제449조 (채권의 양도성) ①채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ②채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
(1)채권의 양도는 주체(채권자)의 변경에 해당되며 채권의 동일성은 유지된다. 본래 채권이란 특정인사이의 법률관계이므로 주체가 변경될 수 있도록 하는 것은 채권의 본질에 반한다. 그러나 채권관계를 단순히 물권변동의 과정으로서 법률관계로만 파악하지 않고 채권 그 자체가 곧 재산권으로서 유통될 필요성이 인정되므로 민법은 채권의 양도를 허용하고 있는 것이다. 채권의 유통성을 극대화하는 것이 채권의 증권화이다.
(2) 채권의 양도는 원칙적으로 허용되지만 채권의 성질이 양도할 수 없는 것인 경우에는 양도할 수 없다. 예를 들면, 채권자가 변경되면 채무자의 급부가 달라지게 되는 채권(초상화채권 등),이자채권 등 종된 권리가 이에 해당된다. 그러나 이러한 경우에도 채무자가 동의한 때에는 양도가 가능하다.
(3) 채권의 성질에 비추어 채권양도가 가능한 경우에도 당사자가 채권양도를 하지 않기로 한 때에는 양도하지 못한다. 다만 이러한 채권양도금지특약은 당사자간에만 효력이 있으므로 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.
(4) 채권양도의 합의는 준물권계약이다. 채권양도인과 양수인의 양도합의가 있으면 곧 채권이 양수인에게 이전되며 채권양도 당사자간에는 이행의 문제를 남기지 않기 때문이다. 일반적으로 채권매매 또는 증여계약후에 그 이행으로써 채권양도의 합의가 있게 될 것이다.
제450조 (지명채권양도의 대항요건) ①지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ②전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.
지명채권이란 채권자가 특정되어 있는 채권을 말한다. 지명채권의 양도는 양도인과 양수인의 합의만으로 채권양도의 효력이 발생한다. 그러나 채무자는 여전히 채권자가 양도인으로 알고 있을 것이므로, 채권이 양도되었음을 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 양도인 또는 양수인에게 승락하지 않으면 채무자에게 채권이 양도되었다고 주장할 수 없다. 채권양도의 통지는 채권자(양도인)가 하여야 하지만 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 양도의 통지를 하여도 유효하다(대판 1997.6.27. 95다40977).
특히 채무자 이외의 제3자(채권의 제2양수인 등)에게 대항하려면 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승락은 확정일자있는 증서로 하여야만 한다. 확정일자란 증서에 대하여 작성된 법률상 인정되는 일자를 말하며, 확정일자있는 증서는 확정일자있는 ‘부칙 제3조에 정한 증서’를 말한다(대판 1998.10.2. 98다28879).
제451조 (승낙, 통지의 효과) ①채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. 그러나 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고 양도인에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다. ②양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다.
채권양도에 대하여 채무자가 이의를 유보하지 않고 승락한 경우에는 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있어도 양수인에게 이를 주장하지 못한다. 예를 들면, 채무자의 채무에 동시이행의 항변권이 있거나 일부변제된 경우에도 양수인에게 동시이행의 항변이나 일부변제의 항변을 할 수 없게 되는 것이다. 다만,채무자는 양도인에게 채무소멸을 위한 급부를 한 때에는 양도인으로부터 이를 회수할 수 있고,양도인에 대하여 채무소멸을 위하여 부담한 채무가 있으면 양도인에게 그 성립을 부인할 수 있을 뿐이다. 채권양도에 대하여 채무자가 이의를 유보하여 승락한 경우에는 유보된 이의로써 양수인에게 대항할 수 있음은 물론이다. 양도인이 채권양도를 채무자에게 통지한 경우에, 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 발생된 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다. 채권양도의 통지는 사후통지만 가능하며 채무자에게 하여야 한다. 그러나 사전통지가 있는 경우에도 그에 상응하는 양도행위가 이루어졌다면 양도행위시에 채권양도의 효력과 채무자에 대한 대항력이 발생한다고 보는 것이 타당하다.
제452조 (양도통지와 금반언) ①양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다. ②전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다.
양도인이 채무자에게 채권이 양도되었음을 통지하였지만 아직 채권이 양도되지 않았다거나 채권양도가 무효인 경우가 있다. 이러한 경우에 선의인 채무자가 이미 양수인에 대하여 일부변제를 하는 등 대항할 수 있는 사유가 있다면 이 사유로써 양도인에게 대항할 수 있다. 더 나아가 채권양도의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다. 이미 채권양도가 통지되므로써 양수인과 채무자사이에 법률관계가 발생된 것으로 이해한다면 양수인은 채권양도의 통지가 철회되는 것에 대하여 중요한 이해관계인에 해당된다. 그러므로 양수인의 동의를 요하는 것이다.
제5절 채무의 인수
제453조 (채권자와의 계약에 의한 채무인수) ①제삼자는 채권자와의 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 인수를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ②이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다.
제3자는 자신이 채무자의 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 하는 계약을 채권자와 체결할 수 있다. 그러나 채무가 인수될 수 없는 성질을 갖고 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 예를 들면,***
제3자가 채권자와의 계약을 통하여 채무인수를 할 수 있다는 것은, 비록 채무자의 의사표시는 없지만 이러한 채무인수는 이해관계있는 제3자의 보호필요성과 채무자에게 극히 유리하다는 점에서 원칙적으로 인정되는 것이다. 그러나 이해관계도 없는 제3자가 채무자의 의사에도 반하여 채권자와의 계약을 통하여 채무자의 채무를 인수하도록 허용할 수는 없다. 만일 허용한다면 채무자의 사적자치를 침해하는 결과를 가져오는 것이다. 사적자치의 존중은 당사자의 이익의 존중이 아니라 당사자의 자유의사의 존중을 의미하는 것이기 때문에 객관적으로 불리한 것이라도 당사자의 의사에 의하여 당사자의 법률관계를 결정하는 것이 타당하다.
제454조 (채무자와의 계약에 의한 채무인수) ①제삼자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다. ②채권자의 승낙 또는 거절의 상대방은 채무자나 제삼자이다.
제3자는 채무인수계약을 채무자와 할 수도 있다. 그러나,제3자와 채무자간의 채무인수 계약은 채권자가 승락하여야만 효력이 발생한다. 그러므로 채권자의 승락은 효력발생요건이다. 제3자와 채무자가 채무인수계약을 한 경우에 채권자의 승락 또는 거절은 채무자 또는 제3자에게 하여야 한다. 승락의 의사표시의 효력발생시기는 발신한 때이다(455조 2항,457조).
제455조 (승낙여부의 최고) ①전조의 경우에 제삼자나 채무자는 상당한 기간을 정하여 승낙여부의 확답을 채권자에게 최고할 수 있다. ②채권자가 그 기간내에 확답을 발송하지 아니한 때에는 거절한 것으로 본다.
제3자와 채무자가 채무인수계약을 한 경우에 채권자가 승락 또는 거절의 의사표시를 하지 아니하는 때에는 제3자 또는 채무자는 상당한 기간을 정하여 승락여부의 확답을 최고할 수 있다. 그 기간내에 채권자가 확답을 발송하지 아니한 때에는 거절한 것으로 본다. 그러므로 채권자가 승락하는 경우에는 그 기간내에 발신하면 된다(발신주의).
제456조 (채무인수의 철회, 변경) 제삼자와 채무자간의 계약에 의한 채무인수는 채권자의 승낙이 있을 때까지 당사자는 이를 철회하거나 변경할 수 있다.
제3자와 채무자가 채무인수계약을 한 때에는 채권자의 승락이 있기 전에는 효력을 발생하지 아니한다. 그러므로 채권자의 승락이 있기 전에는 당사자(제3자,채무자)는 채무인수계약을 철회하거나 변경할 수 있다.
제457조 (채무인수의 소급효) 채권자의 채무인수에 대한 승낙은 다른 의사표시가 없으면 채무를 인수할 때에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
제3자와 채무자의 채무인수계약에 대한 채권자의 승락은 다른 의사표시가 없는 한 채무인수계약시에 소급하여 그 효력이 발생한다. 그러나 제3자의 권리를 해하지는 못한다. 유의할 것은 여기서의 제3자는 채무자와 채무인수계약을 체결한 제3자는 포함하지 않는다는 점이다. 채무자와 채무인수계약을 체결한 제3자는 채무인수전에 발생되어 있는 채권관계에 있어서는 제3자이지만 채무인수계약자체에 있어서는 당사자에 해당되는 자이다.
제458조 (전채무자의 항변사유) 인수인은 전채무자의 항변할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 있다.
채무를 인수한 자는 전 채무자의 항변사유를 가지고 채권자에게 대항할 수 있다. 채무인수는 주체의 변경에 해당되는 것이고 채무의 동일성이 유지된다.
제459조 (채무인수와 보증, 담보의 소멸) 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제삼자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제삼자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
채무인수가 된 경우에 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자(물상보증인)가 제공한 담보는 소멸한다. 그러나 보증인이나 물상보증인이 채무인수를 동의한 경우에는 소멸하지 아니한다. 유의할 것은, 전채무자가 담보를 제공한 경우이다. 전채무자가 채무인수계약의 당사자로서 채무인수가 이루어진 경우에는 인수한 채무자의 채무를 계속 담보하는 것으로 이해한다. 전채무자가 채무인수계약의 당사자로서 인수인에게 채무인수를 시켰다면 채권자를 위하여 계속 담보를 제공하겠다는 동의도 있다고 보는 것이 채권자보호에 타당하기 때문이다. 이러한 경우에 전채무자는 물상보증인의 지위를 갖게 된다. 그러나 전채무자가 채무인수계약의 당사자로서 참여하지 않은 채무인수가 이루어졌다면 굳이 전채무자가 제공한 담보를 채권자를 위하여 지속시킬 타당성은 고려되기 힘든 것이다.