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[질문]
형식적당사자소송 긍정설의 논거로써 행정소송법 제25조(행정심판기록제출명령)가 동법제44(당사자소송준용규정)조에의해 당사자소송에도 준용됨은 형식적당사자소송의 인정을 전제로 한 것이다. 이 말의 의미가 무엇인지 궁금하네요. 형식적 당사자소송이 형식은 당사자소송이나 실질은 처분을 다투는것임을 고려하면 항고소송과같은 불평등 관계를 인정한다? 이런 의미인가요??,,
[답변]
행정소송법을 근거로 형식적 당사자소송이 일반적으로 인정될 수 있다고 보는 견해에 의하면(긍정설), 행정소송법 제44조 제1항에서 같은 법 제25조의 행정심판기록의 제출명령 조항을 준용하는 것에서 그 근거를 찾기도 하는데요. (개인적으로 개별법상 근거가 있을 때에만 형식적 당사자소송이 인정된다는 부정설의 견해를 취하지만, 이러한 논거에도) 일응 일리가 있다고 생각됩니다. 우선, 당사자소송에는 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송과 그 밖에 공법상 법률관계에 관한 소송이 포함됩니다.
그런데, 전자의 경우 (당사자소송의 수소법원은 처분등을 취소하는 권한이 없으므로) 그 법률상 원인이 되는 처분등이 당연무효인 경우에 한해 그 (공법상) 법률관계 직접 다투는 당사자소송이 가능합니다. 하여 기본적으로 동종의 행정사건의 대량성 및 전문성의 문제를 해소하기 위해 요구되는 (필요적) 행정심판 전치주의는 (이러한 문제가 없는 무효확인소송에 준용되지 않는 것과 마찬가지로) 행정청의 처분등이 법률상 원인이 되는 경우에도 무효인 처분인 경우에 한한다는 점 및 행정심판법상 당사자심판이 일반적으로 인정되지 않는다는 점에서, 당사자소송에는 이를 준용하고 있지 않습니다.
사정이 이러함에도 당사자소송에 행정심판의 기록을 제출해야 할 필요가 왜 발생하는 것일까요? 위 긍정설은 (실질적 당사자소송에는 무효인 처분에 대한 행정심판, 무효확인심판의 기록이 필요하지 않을 뿐만 아니라 당사자심판 역시 일반적으로 인정되지 않으므로, 원칙적으로 행정심판의 기록이 필요하지 않는다고 볼 것이므로) 그것이 형식적 당사자소송을 염두에 두고 있는 것이라는 주장입니다. 형식적 당사자소송은 그 실질이 취소소송으로 처분등에 대한 행정심판(취소심판)에 관한 기록이 필요한 경우가 존재할 수 있다고 보는 것이지요.
그러나 반대로 생각해 보면, (부작위위법확인소송은 '처분에 대한 부작위'만 인정되고 '재결에 대한 부작위'는 인정되지 않음에도 행정소송법 제19조를 준용하고 있고, 행정심판의 재결을 거친 경우에만 제소기간의 제한을 받고 그렇지 않은 경우에는 제소기간의 제한이 없음에도 행정소송법 제20조를 준용하는 등 해당 소송절차에서 일부만 인정되는 경우에도 취소소송의 규정을 준용하고 있듯이) 행정소송법 제3조 제2호의 '행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송'을 근거로 일반적으로 형식적 당사자소송을 인정할 수 있다면, 같은 맥락에서 당사자소송에 행정심판 전치주의 역시 준용해야 할 것입니다.
따라서 행정심판기록의 제출명령을 당사자소송에 준용하는 것은 필요적으로 형식적 당사자소송을 위한 것이라고 볼 수 없고, 실질적 당사자소송을 제기한 경우라도 그 전에 행정심판을 거친 경우에(원칙적으로 무효확인심판) 원고가 기록의 제출받고자 한다면, 이를 제한할 이유가 없다는 점에 그 이유가 있다고 보여집니다.
[질문]
각하판결에도 소송요건에 흠결이 있어 소가 부적법하다는 판결에는 기판력이 발생한다. 이 문구의 의미도 궁금합니다. 라는 문구가 있는데 기판력은 본안요건 판단후의 확정판결의 효력으로써 나오는것인 줄 알았는데 어리둥절하네요
[답변]
기판력은 인용판결과 기각판결을 불문하고 모든 본안판결의 '내용적 판단'에 대해 인정되므로(기판력은‘내용상 위법’의 판단에만 미치는 것임), 주체·절차·형식상 위법을 이유로 한 확정판결(인용판결)은 후소법원에 처분이 위법하다는 내용으로 기판력을 미치지 아니합니다.
또한 기판력은 (무효확인소송 및 부작위위법확인소송에서 역시 인정되나) 종국판결 중 본안판결에만 인정되고 소송판결 및 중간판결 그리고 기타 재판상의 결정들에 대해서는 인정되지 않습니다. 소송판결은 각하판결로 인해 소송의 대상이 된 처분이 적법한 것으로 확정되는 것이 아니므로 (그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여) 기판력이 발생하지 않으며, 동일한 처분에 대해 다시 소송요건을 갖춘 소가 제기되면 (다시 소를 각하해서는 아니 되고) 법원은 이를 심리하여야 합니다.
물론, 判例는 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니며, 소송판결은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 기판력이 발생하는 것이다(대판 1996.11.15, 96다31406)라고 판시하였는데요. 만약 주체·절차·형식상 위법을 이유로 한 확정된 인용판결 및 각하판결에도 기판력이 미친다면, 기판력은 전소의 학정판결의 주문에만 미치므로, 후소로 동일한 처분에 대한 취소소송이 제기된 경우에 후소법원은 그대로 인용하거나 각하하여야 할 것이나, (이러한 문제는 판결이유 부분에 제시되는 분제이므로) 그렇지 않습니다.
따라서 동일한 소송요건이 흠결된 후소가 제기되면, 같은 이유에서 재차 각하판결을 하게 될 뿐이라고 이해하는 것이 옳다고 생각됩니다.
[질문]
해경간부 기출 식중독사례는 행정조사로 풀어가면 되는 건가요? 행정조사로 해결하는 것이 맞다면, 공제회 사례 2번 복수면허취소 사건과 같이 행정조사 목차를 잡고 마지막에 설문 1,2,3을 해결하는 방식으로 작성해도 되는지요? 행정조사가 주 논점이 아니라면.... 목차를...알려주심이...^^;;
[답변]
우선, 경찰공제회 사례 중 "불쌍한 귀화자 복수면허취소 사건"에는 행정조사에 관한 내용이 포함되어 있지 않습니다.
해양경찰간부후보 기출(2016) 제1문 "대중음식점 출입검사 사건"
다음 각 문제에 대하여 논술하시오. (총 50점)
甲은 ○○지역에서 대중음식점을 경영하고 있는 자이다. 甲의 음식점에서 회식을 가진 △△주식회사의 직원 乙 등은 식사 후 복통을 호소하는 등 식중독 증세를 보였다. 이에 따른 신고를 받은 식품의약품안전처 소속 공무원 丙은 영업시간에 甲의 음식점에 들어가 소정의 증표를 제시하고 그 이유를 고지한 후 필요한 검사를 하려고 하였다. 다음을 검토하시오.
⑴ 위 검사행위의 법적 성질과 법적 근거를 검토하시오. (20점)
⑵ 공무원 丙이 영장 없이 위 음식점에 들어가 검사행위를 한 경우 그 적법성을 검토하시오. (20점)
⑶ 공무원 丙의 검사에 대해 甲이 영업에 방해된다는 이유로 완강히 거부하는 경우, 丙이 실력을 행사하여 이를 제지하고 검사할 수 있는지 여부를 검토하시오. (10점)
1. 위생관리실태조사
⑴ 문제점
위생관리실태조사는 식품접객영업소의 위생관리실태자료 수집을 위한 행정조사에 해당하는바, 그 법적 성질과 관련하여 위생관리실태를 조사가 강제조사에 해당하는지, 그렇다면 권력적 사실행위의 행정처분성이 인정되는지 문제된다.
⑵ 의의
「행정조사」란 행정기관이 정책결정 및 직무수행을 위하여 사인으로부터 행정상 필요한 자료나 정보를 수집하기 위하여 행하는 일체의 행정작용을 말한다(예비적ㆍ보조적 작용).
⑶ 구별개념
1) 문제점
행정조사를 행정상 즉시강제의 일종으로 보아야 하는지 문제된다.
2) 학설
학설은 ① 개인의 신체 또는 재산에 실력행사를 수반하므로 즉시강제라고 보는「즉시강제설」② 권력적 조사만이 행정조사라고 보는「권력적 조사설」 ③ 독자적 성격의 행정작용이라고 보는「독자성설」이 대립한다.
3) 검토(독자성설)
생각건대, 즉시강제는 행정상 필요한 상태를 실현을 목적으로 행해지는 직접적 강제수단으로서 권력적 작용인 데에 반해, (행정조사기본법상) 행정조사는 예비적ㆍ보조적 작용으로서 행해지는 것으로 조사불응시 벌칙적용을 통해 간접적으로 강제하게 되며 비권력적 작용이 포함된다는 점에서, 독자성설이 타당하다.
⑷ 종류 및 성격 -「임의조사 원칙」
행정조사는 임의조사(비권력적 조사)가 원칙이나, 이로써 목적달성이 곤란한 경우에 강제조사(권력적 조사)를 행하게 된다(성질에 따른 구분). ① 임의조사는 상대방의 임의적 협력을 얻어서 행해지는 것으로서, 비권력적 사실행위의 성격을 띠며 ② 강제조사는 일방적으로 국민의 신체 또는 재산에 침해를 가져오는 것으로서, 권력적 사실행위의 성격을 띤다.
⑸ 법적 성질 -「권력적 사실행위」
1) 문제점
위 위생관리실태조사가 임의조사에 해당한다면, 그것은 비권력적 사실행위로서 행정처분이 아니다. 하지만, 음식점 주인 甲이 조사에 순순히 협력하지 않는다면, 그것은 강제조사로서 식품위생법 제22조 제1항을 집행하기 위하여 행해진 공권력 행사로서 사실행위에 해당하는바, 과연 이러한 권력적 사실행위의 처분성을 인정할 수 있는지 문제된다.
2) 의의
「권력적 사실행위」란 법령 또는 행정행위를 집행하기 위해서 이루어지는 공권력 행사로서의 사실행위를 말한다.
3) 학설 및 判例
학설은 ① ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’에 해당한다고 보는「긍정설」② 수인의무를 부과하는 하명이라고 보는「수인하명설」③ 사실행위로서 처분이 아니라고 보는「부정설」이 대립한다. ① 종전 判例는 권력적 사실행위로 보이는 단수조치의 처분성을 인정하였으며, ② 최근 判例는 재소자의 접견시 교도소장의 녹음, 녹화 및 교도관 참여대상자 지정행위는 권력적 사실행위로서 수인의무를 부과하는 행정처분에 해당한다고 판시하여, 수인하명설의 입장을 취하는 것으로 보인다.
4) 사안의 검토(수인하명설)
생각건대, 권력적 사실행위는 행정행위로서 ‘수인하명’과 사실행위로서 ‘집행행위’가 결합된 합성행위로서, 수인의무를 부과하고 있다는 점에서, 수인하명설이 타당하다. 따라서 위 위생관리실태조사(강제조사)는 행정처분에 해당한다.
⑹ 법적 근거 -「법률유보원칙」
1) 문제점
위 위생관리실태조사의 별도의 법적 근거가 필요한지, 만약 그렇다면 그 작용법상 근거가 무엇인지 문제된다.
2) 행정조사기본법 제5조 제1항
행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다.
3) 임의조사 및 강제조사
① 상대방의 임의적 협력을 통해 행해지는 임의조사는 법률유보원칙의 적용을 받지 않는바, 별도의 법적 근거를 요하지 않으나 ② 일방적으로 행해지는 강제조사는 법률유보원칙의 적용을 받으므로, 별도의 법적 근거를 요한다.
4) 사안의 경우
식품위생법 제22조 제1항에 의하면, 식품의약품안전처장은 식품등의 위해방지ㆍ위생관리와 영업질서의 유지를 위하여 관계 공무원으로 하여금 영업소에 출입하여 판매를 목적으로 하거나 영업에 사용하는 식품등에 대한 검사를 하도록 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이것이 위 위생관리실태조사의 법적 근거가 된다.
위 내용은 설문⑴에 관한 내용이며, 설문⑵와 설문⑶은 행정조사의 절차법적 한계로서 사전영장주의 및 실력행사 가능성에 관한 문제로 "MAGIC 마인드맵 경찰행정법" 중 '행정조사' 테마를 참고해 주시기 바랍니다.
[질문]
교수님, 강간범 정보공개청구 사건 설문(4)에 사민단체의 원고적격을 논할때 원고적격에 대한 행정소송법 12조 논의는 생략하는게 맞는지요? 아니면 공제회 책처럼 조금이라도 언급해야 하는지 궁금합니다.
[답변]
우선 결론부터 말씀드리면, "강간범 정보공개청구 사건"의 경우에는 행정소송법 제12조 제1문의 법률상 이익과 관계없이 원고적격이 인정되는 케이스에 해당하며, 이것은 그것을 진정 단체소송으로 보든 부진정 단체소송으로 보든 마찬가지입니다. 공제회 교재의 답안은 확실히 오류가 맞네요.
정보공개법 제20조 제1항에 의하면, "청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있거나 정보공개 청구 후 20일이 경과하도록 정보공개 결정이 없는 때에는 「행정소송법」에서 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다."고 규정하고 있는데요. 위 소송을 진정 단체소송으로 본다면, 이것은 객관적 소송(민중소송)에 해당한다고 볼 것이고, 행정소송법 제45조에 따르면, '법률이 정한 자에 한하여'여 민중소송을 제기할 수 있다고 하여 '민중소송 법정주의' 규정을 두고 있습니다. 그리고 정보공개법(개별법. 행정소송절차에 관한 특별법)은 '청구인'이면 정보공개소송을 제기할 수 있다고 하고 있고, 따라서 시민단체가 그러한 '청구인', 즉 정보공개법 제5조 제1항의 '정보공개청구권자'에 해당하는지만 검토하면 됩니다.
그리고 부진정 단체소송, 즉 주관적 소송으로 보더라도, (정보공개절차를 규율하는) 절차법규로서 정보공개법 역시 실체상 이익으로서 정보공개청구권을 인정하고 있으므로, 이를 근거로 바로 원고적격이 인정될 수 있습니다. 그래서 判例도 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로, 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다고 할 것이고, 거부처분을 받은 것 이외에 추가로 어떤 법률상의 이익을 가질 것을 요구하는 것은 아니라고 판시한 것입니다.
[질문]
그럼 진정단체소송음은 정보공개법 20조 1항에 의해, 부진정단체소송는 판례의 해석에 의해 인정하는 것으로 이해하면 되나요? 언제나 처럼 답변 감사합니다. ^^
[답변]
정보공개법 제20조 제1항에서 청구인이 정보공개소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 그것이 진정 단체소송이든 부진정 단체소송이든 동 조항을 근거로 원고적격이 인정됨에 있어서 동일합니다.
객관적 소송의 측면에서는 (행정소송법 제12조 제1문의 '법률상 이익'을 요하지 않고) 행정소송법 제45조(객관소송 법정주의)에 따라 개별법상 명문근거가 있어야 하는 것인데, 정보공개법 제20조 제1항이 그 명문근거가 마련되어 있는 것입니다. 다만, 개별법상 인정되는 원고로서 '청구인'의 범위에 시민단체가 포함될 수 있어야 하는데, 판례는 '법인격 없는 시민단체'도 그러한 청구인(정보공개청구권)에 포함된다고 본 것입니다.
주관적 소송의 측면에서는 원래는 행정소송법 제12조 제1문의 '법률상 이익'이 인정되어야 하는데, 정보공개법 제20조 제1항에서 청구인이면 정보공개소송에서 원고가 될 수 있다는 규정이 있어서, 더 이상 그러한 법률상 이익을 요하지 않게 되는 것입니다. 다만, 판례는 이러한 규정을 둔 이유를 설명하면서, 거부처분(정보비공개결정)을 받은 자체가 이미 법률상 보호되는 구체적 권리의 침해로 볼 수 있으므로, 이외에 추가로 다른 법률에 의해 보호되는 이익을 요하지 않는다고 판시한 것입니다. 그러나 ('법인격 없는 시민단체'로서 법률상 이익이 인정되지 않는다고 하더라도) 어쨋든 정보공개법 제20조 제1항에서 정보공개소송을 제기하기 위한 원고로서 '청구인'이면 족하다고 하였으므로, 원고적격을 인정함에 있어서 특별히 문제되지 않는 것입니다.
[질문]
다름이 아니라 해간 14년도 기출 1번지문은 행소법 34조에 의한 간접강제가 논점으로 나옵니다 ~ 이는 취소소송 인용 판결후 권리구제수단이구요 여기까지는 이해가 갑니다
여기서 ~~ 저는 결과제어청구권으로도 보았습니다 결과제거청구권도 위법한 처분에 의한 원상회복이 목적이고 재산 명예회손 등 비재산 모두가 요건에 해당됨에 정보공개 처분이 위법하고 이에 따른 원상회복 가능하고 확정판결 후 기속력 효력도 결과제어 청구권의 근거로 본다는 점에서 가능성 있다고 보았습니다
따라서 간접강제와 결과제어청권 양자가 어떤점이 다른지 궁금합니다
[답변]
해양경찰간부후보 기출(2014) 제1문「부산해양경찰서 수사기록 공개거부 사건」
다음 문제에 대하여 논술하시오.
甲은 자신의 형이 부산 해운대 앞바다에서 변사체로 발견된 사건을 관할 부산해양경찰서장 乙이 자살로 수사를 종결하자, 자신의 형을 마지막으로 본 형의 부인인 丙이 형의 죽음에 관해 진술한 조서의 내용에 대해 부산해양경찰서장 乙을 상대로 정보공개청구를 하였다. 그러나 관할 부산해양경찰서장 乙은 丙의 사생활 침해를 이유로 거부처분을 하였다. 이에 甲은 乙을 상대로 거부처분취소소송을 제기하여 승소하였고 이 판결이 확정되었는데도 부산해양경찰서장 乙은 위 판결의 취지에 따른 정보공개처분을 하지 아니하였다.(총 50점)
⑴ 乙이 위 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않고 있는 동안 甲이 강구할 수 있는 행정소송법상 구제방법은 (20점)
⑵ 위 승소판결 확정 후 관계법령이 개정되어 위 정보공개신청을 거부 할 수 있는 명백한 근거가 마련되자 乙은 이에 의거하여 다시 거부처분을 하였다. 乙이 한 새로운 거부처분은 적법한가? (20점)
⑶ 만일 위 ⑵사항의 개정법령에서 당해 개정법령의 시행 당시 이미 정보공개를 신청 중인 경우에는 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두었다면, 乙이 한 새로운 거부처분의 효력은? (10점)
「공법상 결과제거청구권」이란 공행정작용의 결과로 남아 있는 위법한 상태로 인하여 자기의 법률상 이익을 침해받고 있는 자가 행정주체에 대하여 그 위법한 상태의 제거를 청구할 수 있는 권리를 말합니다. 일반적으로 (사후적인) 권리구제수단이라고 하면, 1차적 권리구제수단(존속보장)으로서 행정쟁송제도와 2차적 권리구제수단(가치보장)으로서 손해전보제도가 논의되는데요. 위 결과제거청구권은 행정쟁송제도 및 손해전보제도를 통한 권리구제의 흠결영역을 보충하기 위해서 이론상 논의되는 것입니다.
예를들어, ① 비권력적 공법행위, (위법 또는 적법한) 처분의 집행 등 행정쟁송절차를 통해 원상회복의 효과를 기대할 수 없는 경우가 있고(행정쟁송제도의 한계) ② 금전적 전보 외 직접적 구제로서 방해배제의 청구, 무과실 영역에 대한 권리구제 등 국가배상청구를 통해 원상회복의 효과를 기대할 수 없는 경우가 존재하기 때문입니다(국가배상제도의 한계). 즉, 결과제거청구권은 행정쟁송제도 및 국가배상제도의 공백을 메우기 위해 논의됩니다.
의무이행의 확보를 위한 이행강제제도에는 ① 의무이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는「직접강제제도」와 ② 스스로
의무이행을 하도록 유도하는「간접강제제도」가 포함됩니다. 이러한 이행강제제도의 비교는 의무자가 사인인 경우 및 의무자가 행정청인 경우 모두 마찬가지입니다. 동 문제의 간접강제 논의는 거부처분 취소(확정)판결에 따른 재처분의무의 이행을 확보하기 위한 것으로, 의무자가 행정청인 경우에 해당합니다.
관련하여, 행정소송법은 '간접강제제도'를 도입하고 있으며(행정소송법34조), 행정심판법은 ‘직접강제제도’를 도입하고 있으며(행정심판법50조), 행정소송법과 같은 간접강제제도는 없습니다. (행정청의 재처분의무의 이행확보를 위한) 간접강제제도는 (인용판결이 확정된 후의) 기속력 확보를 위한 제도에 해당하고, 공법상 결과제거청구권은 그렇지 않습니다.
그리고 결과제거청구권은 처분등의 집행으로 인하여 발생한 위법한 결과상태가 계속되고 있어야 하나, 당시 정보비공개결정처분의 경우에는 그에 따른 별도의 원상회복이 필요한 제거대상으로서 결과상태가 존재하지 않으므로, 결과제거청구권의 논의와는 관계하지 않습니다.
[질문]
재량행위인지와 관련하여 교수님 답안처럼 작성하는 것이 명료한데 재량의 하자를 목차로 따로 기술해야한다고 하는 말이 있어서 여쭤보는데요!
예를 들어
재량행위 여부
학설 및 판례
요건재량설,효과재량설,판단여지설,종합성설 이대립한다....
검토 및 사안의경우
양자구별은 1차적으로 문언사유표현....2차적 당해행위의 성질... 고려 종합성설 타당
사안의 경우 .... 재량행위다
위 예시 같이 따로 재량행위인지 여부를 기술해주는 것이 배점에 들어가서 기재해야된다는데 맞는 말인가요?
[답변]
공법의 규범구조는 법률요건과 법률효과 부분으로 되어 있으며, 법치행정의 원칙에 따르면 법률요건 부분을 확정개념(일의적 개념)으로 규정함과 아울러 (그 법률요건의 사실이 주어지는 경우에 반드시 그 법률효과에 따른 행위를 하도록) 법률효과 부분 역시 일의적으로 규정하는 것이 가장 바람직하고 이상적입니다. 하지만, 복잡다기한 사회현실의 고려 및 행정의 유연하고 탄력적 대응, 그리고 입법기술적 한계의 문제로 인해 법률요건 부분에 불확정개념을 사용하거나 법률효과 부분에 가능규정을 두어 판단여지 및 재량행위(행정재량)를 인정하는 경우가 있습니다.
물론, 법률요건을 어떻게 규정하는지에 따라 재량여부를 판단하는 요건재량설, 수익 및 침익의 법률효과 내용에 따라 재량여부를 판단하는 효과재량설의 대립이 있으나, 전자의 경우 재량행위는 행위재량의 문제로서 법률요건이 기준이 될 수 없고, 후자의 경우에 반대로 침익적 행정행위 중 재량행위가 존재하고, 수익적 행정행위 중에도 기속행위가 존재한다는 점에서 그 설득력이 없다고 볼 것입니다. 그래서 현재의 판례와 통설은 종합설의 입장을 취하고 있는 것으로 보이며, 종합설에 따라 우선은 근거법문언의 표현에 따라 판단을 하고, 그것이 불분명한 경우에는 당해 행위의 성질 및 헌법상 기본권 관련성 정도를 기준으로 기속행위와 재량행위를 구별함이 타당합니다. 판단여지설은 판단여지 역시 재량행위에 포함을 하자고 주장하는 견해로서 굳이 기속행위와 재량행위 구별에서 논의의 실익이 크지 않습니다.
개인적으로 현재로서 큰 실익이 없는 위 학설대립을 생략하고, 종합설에 따라 바로 기속행위와 재량행위 여부를 판단내리는 방식으로 답안을 작성하고 있는 것이며, 만약 위 학설대립을 보여주고자 하신다면, 수험가에서의 일반적인 통례에 따라 요건재량설, 효과재량설의 학설명을 제시하는 정도로 충분하고, 판례 역시 종합설의 입장을 취하는 것으로 보인다고 소개해 주는 정도로 충분하다고 보여집니다. 참고로, 그동안 경찰청 모범답안에서는 이러한 논의를 포함하지 않았습니다.
[질문]
교수님,
직권취소 제한에서 침익적행정
행위는 자유롭게 취소가능하고
수익적행정행위는 상대방 신뢰보호 관련 제한 된다는데
여수소호동사건에서 면허정지
처분취소는 침익과 수익 중
어디로 봐야하는지요?
[답변]
일반적으로 논의되는 '수익적 행정행위의 제한법리'는 선행처분이 수익적 행정행위이고, 바로 이어진 후행처분이 직권취소처분인 경우를 말합니다. 즉, 상대방 국민의 신뢰의 대상은 수익적 행정행위가 되는 것이지요. 여수시 소호동 사건의 경우에는 운전면허처분이 있고, 이에 대한 면허정지처분이 있은 후, 다시 면허취소처분으로 이어지는 구조인데요. 그래서 동 사건이 특별한 의미를 갖는 것입니다. 예를 들어, 운전면허처분이 나오고 이에 대한 면허취소처분이 나온 경우라고 한다면, 상대방 국민의 신뢰의 대상은 운전면허처분이 되는 것이지만, 여수시 소호동 사건은 운전면허처분 뒤에 면허정지처분이 있었으므로, 여기서의 상대방 국민의 신뢰의 대상은 (운전면허처분이 아니고) 면허정지처분이 되는 것입니다. 전자의 경우에 음주운전으로 면허취소가 된다면, 여기서 본인의 귀책사유가 있어 보호가치 있는 신뢰가 인정되기 힘들지만, 후자의 경웨는 면허정지처분이 나옴에 있어서 상대방 국민의 귀책사유가 인정되지 않아 그 신뢰를 보호해야 한다고 하는 것입니다.
[질문]
취소소송 // 항고소송 같은 개념인가요?? 다른 개념인가요 ?? ~ 제기가능성 지문 땜에 헷갈려서요?? 누가 동일하다고 애기하는데 순간 반박할수 업어 서~~
[답변]
행정소송법 제4조에 따르면, 우리 행정소송법이 인정하는 항고소송에는 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송이 있으며, 각각 소송요건이 다른 부분이 있으므로, 소제기의 가능성 질문에서 취소소송과 항고소송을 동일한 문제로 받아들일 수는 없습니다.
간단하게 하나만 비교를 해본다면, 무효등확인소송은 취소소송과 비교하여 행정심판 전치주의 및 제소기간의 제한이 없습니다. 행정심판 전치주의는 사건의 대량성 및 전문성의 관점에서 행정심판을 거쳐올 것이 필요해지는 것인데, 무효인 처분의 경우에는 위법한 처분이 중대하고 명백하여 무효인 경우를 찾아보기 드물고(대량성), 또한 일반인의 관점에서 보아도 처분이 위법한 것이 명백할 때 무효가 되는 것이므로(전문성), 굳이 먼저 행정심판 거쳐오라고 할 필요가 제기되지 않습니다. 또한 제소기간은 공정력의 보장이라는 측면에서 그 제한을 두게 되는 것인데, 무효인 처분은 공정력이 존재하지 않습니다.
[질문]
교수님 설문1에서 행정심판전치주의와 특별권력관계가 논점 맞나요? 취소소송제기 했는데 심팟 거쳤다는 표현이 없어서요ᆢ
[답변]
설문(1)은 사법심사 가능성을 물었으므로(행정소송의 한계), 공무원 근무관계(공법상 근무관계)에서의 인사조치로서 내부행위에 해당하므로 특별권력관계 인정여부에 관한 질문이 맞습니다. 그리고 전에 말씀드린 바와 같이 직무수행 능력의 부족이라는 불확정개념이 사용되었고 비대체적 결정영역의 문제이므로 이를 바탕으로 판단여지에 관한 논의를 일부 포함시키는 것이 바람직하기는 합니다. 2013년 해양경찰간부후보 기출 제1문과 같이 "⑴ 乙의 직위해제처분에 대한 사법심사가 가능한가? (40점) (특별권력관계와 판단여지 부분만 논하시오)"라고 물으면 필수적으로 판단여지 논의까지 포함시켜야 합니다.
위 문제에 보면 "소청심사위원회의 소청심사를 거쳐 직위해제처분에 대하여 취소소송을 제기하려고 한다."고 하였는데요. 이와 관련한 행정심판 전치주의 문제는 설문(3)에서 검토되어야 합니다. 아무런 이의제기를 하지 않았다고 표현을 한 것은, '이의제기'란 법상 인정되는 모든 불복절차를 말하는 것이므로, 이를 통해 소청심사 및 행정소송을 모두 제기한 바 없다고 하기 위함입니다.
왜냐하면, 임의적 행정심판 전치주의가 적용되는 경우에는 행정소송의 제소기간이 불복기간으로 되어 그 기간이 지나면 불가쟁력이 발생하게 되나, 필요적 행정심판 전치주의가 적용되는 경우에는 행정심판의 청구기간이 불복기간으로 되어 그 기간이 지나면 불가쟁력이 발생하게 됩니다. 왜냐하면, 행정심판의 청구기간 행정소송의 제소기간보다 짧고 행정심판을 거치지 않으면 행정소송도 제기할 수 없게 되므로, 어떠한 불복도 할 수 없게 되기 때문입니다. 그래서 여기서 필요적 행정심판 전치주의가 적용된다는 논의를 해주고 나서, 그 청구기간이 도과되었다고 해야 합니다. 대기명령기간이 지남으로써 3개월이 경과되었다고 하는데, 국가공무원법상 소청심사의 청구기간은 30일이므로, 이 기간은 확실히 도과된 상태라고 볼 수 있습니다.
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