의 발생원인이 피대리기관의 지위에 있는 자가 궐위되었다는 사실이라는 점에서 통상의 지정대리와 상대적으로 구별될 수 있다.

Ⅳ. 행정권한의 대행

1. 대행의 의의

행정권한의 대행이란 행정법 이론상 확고하게 정립되어 있는 개념이라고 보기 어렵고, 실정법상으로 다양한 의미로 규정되고 있어 혼란을 주는 측면도 있다고 보여진다.

행정권한의 대행이란 행정기관 이 법령상의 권한을 그 명의와 책임하에 행사하되, 권한의 행사에 따른 실무를 대행기관으로 하여금 행하게 하거나, 대행기관이 그 명의와 책임하에 권한을 행사하되 그 법률적 효과가 본래의 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 의제하는 것이다. 여기서 대행기관이란 행정 기관․보조기관․법인 또는 사인이 될 수 있다.

2. 대행과 위임․위탁․대리의 구별

가. 대행과 위임․위탁

위임․위탁이란 행정기관의 법령상 권한의 일부를 그 하급행정기관 등에 주어 그 수임기관이 자신의 권한으로서 이를 행사할 수 있도록 하되, 법적으로는 위임기관의 권한으로 계속 유보된 상태를 유지하는 것이다.

이에 반하여 대행이란 행정기관이 법령상의 권한을 그 명의와 책임하에 행사하되 권한의 행사에 따른 실무를 대행기관으로 하여금 행하게 하거나, 대행기관이 그 명의와 책임하에 권한을 행사하되 그 법률적 효과가 본래의 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 의제하는 것이다.

따라서 위임․위탁의 경우 수임기관이 자신의 명의와 책임하에 수임권한을 행사하지만, 대행의 경우 대행기관은 자신의 명의와 책임하에 대행권한을 대외적으로 행사하는 것은 아니며, 자신의 명의로 이를 사실상 행사하더라도 그 법률적 효과는 마치 본래의 권한자인 행정기관이 그 대행권한을 직접 행사한 것처럼 의제되는 점에서 구별된다.

나. 대행과 대리

대리는 본래의 행정기관을 위한 것임을 표시하면서 대리기관이 자신의 명의로 권한을 행사하지만, 대행은 본래의 행정기관이 자신의 명의로 권한을 행사하되 사실상의 실무를 대행기관으로 하여금 행하게 하는 면에서, 또는 대행기관이 그 명의와 책임하에 권한을 행사하되 그 법률적 효과가 본래의 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 의제하는 면에서 명백한 차이점이 있다.