공사 중단과 하수급인의 유치권 행사가능여부

[김은유]

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공사 중단과 하수급인의 유치권 행사가능여부

법무법인 강산 김은유 변호사

1. 서설

‘집1채 짓고 10년은 늙는다’는 말이 있다. 특히 건축주는 공사대금을 기성고로 하여 모두 지급하였고 또는 과다 지급하였는데도 수급인이 부도가 나고 수급인이 하수급인에게 하도급대금을 지급하지 아니하자 하수급인이 건물에 대해 유치권을 행사하면서 공사재개를 방해하면 정말 돌아버릴 것이다. 과연 이 경우 하수급인에게 건물에 대한 유치권이 있는 것인가.

즉, 갑이 건축주이자 도급인이고, 을은 공사수급인이고, 병이 하수급인이라고 치자. 갑은 5층 건물을 발주하였고, 을은 2층까지만 공사를 한 상태에서 부도가 발생하였고, 이때 갑은 을에게 2층까지 공사대금은 모두 지급하였다. 그런데 을이 하수급인인 병에게 하도급대금을 지급하지 않자 하수급인인 병이 건물을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다. 이 경우 병의 유치권 행사가 가능한가가 문제이다.

2. 유치권 성립요건

유치권이 성립하기 위해서는 물건과 채권과의 사이에 견련관계가 있을 것, 유치권자가 타인의 물건이나 유가증권을 점유하고 있을 것, 점유가 불법이 아닐 것, 채권이 변제기에 있을 것, 당사자 사이에 유치권 배제의 특약이 없을 것 등의 조건을 갖추어야 한다. 유치권은 법에서 정하고 있는 요건을 갖추면 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조). 다만 당사자가 유치권의 발생을 배제하는 특약을 한 경우에 그 특약은 유효하다.

위 사안에서 하도급대금은 당연히 견련관계가 있는 것이고, 병이 점유하고 있고, 점유도 불법이 아니고, 당사자 사이에 유치권 배제 특약도 없다면 병은 유치권을 정당하게 취득한다.

3. 대법원 판결의 검토

대법원은 하수급공사대금 채권을 가지고 유치권을 행사하는 것을 인정하고 있다( 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2012다18588 판결).

나아가 대법원은 하수급인이 자신의 공사대금채권을 위한 독립한 유치권을 취득·행사하는 것은 물론 수급인인의 유치권을 원용하여 행사하는 것도 허용하고 있다( 대법원 2007. 5. 15. 자 2007마128 결정, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197 판결).

또한 대법원은 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사를 하도급 받은 하수급인이 공사를 완료하였는데, 하도급인이 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 1 세대만을 점유하기 시작하였고, 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으나, 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택 1세대만을 점유하고 있고, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 경우에서, 2심은 하수급인이 공사대금 채권에 대해서 하수급인이 점유하고 있는 세대에게만 유치권 행사가 가능한 것이라고 하여 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였으나, 대법원은 공사대금채권은 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 하고 있다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결).

4. 건축주가 늙지 않는 방안

위와 같은 억울한 일을 만들지 않기 위해서는 건축주는 간단하다. 도급계약 시에 유치권 배제 특약을 하는 것이다. 이래도 유치권배제특약을 하지 않는다면 그것은 건축주 책임이다. 늙는 것이다. 그리고 유치권배제특약을 할 수 없다고 하나 도급계약은 건축주가 강자이지 약자가 아니다.

그리고 별도로 하수급인과도 유치권배제 특약을 하여야 하는지에 대해서는 당연히 별도로 하수급인과도 유치권 배제 특약을 하면 효력이 있는 것이고, 만일 별도로 하지 못하였다고 하더라도 하수급인이 도급인과 수급인 사이에 체결된 유치권배제 도급계약에 대해서 이의를 제기하지 않은 이상 유치권을 주장할 수 없다고 보아야 한다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결).

또한 아직 건축주가 공사대금을 대부분 주지 않았다면 그 중단된 2층 건물은 수급인인 을이 원시취득하는 것이다. 따라서 건축주인 갑은 도급계약을 해제하고 을을 상대로는 건물철거 및 토지인도, 토지사용료 청구를, 병을 상대로는 퇴거청구를 할 수도 있을 것이며, 이 경우에 하수급인인 병은 토지에 대한 채권은 없으므로 건물에 대한 유치권을 가지고 토지소유자에게 대항할 수 없는 것이다( 대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결).

5. 경매 시 낙찰자가 유의하여야 할 사항

위 사안에서 토지만 경매에 나온다면, 낙찰자는 어떻게 권리분석을 하여야 할까.

일단 먼저 건물이 독립적인 부동산인지 검토하여야 한다. 대법원은 기둥, 지붕, 주벽 등이 완성되면 독립 건물로 보고 있다(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592 판결 등 다수). 사안에서는 2층까지 완성되었으므로 독립건물이다. 만일 독립건물이 아니라면 그것은 토지에 부합하여 유치권도 성립하지 않고 토지 낙찰자가 같이 취득하므로 아무런 문제도 되지 않는다.

다음 독립건물의 소유자가 누구인지를 따져야 한다. 신축건물의 원시취득은 비용들인 자가 원시취득하나( 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결), 그러나 도급인으로 계약하면 도급인이 취득한다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결). 만일 2층 소유자가 수급인인 을이라면 낙찰자는 을을 상대로는 건물철거 및 토지인도, 토지사용료 청구를, 병을 상대로는 퇴거청구를 할 수도 있을 것이고, 2층 소유자가 건축주인 토지소유자라면 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 즉, 이 경우에는 갑이 법정지상권을 취득할 것이고, 낙찰자는 법정지상권이 있는 토지를 낙찰 받는 것이다. 아직 미완성 건물이므로 2층 건물은 경매대상이 될 수 없다( 대법원 2005. 9. 9. 자 2004마696 결정).<법무법인 강산 김은유 변호사>