스크랩 제26회 공인노무사 출제오류와 관련한 문제제기

[노무사 단기 이윤탁]

2017년 제26회 공인노무사 2차 시험문제 (2017.8.12. 시행)

A사는 모든 근로자들과 1년 단위로 연봉계약을 체결하였다. 연봉계약서에는, 기본급, 수당 및 상여금, 1년에 1개월 평균임금 상당액인 퇴직금과 이를 12개월로 분할 지급되는 급액이 기재되었다. 이에 따라 근로자 을(乙)은 A사로부터 퇴직금 명목의 금원을 매월 균분하여 지급받았다. 이후 근로자 을(乙)은 퇴직하면서 퇴직금 지급청구를 하였다. 다음 물음에 답하시오.

근로자 을(乙)의 퇴직금 청구의 정당성에 대해 설명하시오

2017년 제2차 변호사시험 모의시험 시험문제 (2017.8.11. 시행)

A회사는 甲에게 총 근속기간 15년 중 앞 12년간(2001 - 2012년)에 대해서만 퇴직금을 지급하고, 퇴직 직전 3년간(2013 - 2015년)에 대해서는 합법적인 절차를 거쳐 개정된 신 보수규정(시행일 2013. 1. 1.)에 따라 2013년 1월부터 매달 임금지급일에 월급과 함께 퇴직금을 지급하였다. A회사의 신 보수규정 제30조(연봉 및 퇴직금)는 “① 개별 근로자의 연봉총액은 본봉, 수당, 상여금과 함께 매년 중간정산한 퇴직금으로 구성한다. ② 중간정산한 퇴직금은 매월 급여일에 균분하여 월급과 함께 지급한다.”고 규정하고 있다.

2. 甲의 퇴직 직전 3년간의 퇴직금과 관련하여, A회사의 신 보수규정에 따른 퇴직금 지급은 「근로자퇴직급여보장법」상 퇴직금 지급으로서 유효한가? (30점)

채점기준표(전체 내용은 첨부파일에)

1. 쟁점의 정리 (5점)

퇴직금분할지급 약정의 효력

2. 관련 법령과 판례 (10점)

- 근로자퇴직급여보장법 제8조(퇴직금제도의 설정 등)

제1항, 제2항, 동법 시행령 제3조

- 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결[퇴직금]

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로

일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면 그 약정은 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위반되어 무효이고 그 결과 퇴직금 불할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 항목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다.

3. 사안에의 적용 (10점)

- 사안은 시행령 제3조에서 나열하고 있는 소정의 퇴직금 중간정산 사유에 해당하지 않음.

- 그러므로 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴

직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정한 경우, 그 ‘퇴직금 분할 약정’은 원칙적으로 무효

4. 결론 등 (5점)

정리

추가쟁점 등

작년 변호사 모의시험이 시행된 그 다음날 변호사 모의시험에 출제된 쟁점이 공인노무사 2차 시험에 유사하게 출제가 되었습니다(과거 문제들도 많은 부분이 중복됩니다). 통상 변호사 시험에서는 공인노무사시험 문제보다 단서를 많이 제시해서 문제를 명확하게 하는 점을 고려한다면 “사례와 준사례”라는 차이점 빼고는 실제 동일한 쟁점으로 볼 수 있습니다.

변호사 모의시험에서 작성한 채점기준표를 보면 핵심쟁점이 근로자 퇴직급여 보장법 제8조의 문제(최근 개정된 제한된 중간정산 사유에 해당하는 지)라는 점을 지적하고 있습니다. 적시한 판례는 구 법상 퇴직금 지급의 문제가 강행법규라는 점을 확인하는 판례입니다(퇴직금 분할 지급 약정이 강행법규에 반하여 무효라는 것을 확인하는 판례)

이는 공인노무사 2차시험 공지에 나와 있는 출제범위를 명백히 위반한 것으로 판단됩니다. 2차 시험 출제범위에는 근퇴법이 규정되어 있지 않기 때문입니다(근기법, 노조법, 기단법, 산안법, 산재법, 고용보험법, 근참법, 노동위원회법 ,공노법, 교노법만 공지되어 있음).

명백한 잘못된 출제로 불이익을 받은 사람이 많이 있을텐데 이슈화되지 않고 조용히 묻혀버리는 것이 이해되지 않아 다시 한번 문제제기를 해야겠다고 생각했습니다. 지나 버린 시험에 대한 구제를 다투는 문제는 복잡할 수 있지만, 누군가 잘못된 부분을 지적하지 않으면 앞으로 동일한 잘못이 반복되어 또 누군가는 피해를 볼 수 있겠구나라는 생각에 이러한 문제제기를 하게 되었습니다. 누군가에게는 묻어버리고 싶은 작은 실수일 수 있지만, 인생을 걸고 모든 걸 희생한 수험생에겐 너무나 가혹한 처사인 것 같아 다시 한번 문제제기 해 봅니다.

근퇴법 제8조(퇴직금제도의 설정 등)

① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.

시행령 제3조(퇴직금의 중간정산 사유)

① 법 제8조제2항 전단에서 "주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2013.12.24., 2015.12.15., 2018.6.19.>

1. 무주택자인 근로자가 본인 명의로 주택을 구입하는 경우

2. 무주택자인 근로자가 주거를 목적으로 「민법」 제303조에 따른 전세금 또는 「주택임대차보호법」 제3조의2에 따른 보증금을 부담하는 경우. 이 경우 근로자가 하나의 사업에 근로하는 동안 1회로 한정한다.

3. 6개월 이상 요양을 필요로 하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람의 질병이나 부상에 대한 요양 비용을 근로자가 부담하는 경우

가. 근로자 본인

나. 근로자의 배우자

다. 근로자 또는 그 배우자의 부양가족

4. 퇴직금 중간정산을 신청하는 날부터 역산하여 5년 이내에 근로자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 파산선고를 받은 경우

5. 퇴직금 중간정산을 신청하는 날부터 역산하여 5년 이내에 근로자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 개인회생절차개시 결정을 받은 경우

6. 사용자가 기존의 정년을 연장하거나 보장하는 조건으로 단체협약 및 취업규칙 등을 통하여 일정나이, 근속시점 또는 임금액을 기준으로 임금을 줄이는 제도를 시행하는 경우

6의2. 사용자가 근로자와의 합의에 따라 소정근로시간을 1일 1시간 또는 1주 5시간 이상 변경하여 그 변경된 소정근로시간에 따라 근로자가 3개월 이상 계속 근로하기로 한 경우

6의3. 법률 제15513호 근로기준법 일부개정법률의 시행에 따른 근로시간의 단축으로 근로자의 퇴직금이 감소되는 경우

7. 그 밖에 천재지변 등으로 피해를 입는 등 고용노동부장관이 정하여 고시하는 사유와 요건에 해당하는 경우

② 사용자는 제1항 각 호의 사유에 따라 퇴직금을 미리 정산하여 지급한 경우 근로자가 퇴직한 후 5년이 되는 날까지 관련 증명 서류를 보존하여야 한다.

3. 2017년도 제2차 변호사시험 모의시험 사례형 채점기준표_노동법.pdf

[선택] 노동법 문제.hwp

[loveyourself]

2222노구와 노주현님 댓글에 공감합니다~

[라에몽이]

아저씨 댓글이 다른 강사분들이 봤을 때 훨씬 더 기분나쁠 것 같은데요? 그분들은 사람 아니랍니까? 내로남불도 아니고 자기 댓글이 공격적인건 생각안하고 저 한마디에 기분나쁘다고 민원이라니 ㅋ 제 일은 아니지만 참 황당한 상황이네요.

[올랫ㅁ]

노구와노주현님 정의구현 화이팅입니다...! 고생 많으세요

[노무사 단기 이윤탁]

저작권료만 지급하면 됩니다.

[치즈!]

변시모의가 대외비까지되는거였나요? 구글에만 쳐도 모 로스쿨 공개게시판에 떡하니 올려져있는데요.

[멜랑]

정말 응원합니다. 감사합니다

[안다미로]

강의 잘 듣고있어요 ! 감사드립니다~!

[아들둘큰딸하나]

변리사 시험의 경우에는 거의 20년 전 이지만, 출제오류가 있으면 강사가 오류에 대한 자료를 인터넷에 올려서 수험생이 그 자료를 소송 등에 활용할 수 있게 도와줬는데 노무사 강사 중에는 그런 사람이 없어서 의아했는데..
이윤탁 강사 같은 분이 있어야 수험이 좀더 공정해지겠죠

[알렉스]

감사합니다 쌤!!!!

[내일이오면]

멋있으시다 ㅠ

[양도합니다]

감사합니다ㅜㅜ!!

[passnomusa]

제생각엔 근기법 조문에도 퇴직금이 등장하고 특히 평균임금과 관련하여 퇴직금 산정에 대해서도 시행령에 나와있구요. 노무사 필독서 로스쿨 노동법에도 다루어지는데 퇴직금도 임금인데 꼭 퇴직금 관련법 안써도 풀수 있는 문제인것 같은데요. 노무사가 다루는건중에 임금 문제중에 퇴직금 관련 사건도 많구요.
너무 퇴직금을 정면으로 다루었다기보다 부당이득반환의 관점에서 후불임금 성격이냐 전액지급원칙에서 상계가 가능하냐 뭐 그런 근기법적 쟁점이 주된 쟁점아닌가요? 근기법 조문에 퇴직금단어 등장하는데 단어 못쓸이유없고 하물며 임금인데 출제가능하다는 생각이 들어서요.

[LsSs]

결과가 어떻든 이의제기를 하고 안하고는 차이가 크죠

[17170117]

저도 결과가 어떻든 이의제기를 함으로써 앞으로 이런 문제를 사전에 방지할 수 있다는게 더 의의가 있는 것 같아요~

[멜랑]

의견이 갈린다는 것 자체가 문제가 된다는거죠

[노무사 단기 이윤탁]

굳이 답을 할 필요성이 없지만 문제를 다시 한번 정독해 보시면 좋을 듯 합니다. "퇴직금을 청구할 수 있느냐"라고 물었기 때문에 퇴직금발생요건을 검토해야 하는데. 사안에서 주어진 퇴직금분할약정의 유효성(중간중산사유로 볼 수 있는지)을 검토한 후 동규정이 강행법규라는 판례의 취지에 따라 무효이므로 청구가 가능하다는 결론에 도달해야 됩니다. 적어도 현행법에 대한 해석론으로는... 무엇보다 변시에서 제시된 채점기준표가 출제의도이기에 잘못된 출제가 맞습니다. 퇴직금이라는 말이 나오는 거지 중간정산 조문은 없습니다. 로스쿨 노동법 교재가 바이블은 아닙니다(교재에 대한 비판적이 견해가 많이 존재합니다).

[노무사 단기 이윤탁]

더불어 노무사가 다루는 사건이 출제영역이 아니라 공고문에 나온 출제영역이 출제범위입니다. 상계여부에 대해서는 아예 묻지도 않았기 때문에 직접적인 쟁점이 될 수 없습니다. 한발 양보해 상계여부를 다루려면 적어도 퇴직금이 발생했다는 점에 대한 논증이 선행되어야 합니다. 즉 중간정산으로서 유효성여부를 선행적으로 검토해야 상계 여부를 추가쟁점으로 기술할 수 있게 됩니다.
문제 제기를 통해 과거를 바꾸긴 힘들겠지만, 미래에 대한 대비는 가능합니다. 본문에서 언급했듯 그게 제 문제제기의 본질입니다.

[passnomusa]

변시 문제에 퇴직급여보장법상 이라고 아예 명시적으로 박고 묻고 있어서 채점기준에 근거조문,중간정산이 필히 들어가야할것 같습니다. 노무사 문제는 후불적 임금측면이라는 점, 퇴직금 금원의 취지를 잘 살려서 서술하고 퇴직금도 임금인바 판례는 필히 서술하고 퇴직금 분할지급약정이 무효인 경우 정당하게 청구가능하지만 약정이 정당하다면 부당이득인만큼 반환해야 하는 부분도 있다는 점에서 서술가능하다고 생각됩니다. 만약 퇴직급여보장법 중간정산 서술하지 않아 감점이라면 잘못된 채점으로 보입니다.
여튼 법조문이 법학답안의 기본이란점에서 선생님 말씀이 타당하며 노력해주시는점 감사합니다.

[180901]

이윤탁강사님 감사합니다 ~!

[마루마루]

작년 수강생입니다.
시험보고 이부분이 이해가 안갔는데, 이제 시원하게 긁어주시네요.
작년에 저도 하려고 했지만, PSAT에서 이의제기했다가 시간만 버린기억이 있어서 관뒀는데
강사님인데도 이렇게 나서주셔서 감사합니다.

[미래연]

저도 작년수강생입니다. 역시 선생님 멋있으시네요. 감사합니다.