로마법의 정의와 변천사

[petit cochon]

로마법의 정의와 변천사

1. 로마법의 정의

2. 로마법 성립의 배경

3.로마법의 내용

４．로마법의　변천사　

1)로마법의 발전 계기

2)고대 로마시대의 국가조직

3) 고대의 로마법의 발달

4) 공화정후기의 로마법의 발달

５）원수정시대

６)군주정치시대

５．로마법의 영향 및 의의

1. 로마법의 정의

로마법이란 말에서 '로마'란 서양고대의 로마를 가리킨다. 따라서 로마법이란 서양고대 로마의 법, 곧 로마가 역사의 무대에 등장한 때로부터 멸망할 때까지의 전시기에 걸쳐 통용되었던 로마의 모든 법을 가리킨다. 이 법은 역사적 변천과 더불어 초기의 소도시국가였던 로마의 법으로부터 대제국의 법으로 발전했으며, 초기의 관습법 상태로부터 출발하여 문명사회의 법의 발전단계를 고루 거쳐서 후기에는 성문의 법전을 만들어내기까지 하였다.   동로마의 유스티니아누스 황제(483-565)가 제정한 이른바＜로마법대전＞의 법을 로마법이라 부르기도 한다. 또한 전문적인 로마법학에서는 아무 수식 없이 로마법이라 하는 경우 흔히 고전기의 로마법, 즉 로마의 법학이 가장 고도의 수준에 이르렀던 시기(기원후 1-2세기)의 법을 가리키는 것으로 이해하는 경향이 있으나, 반드시 구속력 있는 용어법은 아니다. 그러나 로마법은 로마가 멸망한 지 이미 수백 년이 지난 후에도 현행법으로서 적용되었으므로 중세의 로마법, 근세의 로마법 하는 식의 용어법이 발견된다. 20세기에 들어서면서 현행법으로서의 지위는 거의 상실했지만, 아직도 로마법이 현행법적 지위를 누리고 있는 곳이 있다. 이탈리아의 소도시국가 산마리노공화국과 로마-홀란드법의 지역을 예로 들 수 있다.

2. 로마법 성립의 배경

로마인들의 법관념은 다른 문명의 민족과 비교할 때  일찍이 종교 및 도덕과 분리된 법의 독자적인 영역을 구축했고, 특히 강력한 권리의식에 의해 뒷받침된 생존과 정의를 위한 투쟁은 로마의 초기부터 로마문명의 기본적인 특성을 이루었다. 그 결과 로마민족은 후대에 '법의 민족'으로 평가받기에 이르렀고, 로마의 멸망 후에도 법을 통한 세게 제패가 가능하였다. 로마의 역사에서는 미래의 발전방향을 시사하는 사건들을 몇가지 찾아볼 수 있다.

첫째 폭군제로 오만왕 타르퀴니우스의 축출함으로서 타락한 왕정을 몰아내고 공화정을 수립한 사실을 들 수 있다. 둘째 평민이 귀족의 압제에 대항하여 쟁취한 12표법의 제정(기원전 451-450년), 셋째 신관단의 법률지식 독점에 대항하여 감행된 법정보의 공개(기원전 4세기말), 넷째 이로 인한 세속법학의 발전이다. 특히 법의 발전을 가능하게 했던 투철한 권리의식, 사회지도층에 의한 법에의 헌신(이른바 '명망가 법학'),  합리적인 논변을 통한 법학 자체의 발전 등 사회적 요인들에 주목할 필요가 있다. 특히 로마특유의 전통의식에 터전을 잡은 로마시민 고유의 시민법을 국가경영을 담당했던 명예직 정무관들이 고유의 공권력에 기하여 발전시킨 명예관법 그중 특히 정무관법을 수정, 보충, 보완하여 사회의 발전에 따른 변화에 적절히 대응할 수 있었던 것은 매우 독특한 역사였다고 할 수 있다. 나아가, 법무관은 지중해 유역 문명민족들간에 공통된 법의 원리와 원칙들을 추출해냄으로써 오늘날의 국제사법과는 확연히 구별되는 인류보편의 실질적 법규범, 즉 만민법을 발전시켰고, 이것은 급기야 본질론적. 가치론적 자연법론과 결합함으로써 후대에 법(특히 민법 및 국제법)의 발전에 지대한 영향을 미치게 된다.

3.로마법의 내용

　로마의 초기인 왕정기의 선거왕제 하에서 왕은 군사권과 사법권과 사제권을 모두 통할하는 지위를 가졌으며, 국민은 귀족과 그 피보호인 및 평민으로 나뉘어 있었다. 국민은 군대조직으로 편성되어 있었으며, 이 기본골격은 왕정을 타파하고 공화정을 수립한 후에도 민회의 조직에 그대로 유지되었다. 공화정은 민회와 원로원, 그리고 정무관의 세 축을 기초로 성립했다. 왕정기의 왕의 권력 중 사제권은 신관에게 이양되었으며, 군사권과 사법권은 새로운정무관인 집정관에게 넘어갔다. 공화정의 최대원칙은 권력의 집중을 방지하기 위한 정무관직의 동료제(동급 정무관의 복수설치) 및 임기제(원칙적으로 1년)였다. 귀족과 평민의 투쟁의 결과 제정된 12표법이후 다수의 법률을 통해서 계급간의 조정이 이루어졌고, 기원전 287년에는 호르텐시우스법에 의해 평민회의결에 법률과 같이 모든 국민을 구속하는 효력이 인정됨으로써 오랜 계급간의 투쟁은 종료되게 되었다. 그러나 새로운 관직귀족이 발생하였고, 로마가 대제국화하는 과정에서 정치적인 혼란이 가중되었다. 공화정 말기의 혼란을 극복하고 성립한 아우구스투스의 제정은 공화제의 외양을 가진 원수정이었으나, 디오클레티아누스 황제(284-305) 이후로 황제권이　강화된 전주정으로 변모하였고, 동서로마의 분열로 급격한 쇠퇴의 길을 걷게 되었다.

(1)법원

시대에 따라서 변모했던 로마법의 법원은 체계적으로 살피자면 일반적으로 관습법과 성문법으로 구분된다.　부조의 유풍, 선조 전래의 관습은 로마의 국제와 정치 및 사회를 부지한 불문률이었다. 성문법은 다시 민회가 제정한 법률, 평민회의결, 원로원의결, 황제의 칙법, 정무관의 고시법, 법률가의 해답의 형태로 표출되었다.  제정기에 와서는 칙법과 황제의 권위에 기한 해답권을 가진 법률가들의 해답이 중요한 역할을 했으며, 예부터 중요한 역할을 했던 고시법은 130년 하드리아누스황제(117-138)의 명에 의한 영구고시록의 편찬으로 일단락되었다.

로마의 법원사에 있어서 중요한 사건은 기원전 451년-450년의 12표법, 기원후 438년의 동로마황제 테오도시우스(408-450)에 의한 칙법집, 그리고 특히 529년-533년 동로마황제 유스티니아누스의 명에 의해 입법되었던 이른바 <로마법대전>의 제정이다. <로마법대전>은 법학교과서인 <법학제요>, 고전기 법률가들의 저술을 모아서 편찬한 <학설휘찬>, 하드리아누스황제 이후의 칙법을 모은 <칙법휘찬>과 유스티니아누스황제의 칙법모음인 <신칙법>을 통칭하는 후대의 명칭이다. 이것은 서양에서 《교회법대전》과 더불어 법의 발전에 막중한 역할을 하였다.

(2) 로마의 민사소송법

로마의 민사소송은 원래 2분된 절차가 특징이었다.

a)법무관이 심리하는 법정절차에서는 당사자들은 초기에는 엄격한 구술의 격식에 의한 주장을 통하여, 포에니전쟁 이후에는 그러한 격식에 얽매이지 않은 주장을 통하여 소송의 성립여부를 결정하였다.

b)소송이 성립한 다음에 구성되는 심판인절차에서는 자유심증주의에 기한 재판이 이루어졌다. 특히 포에니전쟁 이후  통상의 절차였던 이른바 방식서 소송에서는 청구취지와 청구원인, 심판권한 등을 기재한 서면인 방식서가 작성되어 심판인에게 제출되었다.

통상절차와 별도로 존재했던 비상*심리절차는 정무관이 담당했으며, 고전기가 지나면서 특히 발전하였다.   로마후기에는 통상절차도 관료법관이 담당하는 방식으로 바뀌면서 오늘날과 같은 모습을 띠게 되었고, 심급제도 발달하였다. 집행법은 옛 법에서는 대인집행만을 규정했지만 고전법에서는 전재산매각의 형태로 원칙적으로 파산에 상응하는 절차가 이루어졌으며, 후기의 황제법에서 비로소 개별집행이 인정되었다.

c)그밖에도 법무관법상의 특별절차로서 신속한 점유보호제도인 특시명령과 오늘날 각종 취소제도에 상응하는 원상회복명령 절차가 있었다.

(3)로마사법

로마법의 특징은 후기인 전주정기를 제외한다면 고전기가 끝날 때까지 사법의 비중이 컸 으며 , 그 사회경제적 기초는 자유주의적인 화폐경제였다. 따라서 그 기본원리는 자유와 소유였다. 시민의 자유는 부자유인인 노예가 존재하는 신분제사회였기에 더욱더 값진 것이었다. 노예제는 자연법에는 반하지만 문명법인 만민법에 의해 널리 인정되는 제도로 인식되었으며, 해방을 통해 자유를 회복하는 길이 열려 있었다. 가장인 가부의 가솔에 대한 지위는 확고하였으며, 가부가 없는 미성숙자(남자 14세, 여자 12세 미만)와 미성년자(25세 미만)를 위한 보좌와 후견 제도가 있었다. 여자의 법적 지위는 취약한 것이었지만, 사회적 지위는 반드시 그에 상응하지 않고 높았다. 사적 소유에 대한 근본적인 존중은 재산법상의 여러 제도와 일찍부터 법정상속보다 우선시되었던 유언의 자유로 나타났다. 유언의 자유에 대한 제한으로서 유류분제도와 유사한 의무분 제도가 나타난 것은 기원전 40년의 일이었다. 로마의 물권법과 채권법에서는 물권 공시제도의 미흡하였고, 관련당사자에 한정된 채권관계의 결과로 직접대리와 제3자를 위한 계약이 인정되지 않았고 채권양도도 발달이 더디었던 것과 같은 한계에도 불구하고 전체적으로 현대의 법제와 비교해도 손색이 없는 훌륭한 것이었다. 물건에 대한 사실상의 지배인 점유를 소유와 구별했고, 다양한 형태의 제한물권들(각종의 역권과 담보물권 기타)을 알고 있었으며, 다양한 형태의 계약(문답계약, 낙성계약, 요물계약, 무방식의 약정 등) 기타의 채권발생원인(불법행위, 부당이득, 사무관리 등)이 풍부한 사례를 통하여 발전하였다. 그러나 그때그때 사례를 그저 구체적 타당성에 비추어 일관성 없이 해결하는 식의 단순한 결의론적 법학이 아니라, 나름대로 독특한 도그마와 이론적 배경을 가진 법학이었다．

(4)로마형법 및 형사소송법

현실주의자였던 로마인들은 공법의 분야는 순수한 법률논리만의 세계가 아니라는 사실을 잘 알고 있었다. 법률가들 역시 그에 비례하여 공법의 문제들을 덜 다루었고, 그 결과 공법은 사법에 비하여 덜 발전하였다. 형법의 영역에 있어서 일찍이 결과책임을 극복하여 과실주의 원칙을 확립하였으나, 미수범, 공범의 처벌에 있어서는 일반적으로 기수범, 정범의 경우와 별다른 구별을 하지 않았다. 애초에는 공동체의 범죄자에 대한 자구행위는 공동체 자체에 대한 범죄에 국한하고, 개인에 대한 범죄는 사인의 피의 복수에 맡겼으나, 이미 12표법에서 혈수를 제한하고 국가가 개입하게 되었다. 민회와 어려 정무관에 의해 행사되었던 형사사법은 법정절차와 심판절차의 분리가 없었다. 기원전 149년에 설치된 배심재판제도인 상설사문소는 종전의 심리법원을 대체하여 이후 제정기 200년간 일반형사법원으로 자리잡게 되었는데, 사인소추가 특징이었다. 그러나 제정기에는 황제의 재판이 발달하면서 상소가 정규화하고, 3세기에는 상설사문소를 비상심리절차가 대체하게 되었다. 죄형법정주의와 같은 국민의 기본권을 보호하기 위한 사상은 아직 완전하게 발전하지 못했다.

４．로마법의　변천사　　

1)로마법의 발전 계기

원래 로마법의 해석*적용은 신관이 독점하였고 일반시민은 법과 재판에 관한 지식을 갖지 못하였다. 그러나 이미 고대에 속하는 기원전 321년 경 호구 감독관의 서기 cnaeus flavius가 소송에 관한 고대로마의 사서를 훔쳐 이를 시민에게 공개함으로서 신관이 법률지식을 독점하는 상태가 사라지게 되어 독립된 학문으로 발전하게 되었다.

그러나 로마의 법학자들이 결코 이론에만 몰두하였던 것은 아니었고 항상 현실의 구체적인 사건에 입각하여 그 사건을 가장 적절하게 해결하기 위한 이론을 형성하는 데에 노력하였으며 당시의 법학자의 활동은 당사자의 법률행위의 실행에 조력하여 소송행위에 필요한 방식을 조성하고 구체적인 법률문제에 관하여 의견제시나 해답을 하는 실제적인 방면에서 나타났었다. 즉 어떤 사건에 관하여 당사자가 소송을 제기할 수 있는 권한이 있는가의 여부, 자기의 고의나 과실로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 책임을 질 것인가의 여부, 법의 규정이나 법률행위, 특히 선언 같은 것을 어떻게 해석할 것인가, 구체적인 경우 무엇이 신의성실의 요구에 부응하는가 등의 문제가 법학자에게 제공되었다. 때문에 로마의 법학자는 이러한 문제들을 이론적인 면에서가 아니라 항상 현실에 입각하여 구체적인 문제에 관한 의견을 표시하고 해답을 주는 방법을 사용하였으며 이러한 해답과 관련하여 법학자는 문제의 해결을 학생들에게 강의함으로서 법학교육의 방면에서도 활동하기 시작한 계기가 되었다.

2)고대 로마시대의 국가조직

로마의 고대는 로마의 건국(bc 753년) 카르타고의 결정적 쇠퇴(bc 202 년)까지를 말한다.  로마의 기원은 명확하지 않지만 최초는 도시국가의 형태로서, 통설에 의하면 라틴족이 기원전 753년에 로마를 건국하여 북쪽에 있는 에리트리아 족을 누르고 점차로 그 세력을 확장하였다고 한다. 그후 왕정시대의 서비어스툴리어스 왕 때에는 주변민족을 정복하여 티버리스 강 주위의 지역을 모두 차지하여 점차 이태리 반도의 전체를 차지하게 되었다.

로마는 역사시대에 들어왔을 때부터 이미 공화정을 가지고 있었다고 하며 그 이전인 기원전 510 년까지는 본래는 왕정의 조직을 가졌었다고 한다.

공화정의 정치조직은 정무관의 명령권과 원로원의 권한, 국민의 자유의 3자를 원리로 하였다고 한다. 건국 후 2세기 반 동안은 왕정이었다. 그 후 왕정은 기원전 6세기에 공화정으로 바뀌었다. 이는 왕정에 대하여 항쟁한 라틴족의 민족적 해방을 의미하는 것이었다. 공화정이 된 후에도 영토적 발전은 느려서 1세기 반 정도가 지나서야 겨우 붑부 이태리를 합치게 되었다. 그후 카르타고와의 전쟁에서 로마가 승리함으로서 비로소 급속도로 영토를 확장하게 되었다.

이러한 상황하에서 국민은 민회를 조직하였는데 이는 귀족,평민 전체로 이루어지는 민회로서 꾸리아 민회* 껜투리아 민회*뜨리부스민회의 세가지가 있었고 그 밖에평민들로 이루어진 평민회가 있었다.

공화정 시기에는 솔론의 주장으로 사유재산을 표준으로하여 시민을 5계급으로 구분하고, 이 계급에 못 들어가는 시민을 무산자(프톨레타리아)라고 불렀다.

제 1급은 80, 제 2급*제3급*제4급은 각각 20, 제 5급은 30개의 백인대를 조직하였고, 그 밖에 제 1급 위에 기사라고 불리우는 18개의 백인대와 공인으로 이루어지는 4개의 백인대 및 무산자의 1단으로 조직되는 1개의 백인대가 있어서 모두 193개의 백인대가 되었다. 이 백인대를 단위로 하여 조직되는 백인대 민회는 집정관이 제안하는 법률의 제정, 대정무관(집정관,법무관,호구총감)의 선출, 사형에 관한 재판을 하였다.

뜨리부스 민회는 뜨리부스라고 부르는 지역을 단위로 하여 조직된 민회로서 법무관이 제안하는 법률의 제정, 벌금형에 관한 재판, 소정무관(대정무관 외의 정무관)을 선출하였고 기원전 241년에는 모두 35개구까지 확대되었다.

민회는 각 단위가 각각 1 표를 가졌었다. 평민회는 귀족과 평민의 대립의 소산이었으며, 평민법 제정, 평민관의 선출이 주된 기능이었다.

원래 공화정시기에는 귀족과 평민의 항쟁의 여사였으며 이 항쟁은 항상 서로 타협하고 융화하는 과정으로 전개되었으며, 드디어 기원전 287년에는 전 국민이 로마민화되어서 법률로서의 귀족과 평민의 차별은 해소되었고 그 결과 평민회도 소멸되었다.

3) 고대의 로마법의 발달

일반적으로 고대민족은 신정에 기초를 둔 종교적인 사항과 법을 확연히 구별하지 못하는 경향이 있었으나, 로마민족은 타민족에 비하여 일찍이 법을 다른 종류의 규범과 구분할 줄 알았다. 그리하여 일찍부터 법에 관한 사항을 취급하는 정무관인 법무관이 있었고 이 외에 호구총감과 국민의 호구조사를 담당하는 정무관인 호구총감이 있었으며 12표법의 여러 규정도 법규범만을 그 내용으로 하고 있었다.

고대민족의 법사에 공통되는 것으로서 형식주의가 지배되었기 때문에 법도 역시 소박한 형식으로 발전하여 법률행위 및 소송행위는 번잡한 형식적 방식을 거쳐서 이루어졌으며, 법정의 방식과 내용을 구비하는 행위만이 법적 효력을 가질 수 있었다. 또한 고대법의 일반적 특성으로서 인정되던 동해보복의 원리가 로마의 고대 법에서도 인정되었으며 예컨대 채권자가 채무불이행의 채무자를 살해하여 그 시체를 분할할 것을 허용하였다.

고대 로마의 법원으로서는 주로 관습으로 이루어졌으나 이는 건국 초기에는 주로 왕의 판결로  행하여졌다고 한다. 이후 시민간에 전하여 내려온 관습과 공화정의 발달과 더불어 정무관이 제안하여 민회가 의결한 법률을 합하여 시민법이 이루어졌다.

또한 최초의 3왕에 의하여 정하여진 법으로서 왕법이 있었으며, 이는 왕이 귀족회에 법안을 제출하는 방법으로 법률을 제정하였다.

이 시대의 법률은 정무관이 제안하여 민회가 의결한 것이며, 이는 그것을 제안한 정무관의 명령으로 불리워졌으며, 그 내용은 형식주의적인 것으로 되어있음이 특색이었다

최초의 법률로는 재판의 규정을 포함하지 않고 단지 어떤 행위를 금지하려는 데에 불과한 소위 불완전법률이 있었으나 그후에는 그 금지에 반하면 무효가 되는 제재의 내용을 포함한 법률인 소위 완전법률이 나타나게 되었다.

최고의 법률로는 왕이 제안하여 제정된 것과 왕정이후 반세기를 지나 만들어진 12표법이 있다. 이는 주로 사법에 관한 최초의 것이며 공화정 기에 주로 전 시대의 관습법을 수록하여 편찬한 것이다. 이 12표법은 갈리아인에 의해 파괴되어 없어졌으나 후에 다시 만들어져 8세기에 이르기까지 보존되었다.

여기까지의 법은 로마시민에게 있어 특유한 법이라는 의미로 시민법이라고 부르게 되었다.

4) 공화정후기의 로마법의 발달

　ㄱ. 공화정후기의 배경

로마의 영토확장으로 본래의 고유한 종교는 모두 없어지고 무종교가 로마를 지배하게 되었으며 그 대신 로마의 지배계급에는 그리스 사상이 들어왔고 여기에서 사회적 공평의 사상을 접하게 되어 법도 민족적인 시민법만이 아니라 인종을 달리하는 모든 사람들에게 적용되는 법(만민법)도 법이라는 사상이 일반화되어 만민법에 더욱 가까운 것으로 생각되게 되었다.

인종적으로도 흑백을 합친 여러 민족을 포함하게 됨에 따라 소박한 전통과 가족제도는 무너지고 개인주의적 경향이 발달되어 법에서도 이러한 경향을 띠게되었다. 즉 이러한 사회상의 변화에 따라 법도 농업사회의 법으로부터 상업사회의 법으로 가족중심의 법으로부터 개인주의 법으로 형식을 엄격히 지키는 법으로부터 자유로운 신축성 있는 법으로 엄격히 지키는 법으로부터 인종의 차별이 없고 여러 민족에게 공통적으로 적용되는 법으로의 진화가 이루어졌다. 이러한 변화가 집중적으로 진화된 것이 공화정후기(기원전 2세기 1세기)에 해당되는 공화정후기의 일이다.

이 때의 법 발전의 특징은

(1)그리스 사상의 영향으로 법의 문자에 구애받지 않고 입법자 또는 행정자의 의사를 표준으로 하며 그 내용을 중시하는  법의 형식주의에 치우친 태도를 많이 완화한 점이고

(2) 아리스토텔레스의 영향은 법에 일반적*추상적 원칙을 확립하게 하는 법학자의 견해도 촉구하게 되었다.

　ㄴ. 만민법의 발전

(1)만민법의　발전배경

공화정후기에는 원로원의 반대에 부딪쳐 로마 시민권을 로마인 이외의 이태리 반도에 사는 사람들에게 부여하지 못했지만 율리아 법 과 로스키아법에 의하여 이태리 반도의 전주민에게도 로마 시민권을 주고 212년에 카라쿨라는 지방의 주민에 대하여도 로마시민권을 부여하여 로마법이 세계적인 것으로 되었다.

(2)만민법의 발달

고대의 시민법은 로마 시민에게만 적용되는 것이었고 따라서 로마영토 애에 있는 주민이라도 고래의 로마시민이 아닌 자는 시민법의 적용을 받지 못하였다. 그럼에도 불구하고 로마가 주위의 피정복민을 상대로 상거래가 발달함에 따라 로마시민과 피정복민 사이의 거래를 규제할 일반적 관습이 차차 발달하게 되어 이들을 기초로 한 하나의 새로운 법관계가 발달하게 되었다. 이러한 새로운 법관계가 로마시민인지의 여부를 구별하지 아니하고 모든 민족에게 공통적으로 적용된다는 의미에서 이를 만민법이라 불렀다.

만민법과 시민법과 같은 로마법이면서도 그 적용범위나 대상을 달리 하였으나 시민법은 시민법의 엄격성을 둔화시키고 형식주의적인 법적용의 경향을 완화시키는 역할을 수행하였다. 예를 들면 매매는 시민법상으로는 엄격한 형식을 요구하는 토지나토지정착물을 대상으로 하엿으나 이것이 당사자의 합의만으로 성립되고 어떠한 방식도 필요로 하지 아니하는 일반채권적 계약으로 발달시킨 것은 만민법의 원리의 적용결과라 할 것이다.

ㄷ．법무관법의 발달

시민법이란 용어는 만민법과 대립되는 용어로 사용되지만 다른 한편으로는 법무관법과도 대립되는 개념의 용어로도 사용된다. 법무관법은 기원전 367년에 창설되어 주로 민사관계의 쟁송을 관장하였다고 하며 정원은 1명 임기는 1년이었으나 기원전242년에는 1명이 추가되어 정원이 2명으로 되어 1명은 로마시민 상호간의 소송업무를 담당하는 시민계법무관 다른 1 명은 외인 (로마시민이 아닌 자) 또는 로마시민과 외부인간의 소송을 담당하는 외인 법무관이 되었다.

법무관은 소송을 담당하였다고 하난 오늘날의 재판관과 같은 역할이 아니고 당사자의 소송자격여부를 심사하며 당사자로 하여금 그들 사이의 쟁점을 정리하게 하고 그 합의에 의하여 선택되는 심판인의 판단에 따라 그들의 쟁점을 해결하도록 승인하느냐의 여부를 결정하는 역할을 하는 자에 불과하였다. 그리하여 법무관이 그 심판인의 판단을 받을 것을 승인할 때에는 심판인 앞으로 방식서를 써주는 절차를 밟았었다.  그리고 심판인은 그때그때 선출되는 사인이며 당사자의 주장을 심리하여 당사자가 정리한 쟁점에 대한 판단을 하는 자였다. 이들이 판단을 할 때에는 법무관이 방식서에 의하여 특히 어떤 점을 유의하여 심판해 달라는 지시에 따라 판단하게 되었는데, 이에 따라 심판한 심판인의 판단은 국가적으로 승인된 소송절차라는 지위를 확보하게 되는 것이었다.

심판인은 시민법에 반한다는 이유만으로 법무관의 고시에 불복하면 안되었고, 법무관의 고시는 방식서의 근거로 되었기 때문에 고시는 소송적 보호방법의 체계를 이루었다. 법무관은 그의 고시권을 통하여 신의성실의 원칙을 명백히 하고,  고래의 민회가 제정한 고루한 법률 또는 관습을 고치거나 또는 새로운 만민법의 제도에 이르기까지 그 취지를 확장하고 규정을 보완하며 개폐하기까지 하였다.

고시의 규정은 이를 발포한 법무관의 임기 중에만 효력을 가지는 것이기도 하였으나 유용하고 적당한 고시는 점차로 후임자에 의하여 당연히 답습되었고 이리하여 확정된 고시의 규정이 차차 증가함에 따라 고시는 사회의 진군에 부응하는 <살아있는 소리>로서 새로운 법체계를 이루게 되었고 고래의 시민법과는 대립되는 법체계를 이루었으며 이를 법무관법이라고도 하였다.

또한 법무관은 명예를 갖는 자인데다가 그의 명예를 걸고 고시권을 행사한 결과 이루어진 법체계이므로 명예법이라고 부르기도 한다.

ㄹ．법무관의 고시에 의한 법의 발달

법무관의 고시에 의한 법의 발달은 기원전 2세기 말과 기원전 1세기 초에 가장 활발하였던 바, 슐라 이후의 시대에 있어서는 고시에 새로운 요소가 거의 가하여지는 일이 없었으며, 고시규정은 차차 고정화되는 경향이 짙었다. 사법의 영역에 있어서의 민회의 입법적 기능도 도저히 현실의 요구에 부응하기는 어렵게 되어 법의 진화는 전적으로 해석의 명의로 부여하는 법학자의 활동에 의존하게 되었다.  법학자들은 발전하는 사회의 요구에 맞추어 고래의 법을 개변하는 데에 비상한 능력을 발휘하였다.

그러나 이러한 해답권의 부여방식이나 해답의무 여부 등에 관한 것은 국가적인 제도로 된 것은 아니었고 전적으로 법학자의 자유활동에 기한 것이었으므로 거기에 어떠한 통일적인 경향이나 내용이 있을 수 없는 것은 당연하였다.

그리하여 이들의 활동에 의하여 간접적으로 법의 진화에 영향을 미쳐 이를 촉진하기는 하였으나 또 한편 지나치게 자유로운 법의 변천이 고대법이 가지고 있었던 안정성과 진실성을 깨뜨리는 폐단을 가져왔고 이에 법학자들의 해석에 의한 법의 진화에 대한 어떠한 강제가 강구되어야할 필요성이 생기게끔 되었다.

ㅁ． 안찰관법과  정무관법의 발달

법무관 외에도 고등안찰관은 시장법래를 감독하는 자이며 이 감독권한과 관련하여 가지고 있던 소송의 권한을 행사하기 위하여서 시장에서의 거래에 관하여 고시를 발하였으며 그 결과 법무관법과 같은 성질을 가진 안찰관법의 한 체계를 발전시키는 계기가 되었다. 또한 이태리 외의 지방관은 주로 법무관의 고시를 발한 반면 그 보조관은 주로 안찰관의 고시를 발하여 관할구역 안의 사항에 관여하였으며 이 결과 또 하나의 법체계가 발달하게 되었다.

이처럼 여러 종류의 법무관의 고시에 의하여 발달한 법의 체계를 총칭하여 정무관법이라고 한다. 시민법과 만민법의 대립은 법의 적용대상 내지는 그 범위를 기준으로 한 구분인데 대하여 시민법과 정무관법의 대립은 법으로서 형성된 형식상의 구별에 의한 것이다.

정무관법의 중심을 이루고 있는 것은 법정무관법이었으며 이러한 구별에서 시민권과의 관계는 시민법의 엄격성을 완화하고 그 흠결을 보충하여 그 내용을 개폐함으로서 로마법을 세계법으로 진화시키게 되었다. 그러나 법무관은 입법체계는 아니었기 때문에 시민법의 규정을 직접 개폐 또는 창조할 수는 없는 것이었고 법무관법이란 체계는 이를 그 실체까지 변경하는 것이 아니라 단순히 소송상의 변경을 가함으로서 발달한 법체계에 불과하였다. 따라서 시민법은 실체적인데 대하여 법무관법은 시민법을 전제로 한 절차법 내지는 소송적인 보호방법의 체계를 이루게 되었다.

이처럼 다수법이란 용어로 표현하게 된 것은 법무관과 기타 소송을 관리하였던 정무관이 그 시대의 현실적 요구에 적응시킴으로서 발달시킨 법체계였으므로 위와 같은 표현이 붙게 된 것이라고 한다.

５） 원수정시대

ㄱ. 로마의 원수정의 성립

원래 시민국가를 기초로 하여 이루어졌던 로마의 공화정은 로마영토의 방대한 팽창으로 아우구스투스가 원수정을 확립하기 100년전 무렵부터 이미 국정이 원활하게 운영되지 못하였다. 여기에 권력이 개인의 수중에서 농락되자 특히 군대를 거느린 자가 민회의 승인을 얻어 강력한 권력을 취득*행사하게 되었으며 그들 중 유명한 인물이 슐라와 시저였다. 이들 두 사람은 모두 독재관이라는 칭호를 받았었다. 시저가 왕정을 꿈꾸고 있다는 협의로 브루투스 에 의하여 암살된 이후에도 중앙집권적인 정치조직에 대한 요청은 없어지지 않았다.

시저의 사후 옥타비아누스가 권력투쟁에서 승리하였다. 옥타비아누스는 그 때까지 3두정치가 행한 비합법적인 활동의 결과를 취소하였고 그가 가지고 있던 권력의 반환과 공화정의 부활을 선언했다. 옥타비아누스는 민회 원로원 및 정무관의 권위는 그대로 유지하되 국가의 모든 권력을 일신에 집중시켰다.  그는 스스로를 결코 황제라 부르지 않고 시민 중의 일인자라는 의미의 원수라고 불렀으며 원로원은 아우구스투스라는 칭호를 주었다.

ㄴ. 원수정시대의 만민법의 발달

전시대에 시작되었던 시민법의 만민법화는 이 시대에도 계속되었다. 이미 전시대의 학자들은 고유의 시민법과 시민 이외의 자에게도 공통되는 만민법과의 대립의 사실에 자극을 받아 이러한 대립을 일반적*이론적으로 설명하려고 하였다. 그리하여 그들은 각국의 법을 시민법과 만민법으로 구분하여 시민법은 그 국민에 특유한 법임에 반하여 만민법은 다른 국민에게도 공통되는 법이라고 하고 또한 전자는 여러가지 역사적인 제약 밑에 서있는 각국에 특유한 실정법임에 대하여 후자는 이들 제약을 떠난 모든 인류에게 공통되는 이상적인 법인 자연법의 그림자라고 설명하게 되었으며 이는 이 시대의 법학자의 이론에 대하여도 커다란 영향을 미치게 되었다.  그리하여 그들은 무주물선점, 인수 등과 정당방위나 전쟁, 평화, 국가성립, 출산 등을 만민법 상의 제도로 설명하였다.

그런데 공화정시기까지는 이미 이태리 안의 자유인은 모두 시민이 되었고 원수정시대에는 시민권의 확장은 더욱 자유롭게 행하여져서 드디어 카라쿨라에 의하여 전국의 자유인들은 원칙적으로 로마시민이 되었다.그러나 이러한 시민의 범위확장은 새로 시민이 된 자의 고유의 법을 완전히 배제하고 로마법을 적용한다는 것을 의미하지는 아니하였다. 이는 로마인이 특히 로마국내사법의 통일을 위하여 노력한 사실이 없기 때문이며, 따라서 각 지방에 존속하였던 그 지방고유의 민간 통용법이 그대로 인정되었던 것이다.

ㄷ．영구고시절

법의 형평화에 기여한 법무관의 활동 결과인 법무관의 고시도 원수정 시대에 이르러서 원수의 지위 확립에 따른 모든 권력의 집중에 이르러 법무관 스스로의 활동의 범위가 좁아진 결과 한층 더 고정화 되었다. 이러한 상태에 이르러 헤드리언너스 황제는 법학자 셀비어스 율리어너스로 하여금 법무관 및 안찰관의 고시를 편찬시키고 원로원의 의결로서 그 효력을 확인시켰다. 이리하여 그 편찬된 고시를 영구고시절이라고 한다.

그 후로는 법의 발달이 고시에 의하여 이루어지지 않게 되었지만 시민법과 법무관법과의 대립은 이로써 즉시 해소된 것이 아니고 양자는 차차 융합되었다.

ㄹ．원수정시대의 법원

아우구스투스는 민회의 입법권을 존중하는 태도를 취하였으나 스스로 호민관의 직권으로 법원을 제출하기도 하고 공화정에서 채택되었던 법무관에 의한 법안제출을 감독할 수 있는 입장에도 있었으므로 법률에 의한 법의 발달을 지도* 통제할 수 있었을 뿐만 아니라, 그 실질을 잃은 민회의 의결에 의한 법의 발달은 아우구스투스 이후에는 극히 예외적인 것이 되어 있었다. 또한 원수정시대 이후에는 공화정말기부터의 일반적인 현상인 고시의 고정화는 이 시대에 와서 아예 고시에 의한 법 발전이 정지상태에 들어갔다.

이에 아우구스투스는 원로원을 개혁하는 동시에 원로원의 권위를 존중하게 되어서 이미 공화정말기에 실질적으로 법률과 같은 효력을 가진 <의결>은 원로원의 입법적 활동이 되어 민회의 기능상실과 병행하였다 본래 법률에 의하여 규정되던 사항이 원로원의결의 대상으로 되는 상태가 되었고 이러한 상태가 점차 발전되어 200년 이후 부터는 원로원의결 자체가 법률과 같은 효력을 가진다는 원칙이 확립되었다. 이에 따라 드디어 이와 같은 원로원의 의결이라는 형식을 밟는 절차까지도 없어졌으며 원수는 그 스스로 또는 그의 관사를 통하여 당사자 간의 쟁송을 재결하고 고래의 정무관과 같이 고시를 발포하여 각종의 명령을 내렸다.   이러한 실제의 의결*고시*명령을 총칭하여 칙법이라고 하였다.  고래의 법률과 관습인 구법과 구별하여 이 때의 원로원결정 및 칙법를 신법이라고 한다.

이처럼 신법은 정무관법과 마찬가지로 비형식주의적인 자유로운 법의 체계를 이루어 형식주의적이고 엄격성을 가졌던 고래의 시민법과 정무관법의 체계를 상호 융합시켜 로마제국의 법을 형성하게 되었다.

ㅁ．원수정시대의 법학 발전

a)법학자의 활동

원수정시대에는 민회가 원수정의 전기에 이미 그 세력을 상실하고 입법적 활동을 멈추게 되고 원수가 직접 법률사무에 관여하게 됨에 따라 원로원결정과 그 후의 헌법이 법률의 원천이 되었다. 원수에게는 법률학자들로 회의가 구성되어 원수를 보좌하였다. 그리하여 법학자들의 활동은 대체로 전시대와 같다고 하여도 그들 활동 가운데서도 당사자간의 법률행위의 실현은 공등인이 하게하고 법학자는 법률문제에 관한 해답권이 주요한 업무가 되었다. 법학자의 해답은 당사자를 위하여 심판인을 위하여 또는 법무관을 위하여 부여되었는바 이는 국민의 법활동을 위하여 또는 법무관을 위하여 부여되었는바 이는 국민의 법생활에 지대한 영향을 미쳤으나 전시대에는 이러한 법학자들의 해답활동에 대하여 아무런 국가적인 통제나 관여가 없었다. 그리하여 아우구스투스는 법학자의 활동의 의의를 중시하고 이들을 통하여 법의 해답을 하게 하되 그 절차로서 법학자는 그 해답을 문서로 작성하여 원수의 승인을 받아서 하게 함으로서 그 해답은 원수의 권위에 의한 것으로 되어 결과적으로는 유력한 법학자에게 법률을 해답하는 권리를 부여하였던 것이다.

이러한 해답권제도의 채택으로 그것은 사실상 법무관과 심판인의 업무를 구속하고 이러한 해답권을 갖는 법학자의 해답에는 학자의 개인적인 권위 외에 원수의 권위까지 첨가되어 이 특권을 갖지 아니한 학자의 해답에 우월하게 되었고 또한 원수는 이 특권의 부여를 통하여 법학을 장려하는 동시에 이에 다소의 통제도 가하게 되어 이로서 법학은 국가권력와 미묘하게 결합하여 더욱 융성하게 되었고 법의 진화에 큰 역할을 하게 되었다. 헤드리너어스 황제는 해답권을 가진 법학자의 의견이 일치하는 경우에는 그 의견에 법률의 효력을 부여하였다. 2세기 반 동안의 시기는 법학의 진흥기로 고전시대하고 부른다. 이러한 고전시대의 법학자의 역할은 법창조자 내지는 법창설의 특권을 받은 자로 생각되었기 때문에 법학은 일종의 관학의 지위에 이르게 되었다.

b)법학자들의 공 사법의 구별

법학자들은 사법에 치중하고 공법에는 등한하였다. 그러나 일찍부터 로마 법학자들은 공법과 사법을 구별할 줄 알았고 공법은 <국가의 조직에 관한 법>이고 사법은 <개인의 이익에 관한 법>이라고 설명하였다. 그들은 또한 공법에는 소홀하였기 때문에 소송법도 사법이라고 생각했고 그들이 연구한 소송법이라는 것도 소권에 관한 부분에 한정되었다. 따라서 심판인에 있어서의 소송절차에 관하여는 전혀 연구되지 아니하였다.

7)군주정치시대

(1)칙법  

이 시기에는 법률*원로원의결*법무관고시는 모두 없어지고 절대적인 권력을 가진 군주는 그 명령인 칙법에 의하여 법의 발전을 꾀하였으며 이것이 진일보한 성문법의 법원이 되었으며 이것이 진일보한 입법의 소산이라 하여 법률이라고 하게 되었다.

(2)학설법

디오클레티오너스 황제 이후로는 원수의 권한에 의하여 해답할 특권이 부여된 예를 거의 볼 수 없었고 법학자의 독창적인 활동은 거의 전적으로 소멸로 인해 남은 학설의 인용을 악용하는 악습이 생겨나게 되었다. 그리하여 고대시대의 학자가 남긴 업적의 결합*주석만이 빈번하게 행하여졌고 그 권력이 절대적인 황제는 이러한 정세에 대처하여 그 권력을 가지고 전시대의 학자의 견해의 인용을 통제하는 방향으로 학설이용의 조류에 통제를 가하게 되었다. 이리하여 테오도시우스 2세 황제  및 발렌티니어너스 3세 황제 때인 426 년에 이용법의 제정으로 파핀니어너스, 파울러스, 게이어스, 울피아너스 및 모데스티너스의 5학자의 저서와 이들　학자가 인용한 다른 학자의 견해로서 그 정본과의 비교에 의하여 확인된 것에 대하여만 구속력을 인정하였다.

그리하여 특정의 구체적인 문제에 관하여 이들 학자의 견해가 다를 경우 다수의 의견을 따르고 동수의 경우에는 파핀니어너스가 취하는 견해에 의하여 그 의견이 없을 때에는 비로소 재판관이 어느 견해에 따를 것인가를 자유로이 선택할 수 있다는 기계적인 규정을 만들었었다. 따라서 전시대의 학설만이 권위를 가졌고 그것이 법원으로서 부동의 것이 되고 말았다. 이에 따라 황제의 명령에 의하여 효력을 가지는 학설법이 되어 학문의 자주적인 발전을 저해하였다.

　전시대와 달리 오로지 교육 또는 실용의 목적으로 하여 칙법과 학설법이 편찬되었고 자료의 집성과 법전의편찬이 행하여졌다.

(３)군주정 시대의 로마법사상의 특질

약 2세기반에 걸친 군주정 시대는 이미 전시대에 형식적으로 통일된 시민법과 맘민법 법무관법의 질적 융합을 가져온 시대로 평가되어야 하며 이에 관계자법원이 통일되어 황제의 입법으로 단일화되었다고 할 것이다. 이러한 황제의 입법에 법학자의 협력이 뒤따라서 법학에 기여하였으리라는 것이 추측된다.

또한 이 시대의 법의 변천에는 남방에 있어서는 그리스 기타 지방의 법이 영향을 미쳤고 북방에 있어서는 게르만법과의 충돌의 과정을 밟았던 것이며 이리하여 남북양법이 서로 영향을 준 점도 있었다.

 이러한 여러 방면으로부터의 영향을 미친 것 중에는 기독교의 영향을 무시할 수 없다. 디오클레이너스 제는 로마 고유의 전통을 부활 보존하려고 힘쓰고 다른 지방의 고유법을　박멸하여  국내법의 통일을 꾀하였음에　반하여 콘스탄틴누스 황제는 구법의 혁신자로 불릴 정도로 기독교적인 정신에 기하여 여성 기타 가족법영역에서의 각종의 개혁을 하였고 그 밖에 사회적 보호입법에 있어서도 기독교가 미친 영향력을 무시할 수 없는 것이다.

５．로마법의 영향 및 의의

　서양의 모든 문물의 뿌리를 그리스* 로마의 고대문명, 게르만의 역동적 요소, 그리고 크리스트교라고 하는 세　가지로 설명할 수　있다고 할 때,  서양문명에서 예술과 철학, 문학과 사상을 전수해준 그리스의 역할에 필적할 수 있는 것은　로마문명이라　할　수　있다．　회계 연도, 상원제도, 시민권, 지방자치, 국세조사와도 같은 용어는 물론 재산, 계약, 대리인, 유언, 재판관, 배심, 범죄 등 경제, 법률, 사법상의 많은 용어들이 로마에 그 기원을 두고 있으며　또한 사회계약설, 인민 주권 개념 및 견제와 균형을 내용으로 하는 삼권 분립의 원리 , 법치주의 등 후세에 확립된 정치사상의 기저는 로마의 유산이다. 특히 로마의 법률은 미, 영국을 제외한 이탈리아, 프랑스, 스페인, 그리스, 일본, 스코틀랜드, 남아메리카 제국, 그리고 우리나라 등 여러 근대 국가의 법률적 기저가 되었다.

로마법과 행정, 군사와 지배의 공적 부문에 있어서 로마인들이 발전시킨 법적 사고와 규범적 내용은 중세에 로마법이 재발견된 이래로 서양의 법문화의 핵심요소가 되었으며 근세 이래의 법전편찬과정에 거의 그대로 수용되었고, 우리나라를 포함하여 서양법과 법학을 받아들인 모든 나라에서 그 영향이 계속되고 있다. 그러므로  로마법은 인류의 위대한 문화유산 중의 하나이다.

　　　＜참고문헌＞

서양법제사　김세신　저

로마법강의　최병조　저

로마법．서양법제사　황적인　저

로마법원리　현승종　저

[★이념정립부 라미드 세나토리움☆]

쁘띠님 이거 학습게시판으로 옮길께요. 자필로 쓴 논문은 학습게시판을 이용해 주시면 감사하겠습니다. ^_^ 뭐 현대사를 제외한 역사논문은 배달국게시판을 사용하면 될 것 같구요. 제목앞에 [논문]을 추가하면 좋겠습니다. 그럼 옮기도록 할께요.