도로교통법 제148조의2 제1항 위헌소원 등 [2021. 11. 25. 2019헌바446, 2020헌가17, 2021헌바77(병합)]

[형섭]

도로교통법 제148조의2 제1항 위헌소원 등

[2021. 11. 25. 2019헌바446, 2020헌가17, 2021헌바77(병합)]

【판시사항】

1.음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람을 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

2.심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(적극)

【결정요지】

1.심판대상조항의 문언, 입법목적과 연혁, 관련 규정과의 관계 및 법원의 해석 등을 종합하여 볼 때, 심판대상조항에서 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’이란 ‘2006. 6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로서, 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전한 사람’을 의미함을 충분히 알 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

2.심판대상조항은 음주운전 금지규정을 반복하여 위반하는 사람에 대한 처벌을 강화하기 위한 규정인데, 가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다. 그런데 과거 위반행위가 예컨대 10년 이상 전에 발생한 것이라면 처벌대상이 되는 재범 음주운전이 준법정신이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 행위라거나 교통안전 등을 ‘반복적으로’ 위협하는 행위라고 평가하기 어려워 이를 일반적 음주운전 금지규정 위반행위와 구별하여 가중처벌할 필요가 있다고 보기 어렵다. 범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 가중된 행위책임을 인

정할 수 있다고 하더라도, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 무제한 후범을 가중처벌하는 예는 찾기 어렵고, 공소시효나 형의 실효를 인정하는 취지에도 부합하지 않는다. 또한 심판대상조항은 과거 위반 전력, 혈중알코올농도 수준 등에 비추어, 보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위도 일률적으로 그 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견

우리나라에서 발생하는 음주운전 교통사고의 40% 가량은 재범에 의한 교통사고이다. 심판대상조항은 이른바 ‘윤○○ 사건’을 계기로, 재범 음주운전 범죄를 엄히 처벌하고 예방하고자 입법화된 규정이고, 반복되는 음주운전은 비난가능성이 매우 크다. 과거 위반 전력이 10년 전의 행위라도 만취 음주운전으로 사망사고를 유발한 경우와 같이 죄질이 매우 불량한 경우가 있을 수 있고, 그러한 전력을 가진 운전자가 다시 음주운전하여 교통안전을 해하고 무고한 국민 일반의 생명, 신체 등을 위협한 경우를 초범 음주운전자와 동일한 기준으로 처벌하는 것이 부당하다는 입법자의 평가가 재량 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 심판대상조항에는 벌금형이 선택형으로 규정되어 있고, 구체적 사건에서 집행유예나 선고유예를 하는 것도 가능하므로, 법정형의 하한을 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다고 할 수 없다.

고의에 의한 반복 음주운전행위를 사전에 예방하기 위해 법정형의 하한을 높여 형벌의 경고적 기능을 제고할 수 있으므로, 심판대상조항이 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상 위험운전치상죄보다 법정형의 하한을 높게 정한 데는 수긍할만한 합리적 이유가 있다. ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상 도주치상죄, 교통사고처리법 위반죄 등과는 보호법익, 행위태양, 죄질 등에서 구별되므로, 이러한 범죄들과 비교하여 법

정형의 과중을 논할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하고 있다고 볼 수 없고, 재범 음주운전 예방의 필요성에 비추어 볼 때, 다른 법규위반 재범자와의 관계에서 합리성 없는 차별을 규정하는 것도 아니다.

심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않고, 평등원칙에도 위반되지 아니한다.

【심판대상조문】

구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분

【참조조문】

도로교통법(2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정된 것) 제148조

도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것) 제44조 제1항ㆍ제2항

구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호

도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정된 것) 제44조 제4항, 제148조의2 제3항

교통사고처리 특례법(2011. 4. 12. 법률 제10575호로 개정된 것) 제3조 제1항

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의3 제1항 제2호

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2018. 12. 18. 법률 제15981호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16922호로 개정되기 전의 것) 제5조의11

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16922호로 개정된 것) 제5조의11 제1항

【참조판례】

1.헌재 2010. 11. 25. 선고 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 377-378헌재 2015. 5. 28. 2013헌바385, 판례집 27-1하, 262, 266대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도7154 판결

2.헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 456-458

【당 사 자】

제청법원 전주지방법원 군산지원(2020헌가17)

청 구 인 1. 정○○(2019헌바446)

          대리인 변호사 박기준

          2. 강○○(2021헌바77)

          대리인 변호사 김계현

당해사건 1.대구지방법원 포항지원 2019고단1256 도로교통법위반(음주운전)등(2019헌바446)

          2.전주지방법원 군산지원 2019고단1693 도로교통법위반(음주운전)(2020헌가17)

          3.대법원 2021도1704 도로교통법위반(음주운전)(2021헌바77)

【주    문】

구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

【이    유】

1. 사건개요

가.2019헌바446

(1)청구인 정○○는 도로교통법위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있는데, 2019. 8. 17. 혈중알코올농도 0.065%의 술에 취한 상태로 승용차량을 운전함으로써 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반하였다는 등의 공소사실로 기소되어 징역 1년을 선고받았다(대구지방법원 포항지원 2019고단1256).

(2)청구인 정○○는 위 재판 계속 중 2회 이상 음주운전을 가중처벌하는 구 도로교통법 제148조의2 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 11. 7. 각하(도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항’ 부분) 및 기각(각하된 부분을 제외한 나머지 부분)되자(대구지방법원 포항지원 2019초기256), 2019. 11. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나.2020헌가17

(1)당해사건의 피고인(이하 ‘피고인’이라 한다)은 도로교통법위반(음주운전)죄로 1회 처벌받은 전력이 있는데, 2019. 11. 28. 혈중알코올농도 0.08%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전함으로써 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반

하였다는 공소사실로 기소되었다(전주지방법원 군산지원 2019고단1693).

(2)위 사건을 담당한 법원은 재판 계속 중인 2020. 11. 5. 구 도로교통법 제148조의2 제1항에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.

다. 2021헌바77

(1)청구인 강○○은 도로교통법위반(음주운전)죄로 3회 처벌받은 전력이 있는데, 2019. 11. 7. 혈중알코올농도 0.040%의 술에 취한 상태로 승용차량을 운전하였다는 공소사실로 기소되어 항소심에서 징역 1년을 선고받았다.

(2)청구인 강○○은 위 항소심판결에 대하여 상고하고(대법원 2021도1704), 상고심 계속 중 구 도로교통법 제148조의2 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은 2021. 3. 17. 상고와 함께 위헌법률심판제청신청을 기각하였다(대법원 2021초기95). 이에 청구인은 2021. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들이 헌법소원심판을 청구한 법률조항과 제청법원이 위헌법률심판을 제청한 법률조항은 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항이다. 그러나 청구인들과 피고인은 모두 당해사건에서 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반하여 위 법률조항의 적용대상이 된 경우이므로 심판대상을 이에 한정하기로 한다.

따라서 이 사건 심판대상은 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지] 기재와 같다.

[심판대상조항]

구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것)

제148조의2(벌칙) ① 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 청구인들의 주장 및 제청법원의 위헌제청이유

가.청구인들의 주장

(1)2019헌바446

심판대상조항을 ‘음주운전 금지의무 2회 이상 위반’이라는 행위요소를 포괄일죄로 규정한 것으로 해석하면 일사부재리원칙에 위반되고, 특별한 시간적 제약 없이 가중처벌하게 되어 죄형법정주의의 적정성원칙 및 과잉금지원칙에 위반된다.

한편 심판대상조항을 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이라는 신분만 규정한 것으로 해석하면 죄의 성립에 관한 구성요건을 누락한 것이고 이를 ‘2회째 이상 음주운전 행위 시 그 최후의 음주운전행위’에 적용하는 것은 유추해석이 되므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 법률주의와 명확성원칙에 위반된다.

(2)2021헌바77

심판대상조항은 가중처벌을 규정함에도 단지 ‘2회 위반’이라고만 규정하여 그 위반에 포함되는 전력이 유죄확정판결을 받은 경우만을 의미하는 것인지 명확히 알 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

또한 심판대상조항은 과거 위반행위에 대한 시적 제한이 없고 다른 제한 요소도 두지 않은 채 가중처벌하므로 비례성원칙에 위반되고, 다른 범죄와 비교하여 굳이 2회 위반을 가중요건으로 규정한 것은 평등원칙에 위반된다.

나.제청법원의 위헌제청이유(2020헌가17)

(1)심판대상조항은 과거 음주운전 금지규정 위반 전력만 있으면 위반행위 사이의 시간적 간격, 운전한 차량의 종류, 혈중알코올농도 수준 등에 관계없이, 상습성이 없음이 명백한 경우까지 무차별적으로 음주운전 행위자를 가중처벌하도록 하고 있어 과잉금지원칙에 위배된다.

(2)심판대상조항이 정하고 있는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에서 ‘위반’이 제44조 제1항 위반으로 기소되어 무죄판결을 받은 경우 등을 위반 전력으로 포함하는지 불분명하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

(3)또한 심판대상조항은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다)상 위험운전치상죄, ‘교통사고처리 특례법’(이하 ‘교통사고처리법’이라 한다)위반죄, 특정범죄가중법위반 도주치상죄, 도로교통법위반 사고후미조치죄 보다 단기 법정형을 높게 규정하여 법익침해의 위험을 실제 법익침해보다 중하게 처벌하도록 하고 있으므로, 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다.

4. 본안에 대한 판단

가.심판대상조항의 입법 배경과 취지

(1)알코올은 인간의 주의력, 집중력, 정보처리능력을 저하시키고 돌발 상황에 대한 대응능력을 떨어뜨리므로, 자동차 운전자가 술에 취하면 교통사고의 위험이 증가된다. 우리나라의 경우 2011년부터 2020년까지 10년간 음주운전 교통사고로 인한 사망자는 5,298명, 부상자는 391,606명에 이르고, 사회ㆍ경제적으로도 막대한 손실을 초래하고 있는 것으로 추정된다. 그리고 2015년부터 2017년까지 발생한 총 음주운전 교통사고 63,685건 중 44%에 달하는 28,009건이 과거에 음주운전으로 단속된 경력이 있는 사람이 낸 재범에 의한 교통사고로 분류되며, 2016년 대비 2017년 전체 음주운전 교통사고는 감소하였으나, 재범에 의한 음주운전 사고는 오히려 증가하는 추세를 보이기도 하였다(도로교통공단 제공 자료 참조).

(2)이러한 상황에서 2018. 9. 25. 대학생이던 윤○○가 부산 해운대구에서 횡단보도를 건너기 위해 보도에 서 있다가 혈중알코올농도 0.181%의 만취 상태 운전자가 운전하던 차량에 치어 사망하는 사고가 발생하였다(이른바 ‘윤○○ 사건’). 이 사건은 우리 사회에 음주운전 교통사고에 대한 경각심과 함께 공분을 일으켰고, 피해자의 친구들을 비롯한 일부 국민들은 청와대 국민청원 등을 통해 ‘도로 위 살인행위’인 음주운전을 강력하게 처벌하는 법을 만들어 달라고 호소하기도 하였다. 이에 따라 음주운전 사망사고에 대한 형벌을 강화하기 위하여 음주 등의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 경우를 처벌하는 위험운전치사상죄의 법정형을 상향조정하는 특정범죄가중법 개정이 2018. 12. 18. 법률 제15981호로 이루어져 같은 날 시행되었다.

(3)아울러 음주운전 자체에 대한 처벌과 행정 제재를 강화하기 위해 음주상태의 혈중알코올농도 기준, 형사처벌의 법정형, 운전면허 취소 등 행정처분 수준을 높이고 운전면허 취소 시 재취득이 제한되는 기간을 연장하는 등의 도로교통법 개정도 추진되었다. 그 결과 도로교통법이 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되었는데, 심판대상조항은 교통의 안전과 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 반복적으로 위협하는 재범 음주운전을 엄격히 규율하기 위하여 개정 전 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에서 3회 이상 음주운전을 한 경우 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금으로 가중처벌하던 것을 개정하여, 2회 음주운전부터 가중처벌하도록 요건을 강화하면서 2년 이상 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 법정

형을 상향하여 규정한 것이다.

나.쟁점의 정리

(1)심판대상조항을 ‘음주운전 금지의무 2회 이상 위반’이라는 행위요소를 포괄일죄로 규정한 것 또는 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이라는 신분만 규정한 것으로 해석할 수 있다는 청구인 정○○의 주장과, 음주운전으로 기소되었으나 무죄판결을 받은 경우 등이 ‘위반’의 전력에 포함되는지 불분명하다는 제청법원, 청구인 강○○의 주장은 모두 심판대상조항의 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’의 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다는 주장과 다름이 없으므로 이에 대하여 살펴본다. 심판대상조항의 해석 여하에 따라 심판대상조항이 일사부재리원칙 등에 위반된다는 청구인 정○○의 주장 역시 명확성원칙 위반 여부와 관련하여 함께 살펴본다.

(2)청구인들과 제청법원은 심판대상조항이 수십 년 전의 위반행위를 위반 전력으로 삼아 운전차량의 종류, 혈중알코올농도 수준, 상습성의 유무 등과 무관하게 무차별적으로 가중처벌하여 과도한 형벌을 부과하고 있다고 주장하므로, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 살펴본다. 심판대상조항이 죄형법정주의의 적정성의 원칙에 반한다는 청구인 정○○의 주장은, 심판대상조항이 과거 위반행위에 대한 시간적 제한 없이 그 존재만으로 가중처벌하도록 하여 적정성을 벗어나 과도한 형벌을 규정하고 있다는 것이어서 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되는지 여부와 그 쟁점이 동일하므로 별도로 판단하지 아니한다.

(3)나아가 제청법원은 심판대상조항이 음주운전 교통사고의 위험을 최소화하기 위한 규정인데, 음주운전으로 실제 교통사고의 결과가 발생한 경우를 처벌하는 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄 등 보다 하한을 높게 정하여 형벌체계 정당성과 균형성을 상실하고 있다고 주장하고, 청구인 강○○은 다른 범죄와 달리 음주운전 범행만을 2회 이상 위반이라는 점을 근거로 가중처벌하여 위헌이라고 주장하고 있으므로, 심판대상조항이 그와 같은 이유로 평등원칙에 위배되는지도 문제된다.

다.죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1)죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성

요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바385 등 참조).

이 때 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 등 참조).

(2)심판대상조항은 술에 취한 상태에서의 운전을 금지하는 도로교통법 제44조 제1항을 반복적으로 위반하는 음주운전자를 가중처벌하여 교통과 관련된 안전을 확보하고 국민의 생명ㆍ신체와 재산을 보호하기 위하여 입법되었다.

도로교통법은 2011. 6. 8. 개정 전까지 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준을 혈중알코올농도 0.05퍼센트 이상으로 정하면서 그 금지의무를 위반한 경우 혈중알코올농도 수준이나 위반 횟수에 따른 세부적 구분 없이 정해진 법정형의 범위 내에서 처벌하도록 하고 있었으나, 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되면서 제44조 제1항을 위반한 음주운전행위에 대하여 2회 위반까지는 혈중알코올농도 수준에 따라 구분하여 처벌하고(제148조의2 제2항), 3회 위반부터는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람’에 대한 처벌조항을 신설하여 ‘1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금’으로 가중처벌하도록 하였다(제148조의2 제1항 제1호). 그럼에도 음주운전 사고는 크게 감소하지 않았고 음주운전 재범에 의한 교통사고가 전체 음주운전 교통사고의 44%에 이르고 있는 상황에서 앞서 본 바와 같은 ‘윤○○ 사건’이 발생하자 반복 음주운전에 대해서 2회 위반까지 초범에 준하는 형량으로 처벌하는 것이

부당하다는 반성이 일었다. 이를 계기로 제44조 제1항을 위반한 음주운전행위를 2회째부터 강력하게 처벌하기 위해 심판대상조항과 같은 내용으로 음주운전 처벌조항이 개정된 것이다.

그리고 도로교통법 제148조의2 제3항은 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 혈중알코올농도 수준에 따라 같은 항 각 호에 정한 형량으로 처벌하도록 하고 있으므로, 도로교통법 제44조 제1항의 최초 위반에 해당하는 음주운전을 하면 도로교통법 제148조의2 제3항 각 호의 구성요건이, 그 후 다시 위반, 즉 2회째 이상 위반에 해당하는 음주운전을 하면 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’이 되어 그 다시 위반한 음주운전행위마다 심판대상조항의 구성요건이 각 충족된다.

이러한 해석에 따라 실제 다수의 하급심 법원은 도로교통법 제44조 제1항의 위반 전력이 있는 사람이 다시 같은 규정을 위반한 경우, 후자의 위반행위에 대해 심판대상조항을 적용하여 유죄판결을 선고하고 있고, 대법원도 심판대상조항이 포함된 2018. 12. 24. 개정 도로교통법 제148조의2 제1항의 ‘도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반’한 행위에 위 법조항 시행 전 구 도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항을 위반한 전과가 포함되고 그러한 위반전과가 있는 사람이 위 법조항 시행 후 음주측정을 거부하여 도로교통법 제44조 제2항을 위반한 경우 2018. 12. 24. 개정 도로교통법 제148조의2 제1항을 적용할 수 있다는 취지로 판단하여, 위와 같은 해석을 뒷받침하고 있다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도7154 판결 참조).

결국 심판대상조항의 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’은 법원의 통상적인 해석 작용을 통하여 ‘제44조 제1항을 위반한 전력이 있는 사람으로서, 다시 제44조 제1항을 위반한 사람’의 의미로 확인될 수 있으며, 앞서 본 심판대상조항의 입법목적과 연혁, 관련 규정의 내용, 형식 및 대법원의 해석 등에 비추어 볼 때 법을 해석ㆍ적용하는 기관의 자의에 따라 심판대상조항의 해석이 좌우될 가능성이 있다고 보기 어렵다.

따라서 심판대상조항은 도로교통법 제44조 제1항의 2회째 이상 위반에 해당하는 최종 위반행위를 가중처벌하는 규정임이 분명하고, 위반 횟수를 정하는 데 고려되는 과거 제44조 제1항 위반 전력은 최종 위반행위를 가중처벌하기 위한 가중요건일 뿐 그 자체가 심판대상조항에 의해 처벌대상이 되는 것이 아니다. 그러므로 심판대상조항은 과거 위반행위를 다시 처벌하는 규정이 아니어서 일사부재리원칙에 위반되지 아니하고, 나아가 죄의 성립에 관한 구성

요건을 누락하고 있는 것도 아니므로 죄형법정주의의 법률주의원칙에 위반된다고도 할 수 없다.

(3)심판대상조항에서 가중요건이 되는 제44조 제1항을 위반한 전력에 있어서 ‘위반’의 사전적 의미는 ‘법률, 명령, 약속 따위를 지키지 않고 어김’이므로, 가중요건으로서의 제44조 제1항을 위반한 행위는 ‘술에 취한 상태에서의 운전 금지의무를 정한 제44조 제1항을 지키지 않고 어긴 행위’를 의미한다.

그리고 심판대상조항은 반복된 음주운전으로 인한 교통상 위험과 장해를 제거하고 국민의 생명ㆍ신체에 대한 위험을 예방하기 위한 규정으로 단순히 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반’한 사람을 처벌한다고 규정하므로, 심판대상조항에 포함되는 ‘제44조 제1항을 위반’한 전력은 제44조 제1항을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 전력을 의미하는 것이고, 그 위반 전력에 대하여 형의 선고나 유죄의 확정판결이 있어야 하는 것은 아니다.

대법원은 3회째 이상 음주운전 금지규정 위반행위자를 가중처벌하는 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호에서 가중요건으로 정하고 있는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에서의 ‘위반’의 의미에 관하여 동일한 취지의 판단을 하였고(대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도11378 판결 참조), 제44조 제1항 위반사건이 소년보호처분으로 종결된 경우나(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도6870 판결 참조), 유죄판결 확정 후 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항 각 호에 따라 형이 실효되었거나 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형선고의 효력이 상실된 경우(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10269 판결 참조)에도 해당 위반행위는 가중요건이 되는 위반 전력에 포함된다고 판단한 바 있다. 심판대상조항 역시 위 구 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호와 같은 취지에서 ‘제44조 제1항을 위반’한 전력을 가중요건으로 삼고 있으므로, 위 구법 규정의 가중요건에 관하여 축적된 판례의 해석방법을 기초로 하여 합리적인 해석기준을 얻을 수 있다.

한편 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 도로교통법이 개정되기 전에는 주취 중 운전 금지의무가 제41조 제1항에 규정되어 있었으므로, 심판대상조항에서 가중요건이 되는 제44조 제1항을 위반한 전력은 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 도로교통법이 시행된 2006. 6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 전력만을 의미하는 것으로 해석된다.

(4)이와 같이 심판대상조항의 문언, 입법목적과 연혁, 관련 규정과의 관계

및 법원의 해석 등을 종합하여 볼 때, 심판대상조항에서 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’이란 ‘2006. 6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로서, 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전한 사람’을 의미함을 충분히 알 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

라.책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부

(1)형사법상 책임원칙은 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다는 것을 의미한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 참조). 또한 형사법상 범죄행위의 유형이 다양한 경우에는 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 불량한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 그 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.

(2)심판대상조항은 도로교통법 제44조 제1항의 음주운전 금지규정을 반복하여 위반한 반규범적 행위에 대한 책임을 형량에 반영하여 재범 음주운전에 대한 처벌을 강화하고자 한 규정이고, 교통안전을 해하며 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 반복하여 위험에 처하게 하는 반복적 음주운전을 엄히 처벌해야 함에는 이견이 있을 수 없다.

그런데 심판대상조항은 그 구성요건을 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반’한 경우로 규정함으로써 가중요건이 되는 과거 음주운전 금지규정 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전 금지규정 위반행위 사이에 아무런 시간적 제한이 없고, 과거 위반행위가 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받은 전과일 것을 요구하지도 않는다. 과거 위반행위가 예컨대 10년 이상 전에 발생한 것이라면, 처벌대상이 되는 음주운전이 재범에 해당된다고 하더라도 그것이 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 반규범적 행위라거나 사회구성원에 대한 생명ㆍ신체 등을 ‘반복적으로’ 위협하는 행위라고 평가하기 어려워 이를 일반적 음주운전 금지규정 위반행위와 구별하여 가중처벌할 필요성이 있다고 보기 어렵다.

범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 재범인 후범에 대하여 강화된 범죄추진력에 따른 가중된 행위책임을 인정할 수 있고, 이는 누범(형법 제35조)이

나, 절도ㆍ강도 등 특정범죄의 전력을 가진 사람이 다시 동종의 범죄를 범한 경우(특정범죄가중법 제5조의4 제5항, 제5조의5, 폭력행위 등의 처벌에 관한 특례법 제2조 제3항)를 가중처벌할 수 있는 근거를 제공한다. 그러나 어느 경우이든 전범에 대한 형의 ‘집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내’ 또는 ‘누범(累犯)으로 처벌하는 경우’ 등과 같이 정하여 가중요건이 되는 전범으로부터 일정 기간 내에 행해진 후범만을 가중처벌할 뿐, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 무제한 후범을 가중처벌하지는 않는다.

또한 범죄를 범한 경우에도 공소시효 기간이 경과하면 범죄에 대한 사회적 감정 또는 범인의 범죄적 성격이 소멸한 것으로 보아 국가형벌권 행사가 제한되고(형사소송법 제249조 제1항), 범죄로 기소되어 형을 받은 경우에도 형의 집행이 종료된 후 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 2년에서 10년의 기간이 경과하면 그 형이 실효되어(‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항) 형을 받은 사람이 장래 그 전과로 인한 법률상 불이익을 받지 않게 되며, 그 결과 위와 같이 전범을 이유로 후범을 가중처벌하는 특별법에 의한 전과에도 해당하지 않게 된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결, 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결 등 참조).

그런데 심판대상조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고 있어, 예컨대 10년 이상의 세월이 지난 과거 위반행위를 근거로 재범으로 분류되는 음주운전 행위자에 대해서는 책임에 비해 과도한 형벌을 규정하고 있다고 하지 않을 수 없다.

(3)도로교통법 제44조 제1항, 제4항은 술에 취한 상태를 인정하는 기준을 운전자의 혈중알코올농도 0.03% 이상이라는 획일적인 수치로 규정하고 이를 초과하는 경우 음주운전으로 금지시키고 있는바, 음주 정도가 운전에 미치는 영향은 사람마다 차이가 있을 수 있으며 특히 최저 기준치인 0.03%를 약간 상회하는 정도의 혈중알코올농도 수준에서 운전하는 경우 음주운전으로 인한 교통안전의 위험성은 상대적으로 낮다고 할 수 있다. 나아가 심판대상조항은 원동기장치자전거를 2회 음주운전한 경우나, 앞서 본 바와 같이 과거 위반행위로부터 오랜 세월이 지나 다시 음주운전을 하여 재범으로 가중처벌할 필요성이 의문시 되는 음주운전행위도 적용대상에 포함시키고 있다.

이와 같이 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 경우라고 하더라도

죄질을 일률적으로 평가할 수 없고 다양한 행위 유형을 포함하며 그 경중의 폭이 넓으므로, 형사상 책임주의원칙에 따라 그에 대한 법정형의 폭도 법관이 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어 있어야 한다.

그러나 심판대상조항은 교통의 안전이나 사람의 생명ㆍ신체ㆍ재산 등 보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위, 예컨대 10년 이상이 지난 과거에 단 1회 음주운전 금지의무를 위반한 전력이 있는 사람이 다시 0.03%의 혈중알코올농도 상태에서 운전한 경우도 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있다. 법관이 작량감경을 한다고 하더라도 1년 이상의 징역 또는 500만 원 이상의 벌금이어서 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있을 수밖에 없고, 집행유예를 선고하는 경우에도 유예되는 형이 피고인의 책임 정도에 비례하지 않을 수 있으며, 집행유예가 실효되는 경우 피고인은 자신의 책임을 초과하는 형벌을 감수하여야 한다. 그리고 집행유예나 선고유예 결격사유에 해당하는 경우에는 이를 선고할 수도 없다.

따라서 심판대상조항이 구성요건과 관련하여 아무런 제한도 두지 않은 채 법정형의 하한을 징역 2년, 벌금 1천만 원으로 정한 것은, 음주운전 금지의무 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 죄질이 비교적 가벼운 행위까지 지나치게 엄히 처벌하도록 한 것이므로, 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다.

(4)형벌의 위하적 기능에 비추어 죄질이 비교적 가벼운 범죄라고 하더라도 입법 당시의 시대적 상황이나 범죄예방을 위한 형사정책 요소 등을 고려하여 이에 대한 처벌을 상향하는 입법을 하는 것이 가능할 수 있고, 반복적 음주운전에 대한 강한 처벌이 우리 국민일반의 가치관이나 법감정에 부합하는 면은 있다.

그러나 형사정책면에서 중한 형벌이 일시적으로 범죄 억지력을 발휘할 수 있으나 결국에는 중벌에 대한 면역성과 무감각이 생기게 되어, 범죄예방과 법질서 수호가 아니라 법의 권위를 실추시키고 법질서의 영속성과 안정을 저해하는 요인이 될 수 있다. 특히 음주운전의 경우 적발되거나 사고가 나지 않을 것이라고 전망하는 음주운전자에게 형벌 강화는 효과가 없고 그러한 낙관을 교정할 확실한 단속이나 교정수단이 더 중요하며, 형벌의 강화는 최후의 수단이 되어야 한다. 반복적 음주운전에 대해서는 음주치료와 교육프로그램을 강

화하고 혈중알코올농도가 일정 수치 이상이 되면 시동 자체가 걸리지 않도록 하는 음주운전 방지장치를 차량에 부착하게 하는 등의 방안도 형벌 강화에 대한 대안으로 충분히 고려할 수 있고, 형벌의 강화에 앞서 일차적으로 검토되어야 할 수단이다.

위와 같은 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이, 가중처벌의 요건이 되는 과거 음주운전 금지규정 위반 전력 등과 관련하여 아무런 제한을 두지 않음으로써 가중처벌할 필요가 없거나 죄질이 비교적 가벼운 유형의 재범 음주운전 행위에 대해서까지 일률적으로 가중처벌하도록 한 심판대상조항은 형벌 본래의 기능에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 과도한 법정형을 정하고 있다.

그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

(5)제청법원과 청구인 강○○은 평등원칙 위반도 주장하나, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반되므로 그에 대해서는 더 나아가 살피지 아니한다.

5. 결론

심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견

우리는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않고, 나아가 평등원칙에도 반하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가.책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부

(1)어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 1998. 5. 28. 97헌바68; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌

바206 참조).

(2)자동차 등의 운전자가 술에 취하면 판단력과 주시력이 저하되고 운전조작능력도 둔화되어 안전운전이 곤란해진다. 우리나라에서는 매년 음주운전 교통사고로 막대한 인명, 재산 피해가 발생하고 있고 그 중 40% 가량은 음주운전 단속 경력이 있는 재범에 의한 교통사고로 분류된다.

자동차 등 차량이 필수적 이동 수단이 된 현대사회에서 반복되는 음주운전은 교통안전을 위협하면서 사회구성원의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 거듭 위험에 빠뜨리는 무분별한 행위이고 비난가능성이 매우 크다.

심판대상조항은 ‘윤○○ 사건’을 계기로 우리 사회에 환기된 음주운전에 대한 경각심을 배경으로 하고 있으며, 음주운전 교통사고 자체는 전반적으로 감소하지만 재범에 의한 사고는 줄지 않고 오히려 증가하기도 하는 음주운전 교통사고 실태를 감안하여, 재범 음주운전자를 엄히 처벌하도록 함으로써 음주운전 전력자들이 다시 음주운전으로 나아가는 범죄를 예방하고 근절하고자 하는 형사정책적 고려에 따라 입법화된 규정이다.

따라서 반복 음주운전행위에 대한 강화된 처벌은 그 반규범적 속성에 근거한 불법성과 비난가능성에 상응할 뿐만 아니라 시대 상황과 국민적 법감정을 반영한 형사정책에도 부합하므로, 심판대상조항에 의한 재범 음주운전 금지규정 위반자의 가중처벌은 합리적 이유가 있다.

(3)심판대상조항에 의해 처벌되는 음주운전 금지규정 위반행위는, 과거 위반행위의 횟수, 위반행위 사이의 시간적 간격, 위반행위 당시 혈중알코올농도 수준, 운전한 차량의 종류 등에 따라 불법성이 다를 수 있다. 그러나 같은 범죄라고 정의 내리고 있는 범죄들 내에서도 행위 태양은 다양할 수 있으며, 법정형을 정할 때 각 범죄마다 고려해야할 요소 또한 서로 다르다. 따라서 모든 경우를 고려하여 구성요건을 세분화하여 형벌을 정하는 것은 입법기술상 불가능하므로, 어떤 처벌조항이 다소 다양한 유형의 범죄행위들을 동일한 범죄로 보고 동일한 법정형을 규정하고 있다고 하더라도, 전체 형벌체계에 비추어 최소한의 구별기준을 상회하고 법정형의 범위가 충분히 넓어 법관이 같은 범죄로 규정된 범죄의 개별 행위태양과 그에 따른 죄질의 경중을 고려하여 개별 사건간의 형평을 맞출 수 있다면, 이를 책임과 형벌 사이의 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

심판대상조항이 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 경우를 가중처벌하는 것은 앞서 본 바와 같이 반복적 음주운전에 따른 사회적, 개인적 위험 증가 때

문이므로, 이 경우 행위반가치의 중점은 ‘2회 이상 위반’이라는 요건에 내재된 반복 음주운전 부분에 있다. 따라서 과거 음주운전의 횟수와 시간적 간격, 위반행위 당시 혈중알코올농도, 운전한 차량의 종류 등에 따라 그 불법에 차이가 있다고 하더라도 모두 반복된 음주운전 금지규정 위반이라는 중요한 행위반가치 지표에 의해 다른 범죄들과 합리적으로 구별되는 동질의 범죄행위로 볼 수 있으므로, 심판대상조항이 위에서 들고 있는 개별 행위태양 등 구성요소에 의해 더 세분화하여 규정하지 않고 있다고 하더라도 헌법이 요구하는 형벌체계 기준에 어긋난다거나 입법재량의 범위를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다.

(4)법정의견은 과거 위반행위가 10년 이상 전에 발생한 것이라면 이를 근거로 재범 음주운전을 가중처벌할 필요성이 없다고 설시하고 있으나, 10년 전의 음주운전 전력이라도 만취 음주운전으로 사망사고를 유발한 경우와 같이 죄질이 매우 불량한 경우가 있을 수 있고, 그러한 전력을 가진 운전자가 다시 음주운전하여 교통안전을 해하고 무고한 국민 일반의 생명, 신체, 재산을 위협한 경우를 초범 음주운전자와 동일한 기준으로 처벌하는 것은 부당하다는 입법자의 평가가 수긍할 수 없을 정도로 재량범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다. 모든 음주운전을 단속할 수 없는 현실에서 적발되지 않아 드러나지 않은 음주운전도 상당수 있을 수밖에 없으므로, 과거 10년 전 음주운전 전력만 확인된다고 하여 그 사이에는 아무런 음주운전이 없었다고 단언할 수 없는 것이 음주운전 범행의 특성이다. 이에 더하여 재범에 의한 음주운전 교통사고가 오히려 증가하는 추세까지 보이는 상황이라면 시적 제한을 두지 않고 과거 적발된 경력을 가진 음주운전 전력자가 다시 음주상태에서 운전석에 오르는 것을 미연에 방지하여 음주운전으로 인한 불필요한 사회적, 개인적 위험과 비용을 줄일 수 있는 특단의 조치를 강구할 필요가 있다는 입법자의 판단은 형사정책면에서 충분히 수긍할 수 있다.

(5)물론 심판대상조항에 의한 처벌대상에 과거 음주운전의 횟수와 시간적 간격, 혈중알코올농도 수준, 운전한 차량의 종류 등에 비추어 상대적으로 죄질이 가벼운 유형의 재범 음주운전 금지규정 위반행위가 포함될 수 있다. 그리고 법정의견은 그러한 가벼운 유형의 재범 음주운전행위를 징역 2년 또는 벌금 1천만 원으로 정해진 심판대상조항의 법정형 하한을 기준으로 처벌하는 것이 과도하다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항은 징역형 외에 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으므로 개별적 재범 음주운전행위에 심판대상조항을 적용함에 있어서는 위와 같은 사정을 포함한 여러 양형요소를 고려하여 적정한 형종

을 선택할 수 있으며, 비교적 죄질이 가벼운 재범 음주운전에 대하여 벌금형을 선택한 경우는 작량감경을 통하여, 징역형을 선택한 경우는 작량감경을 하지 않고도 집행유예를 선고할 수 있음은 물론 음주운전 위반 전력이 벌금형 이하의 전과라면 법률상 ‘선고유예’를 하는 것도 가능하다. 구체적인 사건에서 재범 음주운전자에게 다른 범죄의 전과 등이 있어 집행유예나 선고유예를 선고할 수 없는 경우가 있을 수 있으나 이는 그 다른 범죄와 집행유예, 선고유예조항의 규정내용 때문이지 심판대상조항이 법정형의 하한을 너무 높게 정한 때문은 아니다. 심판대상조항과 같이 책임과 형벌의 비례원칙 위반이 문제되는 처벌조항에 대하여 선택형으로 벌금형이 규정되어 있어 형의 선고를 유예할 수 있는 경우 헌법재판소에서 과도한 형벌을 규정하고 있다는 이유로 위헌결정을 한 예를 찾아보기도 어렵다.

따라서 10년 이상 지난 과거에 음주운전 금지규정을 1회 위반한 전력이 있는 사람이 0.03%의 혈중알코올농도 수준에서 다시 자동차를 운전하여 제44조 제1항을 위반한 경우 등과 같이 상대적으로 비난가능성이 크지 않은 유형의 재범 음주운전 금지규정 위반행위가 심판대상조항에 포섭되고 그러한 유형의 위반행위가 다른 위험한 반복적 음주운전행위와 불법성에 있어 차이가 있다고 하더라도, 그 차이 정도는 법관의 양형으로 충분히 극복될 수 있는 범위 내의 것이므로, 심판대상조항의 법정형, 특히 그 하한을 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다거나 법관의 양형재량을 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다.

(6)재범 음주운전을 방지하기 위해 음주치료와 교육프로그램을 강화하거나 다른 추가적 행정 제재를 도입하는 것이 필요할 수 있으나, 우리 사회에서 음주운전으로 인한 폐해와 재범 음주운전의 실태에 비추어 그러한 비형벌적 수단이 반드시 형벌강화에 앞서 선행적으로 도입되고 실행되어 그 효과 없음이 확인된 후에야 형벌을 강화하는 조치를 취하는 것이 타당하다는 전제에는 동의하기 어렵다. 형벌의 위하적 효과와 그로 인한 순기능을 부정할 수 없는 이상 시대적 상황 등에 비추어 비형벌적 수단의 강화 내지 도입을 위한 인적, 물적 설비와 시스템을 갖추어 가면서 그와 병행하여 형벌강화를 통해 재범 음주운전을 엄격히 차단하는 것이 필요할 수 있으며, 그러한 제반 사정을 고려하여 형벌의 강화를 선택한 입법자의 결단은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인 법정형의 결정에 있어서 충분히 존중되어야 한다.

(7)따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.

나.평등원칙 위반 여부

(1)형벌체계 균형성 상실 여부

㈎ 특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42; 헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33 참조). 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401; 헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33 참조).

㈏ 심판대상조항은 반복 음주운전으로 인한 교통상의 위험을 제거, 예방함으로써 교통의 안전을 확보하고 부수적으로 음주운전 교통사고로부터 국민의 생명, 신체, 재산을 보호하고자 하는 위험범 처벌규정이다. 그런데 그 법정형이 2년 이상 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 되어 있어, 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전하여 사람을 상해에 이르게 하는 결과가 발생한 경우 1년 이상 15년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄보다 징역형의 하한을 높게 정하고 있다.

그러나 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄는 형법 제268조의 업무상과실치상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명, 신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하고자 하는 것이어서 주된 보호법익에 있어 심판대상조항과 차이가 있다. 또한 심판대상조항의 경우 고의에 의한 반복 음주운전이라는 반규범적 속성에 대한 비난가능성이 매우 크고 이를 사전에 예방하기 위해서는 법정형의 하한을 높여 형벌의 경고적 기능을 제고하는 것이 타당하다는 형사정책적 판단에 따라 법정형의 하한, 특히 징역형의 하한을 높게 정한 것이다. 반면 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄는 기본적으로 과실범인 업무상과실치상죄의 가중처벌규정이므로 상해의 결과가 경미한 경우 고의에 의한 반복적 음주운전으로 음주운전 재범이 된 경우에 비해 불법이 가벼울 수

있으며, 상해의 정도가 중하여 그 결과불법이 고의에 의한 반복 음주운전자의 반규범적 속성과 음주운전의 위험에 따른 불법을 초과하는 경우는 심판대상조항보다 훨씬 높은 징역 15년까지 처벌할 수 있도록 정하고 있다. 따라서 심판대상조항이 징역형의 하한을 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄보다 높이고 상한을 낮게 하며 벌금형을 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄의 하한 구간 일부에 상응하도록 규정한 것은, 위와 같은 보호법익과 죄질의 차이 및 형사정책적 측면을 고려한 입법자의 결단으로 수긍할만한 합리적인 이유에 근거한 것으로 볼 수 있다.

㈐ 심판대상조항은 자동차 등의 교통으로 업무상과실치상 또는 중과실치상죄를 범한 후 구호조치를 하지 아니하고 도주하여 피해자를 상해에 이르게 한 경우 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 한 특정범죄가중법 제5조의3 제1항 제2호보다 법정형의 하한을 높게 규정하고 있으며, 교통사고 발생 시 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하지 아니한 경우 5년 이하의 징역이나 1천500만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 한 도로교통법 제148조보다도 법정형을 중하게 규정하고 있다.

특정범죄가중법 제5조의3 제1항 제2호의 도주치상죄와 도로교통법 제148조 위반죄는 교통안전이라는 공공의 이익과 함께 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명, 안전을 보호하기 위한 것이므로 보호법익에 있어 심판대상조항과 유사하다고 볼 수 있으나, 심판대상조항이 규율대상으로 하는 재범 음주운전행위와는 행위태양과 죄질이 다른 별개의 범죄이므로 그 법정형을 평면적으로 비교하여 형벌체계의 균형성 상실 여부를 판단하는 것은 타당하지 않다.

설령 위 범죄들과 심판대상조항의 법정형을 비교해 본다고 하더라도, 도로교통법 제148조가 정하고 있는 조치의무는 교통사고 차량의 운전자에게 사고발생에 대한 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과되는 의무이고, 교통상의 위험과 장해도 사고 장소에 한정된 것이어서 그 의무를 이행하지 않은 경우 불법이나 비난가능성이 고의에 의한 반복 음주운전으로 교통상의 위험을 초래하는 심판대상조항의 음주운전에 비해 비교적 낮은 것으로 평가할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 도로교통법 제148조를 위반한 경우 보다 더 중한 형벌을 정한 데는 합리적 이유가 있다.

또한 자동차 운전 중 과실로 사람을 상해한 운전자가 피해자에 대한 구호조치를 취하지 않고 사고 현장을 이탈하였다고 하더라도, 피해자의 상해가 경미하고 범죄의 특성상 사고 현장에 국한되어 교통안전의 위험성도 높지 않은 상

황에서 도주한 경우가 있을 수 있으며, 이 같은 경우의 불법성이 반복 음주운전자의 반규범적 속성과 언제든지 사고로 이어질 수 있는 상태에서 차량을 운전함으로써 운전 경로에 포함된 모든 장소의 교통안전을 위협하고 그 장소에 있는 사람의 생명, 신체 등을 위험에 처하게 하는 행위로부터 도출되는 불법성보다 중하다고 단언하기 어렵다. 구체적인 사안에 있어 심판대상조항에 해당하는 음주운전행위가 특정범죄가중법 제5조의3 제1항 제2호 도주치상죄의 법정형의 하한 구간에 포섭될 수 있는 범죄행위와 비교 시 불법성이 같거나 낮다고 평가되는 경우도 있을 수 있으나, 그러한 사정은 법관이 양형사유로 감안하여 형을 감경하거나 집행유예, 선고유예를 선고하는 등의 방법으로 양형에 반영할 수 있으므로, 심판대상조항의 법정형의 하한이 위헌에 이를 정도로 높게 규정된 것이라고 보기는 어렵다.

㈑ 제청법원은 심판대상조항이 교통안전을 확보하기 위한 위험범 처벌규정임에도, 교통사고를 일으켜 사람을 사상에 이르게 함으로써 보호법익에 대한 침해의 결과가 발생한 경우를 처벌하는 교통사고처리법 제3조 제1항보다 중한 형벌을 규정하여 형벌체계의 균형에 반한다는 주장도 한다.

그런데 교통사고처리법 제3조 제1항은 차량운행에 수반되는 위험성에 비추어 운전자에게 고도의 주의의무를 강조하기 위한 과실범 처벌규정으로 피해자의 생명과 신체를 보호하고자 하는 규정이고, 처벌대상 행위도 운전상의 주의의무를 게을리 한 행위로서 음주운전과는 구별된다.

따라서 교통사고처리법 제3조 제1항 위반죄는 심판대상조항이 규율대상으로 하는 반복적 음주운전행위와는 행위태양과 죄질이 다른 별개의 범죄이고 보호법익도 차이가 있으므로, 이러한 범죄들을 동일 선상에 놓고 그 중 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순히 평면적인 비교를 함으로써 다른 범죄의 법정형이 과중하다고 판정할 수 없다.

㈒ 그러므로 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(2)일반 범죄의 재범자와의 차별 여부

법정형의 종류와 범위의 선택에는 범죄의 죄질과 보호법익, 역사와 문화, 형사정책 등 여러 요소를 고려한 광범위한 입법재량이 인정되므로, 입법자는 범죄행위 유형과 보호법익의 특성을 바탕으로 입법 당시의 사회적 상황, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 요청 등을 종합적으로 고려하여 일정 유형의 범죄의 재범만을 선택하여 가중처벌하도록 정할 수 있다.

심판대상조항은 음주운전 교통사고의 40% 이상이 과거 음주운전 전력이 있는 운전자에 의해 발생하여 그에 대한 중점적 대책마련이 요구되는 상황에서 입법화된 것으로, 2회 이상 음주운전을 한 음주운전 재범자를 가중처벌하도록 한 것이 특별히 자의적이라거나 다른 법규위반 재범자와의 관계에서 합리성 없는 차별이라고 보기 어렵다.

다. 결론

심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙이나 평등원칙에 위반되지 아니한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지] 관련 조항

도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것)

제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」제26조 제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다.

② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.

도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정된 것)

제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상인 경우로 한다.

제148조의2(벌칙) ③ 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1.혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금

2.혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금

3.혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금

구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것)

제148조의2(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람

도로교통법(2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정된 것)

제148조(벌칙) 제54조 제1항에 따른 교통사고 발생 시의 조치를 하지 아니한 사람(주ㆍ정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람은 제외한다)은 5년 이하의 징역이나 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

교통사고처리 특례법(2011. 4. 12. 법률 제10575호로 개정된 것)

제3조(처벌의 특례)①차의 운전자가 교통사고로 인하여「형법」제268조의 죄를 범한 경우에는 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)

제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌)①「도로교통법」제2조에 규정된 자동차ㆍ원동기장치자전거의 교통으로 인하여 「형법」제268조의 죄를 범한 해당 차량의 운전자(이하 “사고운전자”라 한다)가 피해자를 구호(救護)하는 등 「도로교통법」 제54조 제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

2.피해자를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2018. 12. 18. 법률 제15981호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16922호로 개정되기 전의 것)

제5조의11(위험운전 치사상) 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차(원동기장치자전거를 포함한다)를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람은 1년 이상 15년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하고, 사망에 이르게 한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16922호로 개정된 것)

제5조의11(위험운전 등 치사상) ① 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차(원동기장치자전거를 포함한다)를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람은 1년 이상 15년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하고, 사망에 이르게 한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.