민법총칙 서브노트

<A name="[문서의 처음]"></A> 민법총칙 제1장 민법서론 제1절 민법의 의의 [1]민법의 개념 1. 사법으로서의 민법 *어느 하나의 학설이 공사법을 구별하는 결정적인 표준이 될 수 없고 종합적으로 결정되어야 한다. 절충설;통설, 상대적 개념, 사법의 공법화(공법과 사법의 혼화) *국가나 공공단체가 사경제의 주체가 되는 경우나. 국유재산 중 잡종재산은 사법관계로서 사법의 규율을 받는다.(判) 2. 일반사법으로서의 민법 *민법은 일반사법이고, 상법은 특별사법이다. *민법은 사법 중에서도 재산관계(합리성, 타산성, 계수성이 강함)과 가족관계(습속성, 보수성, 계수성이 약함)를 규율하는 일반사법이다. *민법의 상화(商化) ; 상법 또는 상거래에서 형성된 기본원리나 제도가 일반화되어 민법에 채용되는 현상 *민상법 통일체제 ; 스위스, 이탈리아, 중국 3. 실체법으로서의 민법 *민법은 권리와 의무의 발생, 변경, 소멸 등을 정하는 실체법이다. *행위규범인 동시에 재판규범이다. 4. ★형식적의미의 민법과 실질적의미의 민법 *형식적 의미의 민법이면서 실적적 의미의 민법이 아닌 것 ; 법인의 이사 감사 청산인에 대한 벌칙(제97조), 강제집행에 관한 규정(제389조) *실질적 의미의 민법이란 개인의 사법적인 생활관계를 규율하는 민사에 관한 모든 법률의 규정을 의미한다. *상법 기타의 특별사법은 실질적 의미의 민법이 아니다. *민법 제1조는 실질적 의미의 민법의 종류와 그 순위를 규정하고 있다. [2] 민법의 법원(존재형식) 1. ★법원의 의의(실질적의미의 민법을 의미) *법원이란 법의 존재형식 또는 인식수단을 의미한다. *민사분쟁을 해결하기 위해 동원되는 법규범; 판례와 계약의 법원성 부정(다수설) *민법 제1조 「민사에 관하여 법률의 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.」 *법원의 종류와 적용순서, 성문법주의, 관습법의 보충적효력과 조리의 법원성 인정 2. 성문법과 불문법 *성문법주의(독일, 프랑스, 스위스 등) ; 법의 통일적 정비, 법적질서안정, 명확화, 종합적이고 체계적 *불문법주의(영국, 미국 등) ; 법질서가 경화되지 않고 사회현상에 적응 용이하고 유동적 3. 성문민법 4. 불문민법 (1)★관습법 *관습법은 법원의 판결에 의해서 그 존재가 인정되며 성립시기는 법적확신을 획득한 때로 소급한다. *역사학파는 관습법을 제1차적 법원으로 하고, 법실증주의는 성문법을 제1차적인법원으로, 자연법학론자는 관습법의 법원성을 부정한다. *민법 제1조와 판례와 다수설에 의하면 관습법은 법률에 대한 보충적 효력설이 인정된다. *관습법은 당사자가 이를 원용하지 않더라도 당연히 고려해야 한다. *관습법 상 인정되는 제도 ; 양도담보, 법정지상권, 명인방법, 분묘기지권, 사실혼제도 (2)판례의 법원성 부정하는 견해의 근거(4) ; 다수설 *판례의 법원성에 민법 제1조에 아무런 규정이 없다. *삼권분립에 반한다. *법원조직법 제8조 상급법원에 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다. *헌법103조 법관은 헌법과 법률에 의해 그 양심에 따라 독립하여 심판한다. (3)조리 *판례와 다수설은 조리의 법원성을 인정, 보충적 규범이다. *조리는 재판의 준칙이면서 법의 해석 및 계약해석의 기준이 된다. [3] 민법전의 연혁과 그 구성 1. 민법전의 연혁 *1960년 1월 1일부터 시행, 그 후 총 7차개정, 본문 1118조와 부칙으로 구성 *현재 제8차 개정법률정부안이 확정되어 국회법사위원회에 상정된 상태 2. 민법전의 구성 *우리 민법은 독일식편별법(판텍텐체제)에 의한 체제 *재산법분야는 거래규정으로 합리성과 거래의 안전보호가 요구 *가족법분야는 습속성이 강하게 지배하며 본인의 의사가 존중되며(의사주의) 가족관계의 질서유지를 위해 강행규정으로 되어 있는 경우가 많다. *민법총칙은 주로 재산법에 대한 통칙규정으로서의 기능을 하며 가족법은 특수한 규율을 두고 있다. *민법총칙의 규정으로서 민법전반의 통칙규정 ; 법원, 신의성실의 원칙, 반사회질서의 행위, 권리능력, 주소, 부재와 실종, 물건, 기간 (법,신,반,권,주,부,물,기) * 행위능력(무능력자제도). 법률행위(의사표시, 대리, 무효와 취소, 조건과 기한), 소멸시효에 관한 규정은 재산법분야에만 적용되는 통칙이다. 제2절 민법의 기본원리 [1] 총설 *근대민법의 최고원리 ; 개인주의, 자유주의 2.☆근대민법의 기본원리 *소유권절대원칙(사적재산 존중의 원칙) ; 물권법과 관련, 물권적청구권 *계약자유의원칙(사적자치자유의 원칙) ; 채권법과 관련, 신분에서 계약으로, 내용;체결․상대방선택․내용결정․방식의 자유 *과실책임의원칙(자기책임의 원칙) ; 손해배상책임과 관련 [2] 개인주의적 기본원리의 수정(현대민법의 기본원리 ; 최고이념-공공복리) *소유권 절대원칙의 수정→ 소유권의 사회성, 공공성의 인정-가장많이 수정 *계약자유의 원칙의 수정→ 계약 공정의 원칙 *과실책임의 원칙에 무과실원칙의 가미 ; 이사의 불법행위에 대한 법인의 책임, 무권대리인의 책임 [3]우리민법의 기본원리 *우리민법의 기본원리가 무엇이냐에 관해서는 학자들간에 견해의 대립이 있으나, 사적자치를 기본골격으로 하면서 여기에 사회적 형평의 이념을 더하고 있는 것으로 정리할 수 있다.(김준호) *우리민법은 자유인격의 원칙과 공동복리의 원칙을 최고원리로 하며, 공공복리라는 최고의 존재원리의 실천원리 내지 행동원리로서 신의성실․권리남용의 금지․사회질서․거래안전의 여러 기본원칙이 있다.(곽윤직) 제3절 민법의 해석과 효력 [1]법해석의 개념과 기준 1.법해석의 개념과 기준 *민법의 해석이란 재판규범으로서의 법규가 가지는 의미나 내용을 명백히 확정․인식하는 것이라 할 수 있다. 2.법해석의 기준 *법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 발견 [2]법해석의 방법 1.유권해석 ; 국가기관이 공권력의 주체로써 하는 해석으로 입법, 행정, 사법해석 *입법해석(법규해석);제98조(물건) 물건이란 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다. 2.학리해석 1)문리해석 ; 법조문의 문자용어가 가지는 의의에 따라 법규의 의미를 확정하는 해석 2)논리해석(체계적 해석) ; 입법취지, 연혁 등을 고려하여 논리적으로 구체적 타당성을 비추어 법규의 의미를 확정하는 해석 ①확정해석 ②축소해석 ③반대해석 ④유추해석 ⑤물론해석 *준용은 입법기술상의 한 방법이고, 유추는 법해석의 한 방법이다. *추정(推定)이란 반대의 증거가 있기까지 인정되는 것으로 반대입증이 있으면 법규정의 적용이 배제된다. *간주(看做)는 법률이 정한 효력을 당연히 생기게 하는 것으로 조문에는 「～로 본다」라고 표현하고 있다. [3]민법의 효력 1.時에 관한 효력 *법률불소급의 원칙은 형법, 각종의 행정법규에는 엄격히 요구되나, 민법의 부칙 제2조 본문에 의하면 소급효를 인정하고 있다. 그러나 기득권은 보호 2.사람에 관한 효력 *속인주의 원칙에 속지주의 가미 *민법이 적용되지 않는 사람 ; 외국에 있는 외국인 3.장소에 관한 효력 *민법은 우리 나라 영토 전체에 적용된다.(한반도와 부속도서) 제2장 권리와 의무 제1절 법률관계와 권리․의무 [1]법률관계 1.법률관계의 의의 *법규범에 의하여 규율되는 생활관계로 법률관계의 내용은 구체적인 권리와 의무관계로 나타남 1.법률관계와의 구별 *인간관계에 기한 약속은 어겨도 그 이행을 청구하거나 손해배상을 청구할 수 없다. *☆호의관계 ; 법적구속력을 받을 의사가 없기 때문에 원칙적으로 법률관계가 아니다. 그러나 불법행위에 있어서 예외적으로 다루어지는 경우가 있는바 이것이 호의동승시 배상액 감경문제이다. *판례 ; 원칙적으로 법적인 문제가 아니므로 호의동승의 사실이 있다는 이유만으로는 배상감경할 수가 없다. 단 예외적으로 특단의 사정이 있는 경우에 한해서 배상감경인정(신의칙상, 또는 과실상계), 운전자가 음주운전이나 무면허인줄 알고 타는 경우 과실상계의 사유로 삼을 수 있다. [2]권리의 의의 1.권리의 의의 ; 권리법력설(통설) 2.권리와 구별되는 개념 *권한 ; 법률상의 지위나 자격, 대리권, 대표권 *권능 ; 권리의 내용을 이루는 개개의 법률상의 힘 *권원 ' 법률상 또는 사실상의 행위를 정당화시켜주는 법률원인 3.의무 *권리에는 대응되는 의무가 있음이 원칙이나, 권리만 있고 의무가 없는 경우, 의무만 있고 권리가 없는 경우도 있다. 제2절 권리의 종류 [1]☆내용에 따른 분류 (인․가․재․사) 1.인격권 *사람을 객체로 한다. *적극적 규정이 없으며 침해시 손해배상의 책임 부여하는 소극적 규정 2.가족권 *친족권과 상속권이 있으며 대부분 일신전속권이다. 3.재산권 *물권 ; 물건을 직접 지배하여 이익을 얻는 배타적인 권리, 지배권, 절대권, 대세권 (준물권 ; 광업권, 어업권) *채권 : 특정인이 다른 특정인에게 대하여 일정한 해위를 청구하는 것을 내용으로 하는 권리, 청구권, 상대권, 대인권 *무체재산권 4.사원권 *사단법인의 구성원이라는 지위에서 나오는 포괄적인 권리. (재단법인;사원권×,사원총회×) *공익권 ; 사단의 관리, 운영에 참가하는 권리 (결의권, 소수사원권) *자익권 ; 사원자신의 목적을 달성하기 위하여 부여된 권리, 이익배당청구권, 잔여재산분할청구권 [2]★작용에 의한 분류 (지․청․형․항) 1.지배권 *물권 뿐만아니라 무체재산권, 인격권, 친권, 배우자권, 후견권 등도 지배권에 속한다. 2.청구권 *청구권은 채권과 다르다. *청구권은 채권에서만 문제되는 것은 아니다, 물권적청구권, 가족권적청구권 등 3.형성권 *일방적 의사표시 *법적인 근거가 반드시 존재하여야 한다. ①권리자의 의사표시만으로 효과가 생기는 형성권 ; 취소권, 추인권, 해제권, 해지권, 상계권, 일방예약완결권 ②법원의 판결에 의하여 효과가 생기는 형성권 ; 채권자취소권, 친생부인권, 혼인취소권, 재판상이혼권 ③청구권으로 불리나 실질은 형성권인 것 ; 공유물분할청구권, ～매수청구권, ～증감청구권, ～소멸청구권 4.항변권 *항상 권리가 존재하고 의무가 존재하는 것이 확정되어야 항변권이 발생할 여지가 있다. *항변권은 언제나 실제로 행사되어야 효력이 있다.(원용이 있어야) *연기적항변권 ; 동시이행 항변권, 최고검색의 항변권 / 영구권항변권 ; 한정승인 항변권 제3절 권리의 순위와 경합 [1]권리의 행사와 경합 *권리경합이란 권리 자체는 여러 개 발생하지만 그 중 하나를 행사하면 다른 권리가 배제되는 경우⇒선택적행사 ; 임차인이 임차물을 고의 과실로 멸실․훼손한 경우에. 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권이 경합한다. * 법규경합이란 하나의 권리규정이 다른 권리규정을 배제하여 원래부터 하나의 권리만이 발생하는 경우; 일반법과 특별법의 관계, 착오와 하자담보책임의 경합에서 담보책임문제만 발생한다. [2] 권리의 행사와 순위 1.권리의 충돌 2.권리의 순위(충돌의 해결) *물권상호간에는 먼저 성립한 권리가 후에 성립한 권리에 우선한다. *제한물권은 소유권에 언제나 우선한다. *모든 채권자 평등하다. 선행주의 *물권이 채권과 경합하는 경우에는 시간상으로 누가 먼저 성립했는가 불문하고 물권이 우선하는 것이 원칙이다. 예외 - 등기된 임차권, 가등기담보, 대항요건과 확정일자를 갖춘 주택임대차는 후순위물권자보다 우선한다. [3]권리행사의 대한 제한 1. ☆신의성실의 원칙 *로마법에 기원, 신의칙은 근대사법으로 최초 규정은 프랑스민법이며, 독일민법은 채권법 전체의 원칙으로 삼고 있다. 민법전체에 적용되는 기본원리로 규정한 것은 스위스민법이며 우리는 이를 받아들였다. *신의칙은 민법 전체에 대한 일반원칙이며, 사법뿐만 아니라 공법분야에도 적용된다. *신의칙에 반하는 권리행사는 권리남용이 되고, 신의칙에 반하는 의무의 이행은 채무불이행이 된다. *신의성실의 원칙의 파생원칙 ①사정변경의 원칙 *사정변경의 요건을 갖춘 경우 계약의 해제, 해지, 수정을 인정하는 것이 통설 *판례는 비계속적 계약관계에서는 해제권은 부정하지만, 계속적계약인 근보증계약의 사안에서는 예외적으로 사정변경의 원칙을 적용하여 해지권인정(판례;90) ②실효의 원칙 ; 소멸시효에 관한 규정 ④금반언의 원칙 ; 민법 제125조 대리권수여표시에 의한 표현대리 2.☆권리남용의 금지 *로마법의 기원, 독일민법 시카네금지의 원칙을 규정 *권리의 행사에는 권리의 불행사도 포함된다고 해석한다 *권리남용금지의 원칙은 신의칙과 달리 법적 특별관계가 없는 사이에서도 성립하며, 민법전반의 통칙규정 *권리의 행사로 상대방의 권리를 침해했다면 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담한다. *권리남용금지의 원칙은 권리자의 권리자체가 소멸되는 것은 아니다. 그러나 법률의 규정에 의해 권리남용의 효과로 권리가 박탈되는 경우도 있다. 제4절 사권의 보호 [1]사권보호의 의의 *근대법치국가에서는 권리의 보호․구제는 국가구제에 의하는 것이 원칙이고 예외적으로 사력구제가 인정된다. [2]구제방법 *국가구제방법으로는 재판제도, 조정제도 등이 있다. *조정제도는 재판외분쟁해결제도로서, 조정은 법관과 특별한 지식․경험이 있는 자로 구성되는 조정위원회가 한다. ; 신속한 해결, 법원의 업무부단감소, 시민적권리의무 강화, *사력구제방법으로는 정당방위․긴급피난․점유자의 자력구제 등 3가지가 있다. *정당방위와 긴급피난에 의한 가해행위는 위법성이 조각되어 불법행위가 되지 않는다. *자력구제는 민법에 일반규정을 두고 있지 않으며, 점유의 긴급한 침탈에 관하여만 인정하고 있다. *자력구제는 과거의 침해에 대한 회복인 점에서, 현재의 침해에 대한 방어인 정당방위․긴급피난과 다르다. 제3장 권리의 주체 제1절 총설 [1]권리의 주체와 권리능력 *민법 제3조 사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 된다. [2]민법상 권리의 주체 민법은 권리의 주체로는 자연인과 법인에 대하여 권리능력을 인정하고 있다. 제2절 자연인 [1]권리능력 1.권리능력 평등주의 *살아서 출생한 이상 기형아, 조산아 등에 관계없이 권리능력은 평등하다. (권리능력의 보충×) *강행규정 2.권리능력의 시기 *민법에서는 전부노출설, 즉 태아가 모체로부터 전부노출한 때에 출생한 것으로 보는 것이 통설 *출생신고는 보고적신고에 불가하며 권리능력은 당연히 출생과 동시에 취득한다. 3.☆태아의 권리능력 *입법정책 ; 일반적보호주의와 개별적보호주의(우리나라) *우리민법의 개별적 보호주의에 의하여 태아에게 권리능력을 인정하는 것 ; (불․재․대․유․유․사) ①불법행위에 기한 손해배상청구권 ②재산상속 ③대습상속 ④유류분권 ⑤유증의 수증능력 ⑥사인증여 - 다수설은 인정, 판례와 소수설은 부인 *부정되는 것 ; 채무불이행으로 인한 손해배상청구권, 호주승계, 인지청구권, 계약할 수 있는 능력이나 의사표시능력 등 *☆태아의 법적지위 ①정지조건설(판례) ; 태아 상태인 동안에는 취득하지 못하나 살아서 출생한 때에는 사건이 발생한 시기까지 소급하여 권리능력 취득효과 부여하는 견해, 거래안정이 우선 법정대리 불가 ②해제조건설(다수설) ; 태아인 동안에도 출생한 것으로 보는 범위 내에서는 권리능력을 가지며, 사산인 때에 비로소 사건이 발생한 시기까지 소급하여 권리능력 취득의 효과 소멸로 보는 견해, 태아의 보호에 보다 충실, 법정대리에 의해 재산관리나 권리보존 행사 ③양 학설의 공통점은 사산한 경우는 결론이 같다. 권리능력취득시기는 결론상 같다(사건발생시) 4.외국인의 권리능력 *내․외국인은 원칙적으로 평등주의를 취하고 있다. 무국적자도 외국인에 포함한다. *외국인의 권리능력을 제한 또는 박탈할 수도 있다. *절대적 부정 ; 외국인은 조광권, 한국선박 및 한국항공기의 소유권을 취득할 수 없다. *상호주의에 의한 제한 *국회의 동의나 정부의 허가를 요하는 경우 ; 광업권, 어업권 5.권리능력의 종기 *자연인에게 사망만이 유일한 권리능력의 소멸사유가 된다. - 인정사망이나 실종선고은 권리능력의 소멸원인이 아니다. *사적자치로 권리능력을 포기할 수 없다. *사망의 시기 ; 심장정지설이 통설 - 호흡과 심장의 고동이 영구적으로 정지한 때 *사망의 입증곤란을 구제하기 위한 제도; 동시사망의 추정, 인정사망(호적법, 고도의 사망확률), 실종선고(생사불명상태 계속, 일정절차에 의해 사망간주제도) *동일하지 않은 위난으로 사망한 경우에도 사망시기의 선후를 확정할 수 없는 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다. [2]행위능력 1.★의사능력과 행위능력 *구별쟁점 ; ①개념, ②판단방법, ③없을 때의 효과 *권리능력 ①권리, 의무주체가 될 수 있는 자격 ②법정획일적 규정 ③권리귀속이 아예 불가능, 권리의 부존재 *의사능력 ①행위결과를 인식할 수 있는 정신능력 ②획일화×당해 법률행위시 구체적, 개별적으로 판단 ③절대적 무효 *책임능력 ①불법행위책임을 변별할 수 있는 능력 ②구체적 개별적으로 판단하는 것이 원칙 ③불법행위 성립요건의 흠결 *행위능력 ①단독으로 법률행위를 할 수 있는 능력 ②법정으로 획일적 객관화 ③절대적 취소사유, 법정대리제도(행위능력 보충) *의사능력 없는 행위무능력자의 행위는 무효과 취소의 이중효, 무효 또는 취소 선택적 주장 가능 2.무능력자제도 *무능력자제도는 재산상의 법률행위에 대해서만 적용되며, 가족법상 신분행위는 원칙적으로 적용되지 않는다. *무능력자 제도는 의사표시를 요소로 하지 않는 사실행위나 불법행위에는 인정되지 않는다. 3.무능력자의 법정대리인 *미성년자의 법정대리인은 1차로 친권자, 2차로 후견인이 법정대리인이 된다. 후견인은 그의 배우자, 직계혈족, 3촌이내의 방계혈족 순으로 선임 *법정대리인의 권한 - 대리권, 취소권, 추인권, 동의권(금치산자의 법정대리인에게는 인정되지 않는다.) *대리권의 제한 4.무능력자 (1)미성년자 *혼인에 의한 성년의제는 법률혼에 한해 적용되며(사실혼×), 민법 이외의 법률에는 적용되지 않으며, 따라서 선거법, 미성년자보호법, 근로기준법 등에서는 여전히 미성년자이다. *미성년자의 행위능력 ; 법정대리인의 동의를 얻어서 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다. 동의없는 법률행위는 미성년자 본인 또는 법정대리인이 이를 취소할 수 있다. *미성년자와 한정치산자에게 단독행위능력 인정되는 경우 ①☆권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위 *친권자에 대한 부양청구권, 부담없는 증여, 채무를 면제받는 행위, 권리만을 얻는 제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시, 무상으로 보관하고 있는 물건의 반환 *안 되는 것 ; 부담부증여, 경제적으로 유리한 매매, 상속승인 및 상속의 포기, 변제의 수령, 경매목적물의 경락, 상계권의 행사 ②처분이 허락된 재산의 처분행위 (허락은 사용목적이 아닌 재산의 범위, 포괄적인 처분은 ×, 처분이란 사용․수익도 포함) ③허락된 영업(묵시적 허락가능) ④대리행위 ⑤유언행위 ⑥무한책임사원 ⑦근로계약의 체결과 임금청구(친권자 또는 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다. 미성년자가 근로계약을 체결하는 경우에 법정대리인의 동의를 얻어서 체결할 수 있고, 임금의 청구는 단독으로 청구할 수 있다. *동의와 허락의 취소 또는 제한 ; 미성년자가 법정대리인의 동의나 처분의 허락을 받은 재산의 처분행위를 하기 전에는 그 동의나 허락을 취소할 수 있다. - 여기서 취소란 법률행위가 있기 전에 동의나 허락의 효과를 소멸시키므로 철회의 의미로 해석 ; 소급효가 없다. (2)한정치산자 *미성년자와 한정치산자의 비교 ①행위능력 ; 재산법상 동일, 신분법상은 차이(한정치산자는 가족법상행위는 능력자) ②법정대리인의 범위는 차이 ; 미성년자-친권자,후견인, 한정치산자-후견인만 ③근로계약의 체결과 임금청구 규정은 한정치산자에 유추적용 부정(다수설) *한정치산자는 가정법원으로부터 선고를 받은자여야 한다. *청구권자(금차산자도 동일) ; 본인․배우자․4촌 이내의 친족․후견인․검사 *한정치산선고의 청구가 있더라도 본인이 심신상실의 상태에 있다고 보여지는 경우는 금치산선고를 할 수 있다. *한정치산선고의 취소는 소급효가 없고 취소가 있는 때로부터 능력자가 된다. (3)금치산자 *의사능력이 전혀 없는 심신상실자라도 금치산 선고를 받지 않는 한 금치산자가 아니다. * 금치산자의 법률행위는 동의의 유무와 관계없이 본인 또는 후견인이 언제나 취소할 수 있다. *금치산자라도 일정한 가족법상의 행위에는 후견인의 동의를 얻어서 할 수 있다. *유언행위(17세), 대리행위도 의사능력을 회복한 경우에는 가능 *★무능력자 상대방의 보호제도 ①추인, 법정추인제도, 취소권의 단기소멸 ②최고권, 철회권, 거절권의 비교 ; 권리갖는자의 요건과 상대방의 요건 *최고권 ; 선, 악불문, 능력자(법정대리인)에게만 행사 *최회권 : 선의자만, 무능력자에게도 행사 - 계약 *거절권 ; 선, 악불문, 무능력자에게도 행사 - 단독행위 *최고기간(1월이상)내에 확답을 발하지 않으면 추인한 것으로 본다, 그러나 특별한 절차(친족회의 동의)를 거쳐 확답을 하여야 하는 경우에는 취소한 것으로 본다. *무권대리의 상대방의 최고에 대한 본인의 확답이 없는 경우에는 거절한 것으로 본다. ③사술로 인한 취소권의 배제 *17조 1항; 능력자로 오신케 한 경우 - 무능력자 모두에 적용 *17조 2항; 동의 있는 것으로 믿게 한 경우 - 금치산자는 적용없다. *사술의 의미 판례는 무능력자보호위해 적극적 기망수단(단순히 능력자라 칭한 것×), 다수설은 거래안전위해 침묵 등 소극적 기망수단 포함 [3]주소 *우리나라 입법주의 ; (복․실․개) 복수주의, 실질주의, 객관주의 *거소 ; 주소를 알수 없거나 국내에 주소가 없는 자에 대해서 각각 거소를 주소로 본다. *가주소 ; 특정거래에 한해서만, 그 거래 끝나면 종료 [4]부재와 실종 1.의의 *절대로 거래안전보호제도가 아니며 1차적으로 이해관계인(상속인, 배우자, 채권자 등)보호, 2차적으로 부재자등 재산보호 *관할법원은 가정법원이며 선임, 청구, 취소 등은 언제나 법원을 판단이 있어야 한다는 점 주의 *선임 등 청구에는 본인이 안 들어가지만 취소청구에는 본인이 들어간다는 점 주의 2.부재자의 재산관리제도 *3가지 경우에는 동일하게 취급한다(법원의 관여하는 경우) ; ①재산관리인이 없는 경우(원칙) ②재산관리인이 있더라도 권한 소멸시 ③재산관리인이 있더라도 부재자가 생사불명시 *재산관리인의 권한 범위 ①보존행위, 권리와 물건의 성질을 변하지 않는 관리행위는 단독으로 자유롭게 ②처분행위는 가정법원의 허가를 받아서, 위반한 처분행위는 무효 *판례 ; 법원의 허가를 얻은 처분행위라 할지라도 부재자를 위한 것이 아니면 효력이 없다.(判76) *재산관리인이 선임된 이상 관리가 종료되려면 반드시 법원의 취소가 있어야 한다.(형식적 판단) *선임결정의 취소는 소급효가 없으므로 취소 전 재산관리인의 행위에는 영향이 없다. 3.★실종선고 (1)실종선고 요건 *실질적요건 ; 부재자의 생사불명, 실종기간의 경과( 보통실종;5년 / 특별실종;전쟁,선박,항공기,위난; 1년 ) *형식적요건 ; 청구권자의 청구(이해관계인(배우자․상속인․채권자․법정대리인․재산관리인), 검사), 공시최고(6월) - 필연적 선고 *1순위의 재산상속인이 있는 경우 후순위의 상속인은 실종선고를 청구할수 있는 이해관계인으로 볼 수 없다.(판례;86) (2)실종선고의 효과 *실종선고를 받은 실종자는 실종기간이 만료한때 사망한 것으로 간주된다. *실종선고는 실종자의 종래의 주소지를 중심으로 하는 사법적 법률관계만을 종료케하는 제도이다. *실종선고는 실종자의 권리능력을 박탈하는 제도는 아니며, 사법적 법률관계에만 적용되므로 공법상의 선거권, 피선거권의 유무나, 범죄의 성립 등은 실종선고와는 아무런 영향이 없다. *생사불명의 부재자라도 실종선고가 없거나 실종선고가 있더라도 사망간주 시점까지는 생존한 것으로 추정 (3)실종선고의 취소 *실종선고는 가정법원의 형식적 취소가 있어야 한다. *실종선고 취소의 효과는 소급효가 원칙이다. 두가지 예외 ①실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위는 아무런 영향을 받지 않는다. 단 다수설과 판례는 재산관계 및 신분관계 양당사자 모두 선의이어야 한다. Case1. 갑에게 실종선고가 있음을 원인으로 을이 갑소유 건물을 상속하고, 그 후 그 건물을 병에게 매도하여, 현재 병명의로 소유권등기가 되어있는데, 갑이 살아 돌아와 실종선고가 취소된 경우의 법률관계는? =(통설) 을과 병이 모두 선의인 경우에 한해 매매계약이 유효하고, 이 경우에 한해 병이 소유권을 취득한다고 본다. Case2. (통설) 양 당사자의 선의를 요구한다. 따라서 재혼 당사자의 일방만이 악의이더라도, 전혼은 부활하고 후혼은 중혼이 되어, 전혼에는 이혼원인이 생기고, 후혼은 취소할 수 있게 된다. ②실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한자는 선․악의에 관계없이 언제나 반환을 해야 하며 선․악의는 반환의 범위만을 정한다는 점을 명심, 선의인 경우 현존 이익의 범위내에서 악의인 경우는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해도 배상하여야 한다. *권리를 취득한 자에게 취득시효, 선의취득 등의 다른 권리취득의 사유가 있다면 실종선고 취소와 무관하게 권리를 취득할 수 있다 제3절 법인(法人) [1] 법인의 의의 및 본질 1. 의의 ; 법인이란 자연인이 아니면서 법률에 의하여 권리능력을 부여된 사단 또는 재단을 의미한다. 2. 법인의 본질 (1)법인의제설 ; 권리능력○, 행위능력×(이사=대리인), 불법행위능력× (2)법인부인설 ; 권리능력×, 행위능력×, 불법행위능력× (3)법인실재설 ; 권리능력○. 행위능력○(이사=대표), 불법행위능력○ *최근의 판례(88)에서는 법인격의 남용이 문제가 된 사안에서 법인격의 부인을 긍정하고 있다.(법인격남용이론) [2]법인의 종류 1.공법인과 사법인 2.영리법인 ; 구성원의 사익을 도모하고, 법인의 기업이익을 구성원 개인에게 분배하여 경제적 이익을 주는 것을 목적으로 하는 법인 비영리법인 : 영리아닌 사업을 목적으로 하는 법인. 재단법인은 언제나 비영리법인으로 존재한다. 3.사단법인 ; 사람의 단체, 사원의 규정, 사원총회, 자율적, 재단법인 ; 출연된 재산, 사원×, 사원총회×, 타율적 4.내국법인 ; 국내법에 따라 설립하고 국내에 주사무소가 있는 법인이다. [3] 권리능력 없는 사단과 재산 1.권리능력 없는 사단 *집합건물관리단, 자연부락, 주택조합, 학술연구단체, 동창회, 문중, 종중 등 *내부관계 ; 재산소유형태; 총유, 권리능력에 관한 규정만 제외하고 사단법인의 규정 유추적용 *외부관계 ; 당사자능력○, 등기능력○ 2.권리능력 없는 재산 *유치원, 육영회, 종교재단 *법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 재단법인에 관한 규정을 유추적용한다. 3.사단과 조합 *사단 ; 단체성이 강함, 합동행위로 설립, 유한책임, 소송상의 당사자능력과 등기능력 인정됨 *조합 ; 단체성이 약함, 계약관계로 성립, 무한책임, 소송상의 당사자능력과 등기능력 없음 [4]법인의 설립 1.법인설립에 관한 입법주의 준칙주의 ; 법인설립요건 충족하면 당연히 성립, 상법상의 영리법인, 노동조합 허가주의 ; 비영리법인, 학교법인, 증권거래소 강제주의 ; 가입강제, 변호사회, 의사회, 약사회 2.비영리사단법인의 설립(4단계) ①목적의 비영리성 ; 비영리란 구성원의 이익을 목적으로 하지 않는 사업을 말하며, 반드시 공익을 목적으로 할 필요는 없다. ②설립행위 *법적성질 ; 합동행위설(多) *정관의 필요적 기재사항(목․명․사․자․이․사․존) ; 목적, 명칭, 사무소의 소재지, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정, 사원자격의 득실에 관한 규정, 존립시기나 해산사유를 정한 때에는 그 시가 또는 사유 ③주무관청의 허가 *법인의 목적이 2개 이상의 행정관청의 소관사항인 때에는 그들 관청의 허가를 모두 얻어야 한다. ④설립등기 *법인설립의 등기는 성립요건이고, 그 밖의 등기는 모두 제3자에 대한 대항요건이다. 3. 재단법인의 설립(사단법인과 설립행위만 다름) *법적성질 ; 상대방 없는 단독행위 *재산의 출연 ; 생전처분인 때에는 증여에 관한 규정을, 유언인 경우는 유증에 관한 규정을 준용한다. *법인이 재산의 귀속을 제3자에게 대항하기 위해서는 등기를 필요로 한다. *필요적정관작성 ; 목․명․사․자․이 *설립자가 목적과 자산만을 정하고, 사망한 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구로 법원이 정관보충 법인설립 [5}법인의 능력 1.권리능력 *법인의 권리능력은 법률의 규정, 정관의 목적, 성질에 의하여 제한될 수 있다. 1)성질에 대한 제한 *자연인의 천연의 성질을 전제로 하는 권리․의무의 주체가 될 수 없다.(생명권, 친권, 정조권, 신체권 등) *재산권, 명예권, 성명권, 신용권, 정신적 자유권 인정 *재산상속권은 인정되지 않으나 유증을 받을 수 있다. 2)법률에 의한 제한 *법률에 의해서만 제한할 수 있다. 3)목적에 의한 제한 *법인은 정관으로 정한 목적의 범위내에서 권리와 의무의 주체가 된다. 2.법인의 행위능력 *법인의제설에 의하면 권리능력은 인정되나 행위능력은 부정되므로 법인 자신의 행위는 있을 수 없고, 대리인에 의하여 행위의 효과를 취득하게 된다. *법인실재설에 의하면 법인을 대표하는 기관의 행위는 법인자체의 행위가 된다. *대표기관 ; 이사․대표이사․특별대리인․청산인 *법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용한다. *법인의 행위능력의 범위는 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리능력의 범위와 일치한다. 3.★불법행위능력 1)민법의 규정 및 성질 *법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 기한 손해를 배상할 책임이 있다. 2)불법행위의 요건 ①대표기관의 요건 *대표기관이 아닌 사원총회와 감사, 이사가 선임한 대리인, 지배인 등의 행위에 관하여는 법인의 불법행위는 성립하지 않으나, 사용자 배상책임은 성립할 수 있다. ②직무에 관한 행위일 것 *외형이론 ; 행위의 외형상 대표기관의 직무집행행위라고 볼 수 있는 행위 ③불법행위의 요건을 구비할 것 *고의․과실, 위법행위, 인과관계, 손해발생 3)불법행위의 효과 *법인은 피해자에게 무과실책임을 진다. *부진정연대책임 ; 피해자는 법인이나 기관개인에게 동시나 순차로 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다. *구상권 ; 기관개인은 내부관계상의 선관주의의무 위반을 이유로 구상권을 행사할 수 있다. *대표기관의 가해행위가 외형설의 시가에서 보더라도 직무관련성이 없는 경우는 법인은 책임을 지지 한다. →이 경우에는 그 의결의 찬성사원, 집행사원, 이사 및 가타 대표자는 언제나 연대하여 손해배상책임을 진다. [6] 법인의 기관 1.이사(理事) (1)의의 *이사는 대외적으로 법인을 대표하고 대내적으로 업무를 집행한다. *사단법인과 재단법인 모두 없어서는 아니 될 상설적 필요기관이다. (2)이사의 선임․해임 *이사의 임면에 관한 규정은 정관의 필요적 기재사항이다. *이사의 성명과 주소는 등기사항이다. 등기하지 않은 때에는 제3자에게 대항할 수 없다. *제3자의 범위에 관하여 학설은 채열한 견해의 대립이 있으나, 판례는 등기되어 있지 않는 한, 악의의 제3자에게도 대항할 수 없다는 태도를 취하고 있다.(무제한설) *대표에 관하여도 표현대리, 무권대리, 현명주의, 대리행위의 하자 등이 준용된다. (3)이사의 직무권한 *이사가 수인이 있어도 각자 법인을 대표하는 것이 원칙이다. *대표권의 제한은 정관에 기재하는 것으로 족하지 않고 등기해야만 제3자에게 대항할 수 있다. *이익상반의 경우에 관하여는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 선임한 특별대리인이 법인을 대표한다. *복임권의 제한 ; 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 않는 사항에 한하여 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다(임의대리인). 포괄적 위임은 할 수 없다. *이사는 법인의 모든 내부적인 업무를 집행할 권한이 있다. 이사가 수인이 있는 경우 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다. (4)임시이사․특별대리인 *이사가 한 사람도 없는 것은 사원이 없는 경우와 달리 법인의 해산사유가 아니다. *임시이사는 이사가 없거나 결원이 있는 경우에 선임되며, 특별대리인은 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여 법인의 대표하는 기관이다. *임시이사와 특별대리인은 모두 대표기관이라는 점은 공통점이나, 대리권의 범위에 차이가 있다. 2.감사(監事) (1)의의 *감사는 임의기관이며, 감사의 성명과 주소는 등기사항이 아니다. *감사는 이사와 마찬가지로 선관주의의무를 지며 각자 단독으로 업무를 집행한다. *주요직무권한 ; 감사, 보고, 총회소집권 3.사원총회 (1)의의 *사단법인을 구성하는 사원의 전원으로써 구성되는 의결기관이고, 최고의사결정기관이며 필요기관이다. *재단법인에는 사원이 없으므로 사원총회는 없다. 총회는 필요기관이므로 정관으로도 이를 폐지할 수 없다. (2)총회의 종류 *통상총회는 1년에 1회 이상 정기적으로 소집한다. *임시총회 소집 ; 이사가 필요하다고 인정하는 때, 감사가 필요하다고 인정하는 때, 총사원의 5분의 1이상으로부터 회의의 목적을 제시하여 청구하는 때 *총회의 소집통지는 관념의 통지이며 발신주의가 적용된다. *정관의 변경(2/3찬성), 임의해산(3/4찬성)은 총회의 전권사항이며, 정관에 의하여서도 이 권한을 박탈하지 못한다. *총회의 결의사항은 통지된 사항에 대해서만 결의하여야 한다. *서면, 대리인 투표가 가능하다. [7]법인의 주소 *법인의 주소는 그 주된 사무소의 소재지에 있는 것으로 한다. *법인의 수뇌부가 있는 곳이 법인의 주소이다. [8]법인의 정관변경 *사단법인은 사원의 자율적인 의사결정으로 운영됨, 원칙적으로 정관변경 가능 *재단법인은 설립자의 의사에 따라 타율적으로 운영됨, 원칙적으로 정관변경 불가능 1. 사단법인의 정관변경 *총사원의 3분의 2 이상의 동의가 있어야 하며, 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 않으면 효력이 없다. *정관에서 변경할 수 없다고 규정한 경우의 변경 여부 ; 변경이 가능하며, 다만 전사원의 동의 요(要) *정관변경의 한계 ; 법인의 동일성이 파괴되는 정관변경, 즉 비영리법인을 영리법인으로 하지는 못한다. 2. 재단법인의 정관변경 *재단법인의 경우 명칭, 사무소 소재지, 이사의 임면과 같이 그다지 중요하지 않은 사항에 관하여 법원이 보충할 수 있다는 규정을 두고 있으며, 사단법인의 경우에는 이와 같은 규정이 없다. *정관 속에서 그 정관의 변경방법을 정하고 있는 경우의 변경 ; 이 변경에도 주무관청의 허가는 그 효력요건이며 등기는 대항요건이다.(허가를 인가의 성질로 본다 ; 判) *재단법인의 목적달성이 어려울 때 주무관청의 허가를 얻어 목적까지 변경할 수 있다. *재단법인의 기본재산의 처분행위는 정관의 변경을 초래하며, 주무관청의 허가를 얻어야 한다. [9] 법인의 소멸 1. 법인의 해산 및 청산 *법인의 소멸시기는 청산종결의 등기가 결료된 때가 아니라 청산사무가 사실상 종료된 때이다. 2. 해산사유 (1)사단법인․재단법인에 공통한 소멸사유 *존립기간의 만료 기타 정관에 정한 해산사유가 발생한 때 *법인의 목적이 달성된 때 또는 달성불능하게 된 때 *파산 *설립허가가 최소된 때 (2)사단법인에만 특유한 해산사유 *사원이 없게 된 때(이사가 일인도 없게된 때는 임시이사 선임) *사원총회에서 해산결의를 한 때(3/4 이상의 동의) 3.법인의 청산 *파산으로 인하여 해산한 경우에는 파산법이 정하는 절차에 따라서 청산이 이루어지고, 기타의 원인으로 인하여 해산한 경우에는 민법이 규정하는 절차에 따라 청산한다. *청산절차는 강행규정이며, 정관에 이에 다른 규정을 두더라도 효력이 없다. (1)청산법인의 능력 *청산법인은 청산의 목적범위 내에서만 권리를 가지고 의무를 부담한다. *청산의 목적범위내라 함은 청산목적과 직접관련 있는 것이 아닌 경우라도 포함 (2)청산법인의 기관 *법인이 해산하면 이사에 갈음하여 청산인이 청산법인의 집행기관이 된다. *청산인이 되는 자 ; 정관에서 정한자, 총회에서의 선임, 해산 당시의 이사의 순으로 청산이 된다. (3)청산사무 *청산인의 직무 ; 해산등기와 신고, 현존사무를 종결, 채권의 추심, 채무의 변제 *청산인은 채권신고기간 중에는 채권자에 대하여 변제하지 못한다. *청산인이 알고 있는 채권자에 대하여는 채권신고가 없더라도 반드시 변제하여야 한다. *채권신고기간 내에 신고하지 않은 채권자는 청산사무에서 제외된다. *잔여재산의 귀속순서는 정관에서 지정한 자, 법인의 목적에 유사한 목적으로 처분(단, 사원법인의 경우는 총회의 결의 필요), 국고의 순이다. *청산중 법인의 재산이 그 채무를 완제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는, 청산인은 지체없이 파산선고를 신청하고, 이를 공고하여야 한다. [10] 법인의 등기 *법인의 등기는 설립등기만이 성립요건이며, 그 밖의 등기는 모두 제3자에 대한 대항요건이다. *정관의 필요적 기재사항과 등기사항을 주의깊게 정리해야 한다. *이사의 임면에 관한 사항은 정관필요기재사항이고, 이사의 성명과 주소는 설립등기사항이다. [11] 법인의 감독 *주무관청의 감독사항 ; 설립에서 소멸에 이르기까지(허가․신고) *법인의 감독사항 ; 법인이 해산한 후 청산단계에 있는 동안(선임․해임) 제4장 권리의 객체 제1절 권리객체 일반 *각 권리의 객체 ; 물권(물건), 채권(채무자의 행위), 형성권(일정한 법률관계), 항변권(청구권), 무체재산권(정신적 창작물), 인격권(권리주체 자신) 제2절 물건(物件) [1]물건의 의의 *민법 98조 「물건이란 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다」 ; 대표적 입법해석 1.유체물 및 관리가능한 자연력 *전기, 가스, 열기, 냉기, 원자력, 에너지 등 관리할 수 있는 것은 무체물이라도 물건이다. *사람은 물건이 아니다. 인체에 부착된 의치, 의족, 가발은 신체의 일부이지 물건이 아니다. 그러나 분리되면 물건이다. *시체는 다수설이 이를 긍정 특수소유권의 대상으로 본다. 2. ☆독립성이 있을 것 *물건은 배타적 지배와의 관계상 독립성을 가져야 한다. 독립성의 유무는 물리적으로 결정되는 것이 아니라 사회통념에 따라 결정한다. *예외적으로 독립성 인정 ; 토지와 건물의 일부 용익물권설정, 1동의 건물의 구분소유권, 등기된 입목, 명인방법을 갖춘 수목이나 미분리 과실, *판례(判例) 독립성의 유무 시설부지에 정착된 레일(×) 어시장 건물내의 각 점포(×) 임야내의 자연석을 조각하여 제작한 석불(○) 건물의 옥개부분(×), 논의 논둑(×) [2]물건의 분류 1.민법상의 분류 *민법상의 물권의 분류로 부동산과 동산, 주물과 종물, 원물과 과실에 대하여 규정하고 있다. (1)★부동산 *토지와 그 정착물은 부동산이다.(제99조 ①) 1)토지 *토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위내에서 토지의 상․하에 미친다. *미채굴의 광물은 국유로서 광업권의 대상이지, 토지소유권의 대상이 아니다.(온천수는 소유권의 대상) *바다와 토지의 경계는 만조수위선을 기준으로 하며, 하천은 국유에 속한다. *도로는 하천과는 달리 사인(私人)의 소유에 속할 수 있으나, 그 부지부분에 대해서는 소유권을 행사할 수 없다. 2)☆토지의 정착물 중 토지와 별개의 독립한 부동산이 되는 것 *건물 ; 건물의 기능과 효용면에서 적어도 기둥과 지붕 그리고 주벽만이라도 이루어져야 한다. 건물등기부에 공시되고, 집합건물의 경우는 1동의 건물의 일부에 구분소유가능. *입목법에 의한 입목 ;소유권 및 저당권설정가능 *명인방법에 의해 공시된 수목의 집단 ; 소유권양도, 양도담보설정가능 *명인방법에 의하여 공시된 미분리과실 ; 소유권양도, 양도담보설정가능 *농작물 ; 판(判) : 권원×, 명인방법×, 수확기의 농작물(독립성) ; 경작자의 소유 *토지의 부착물이라도 정착물이 아니면 동산이다. ; 가식의 수목, 판자집, 견본주택, 가건물, 토지나 건물에 충분히 정착되지 않은 기계 (2)동산 *부동산 이외의 물건은 동산이다. *자동차, 항공기, 건설기계, 20톤 이상의 선박은 준부동산 *금전 ; 특수한 동산, 개성× 가치○, 점유=소유, 물권적청구권×, 부당이득반환청구권(채권적청구권)○, 소비대차의 대상, *★부동산과 동산의 비교 ① 의의 ; 토지의 정착물 / 부동산 이외의 물건 ② 물권의 종류 ; 소유권, 점유권, 용익물권, 유치권, 저당권 / 소유권, 점유권, 질권, 저당권 ③ 공시방법 ; 등기 / 점유 ④ 공신의 원칙 ; 등기의 공신력 부정 / 점유의 공신력 인정(선의취득) ⑤ 취득시효 기간 ; 일반취득시효 20년, 등기부취득시효 10년 / 악의 점유 10년, 선의 무과실 5년 ⑥ 무주물 선점 ; 무주의 부동산은 국유 / 선점자가 소유권 취득 ⑦ 부합의 효과 ; 원칙적으로 부동산소유작가 부합물의 소유권 취득 / 주종구분이 되는 경우 주된 동산소듀자, 구분되지 않는 경우는 부합당시의 가액의 비율로 공유관계 ⑧ 환매기간 ; 최장기간 5년 / 최장기간 3년 ⑨ 재판관할 ; 부동산 소재지의 법원 / 규정없음 ⑩ 강제집행 ; 강제경매, 강제관리 / 압류 * 동산에만 해당 ; 주무물선점, 유실물습득, (매장물발견은 부동산, 동산 모두 가능) 혼화, 가공 (3)☆주물(主物)과 종물(從物) *의의 ; 각각 독립된 두 개의물건 사이에 한편이 다른 편의 효용을 돕는 관계에 있을 때 전자를 종물, 후자를 주물이라 한다. *종물의 요건 ①주물의 상용에 공하는 것일 것 ②독립한 물건일 것 ; 주물․종물 모두 동산․부동산이든 상관이 없다. 책상과 서랍(×) ③장소적으로 밀접한 관계에 있어야 한다. ④주물․종물 모두 동일한 소유자에게 속할 것 ; 제3자에 대한 피해의 염려가 없는 때에는 동일소유자가 아니라도 된다. *종물의 효과 ( 100조② 종물은 주물의 처분에 따른다) ①강행규정이 아니다. ②저당권의 경우 등기 전․후를 불문하고 종물에도 미친다. ③질권의 경우 언제나 영향을 미치는 것은 아니고 종물이 질권자에게 인도된 때에 한하여 영향을 미친다. *권리에 대한 종물이론의 준용 ; 민법 100조가 규정하고 있는 주물․종물은 물건끼리의 관계이지만 그 법리는 권리 상화간에도 유추적용된다. 원본채권의 양도시 이자채권도 함께 양도 *☆관련판례 ①정화조 ; 종물×, 건물의 구정부분이다. ②건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다 ③수족관 건물은 횟집 점포건물의 종물이다. ④농지에 부속한 양수시설은 농지의 종물이다. ⑤백화점건물의 전화교화설비는 종물이다. ⑥주택에 딸린 방은 종물이다. ⑦토지지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유가는 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다.(대판;2000) (4)☆원물과 과실 *의의 ; 물건으로부터 생기는 경제적 수익을 과실이라 하고 과실을 생기게 하는 물건을 원물이라한다. *천연과실 ①의의 ; 원물의 경제적 용도에 의하여 수취되는 산출물을 의미한다. ②산출물의 의미 ; 자연적 유기적으로 생산되는 물건(열매, 우유, 가축의 새끼 등)과 인공적 무기적으로 생산되는 것(석재, 토사)도 포함한다. 화분에 열린 과실, 경주말의 새끼 등은 학설이 견해대립한다. ③천연과실의 수취권자 *원물의 소유자, 지상권자, 전세권자, 사용차주, 임차인, 선의의 점유자, 매도인, 친권자, 수유자 *유치권자, 질권자, 저당권자 등은 담보물권자로서 지기채권의 우선변제에 충당할 수 있는 과실취득권을 갖는 것이다. *수임인, 수치인, 사무관리자는 취득물 인도의무가 규정되어 있으므로 민법상 과실수취권이 없다. *법정과실 ①의의 ; 물건의 사용대가로 얻은 금전 기타 물건을 의미한다. ②차임, 토지의 사용료(지료), 원본채권의 이자는 법정과실이지만, 지연이자(손해배상의 내용)나 권리의 과실( 근로자의 임금, 주식배당금, 저작권료, 특허권료)은 과실이 아니다. ③법정과실은 수취할 권리의 존속기간 일수의 비율로 취득한다. 2. 물건의 결합정도에 의한 분류 (1)단일물 ; 임야내의 자연석을 조각하여 제작한 석불, 1필지의 토지, 명인방법을 갖춘 미분리의 천연과실이나 수목의 집단 등은 단일물이다. (2)합성물 ; 여러 갱의 물건이 각각 개성을 잃지 않고 결합하여 단일한 형체를 이루고 있는 물건(건물, 보석반지, 자동차). 법률상 하나의 물건으로 다루어진다. (3)집합물 ; 다수의 물건이 집합하여 경제적으로 단일한 가치를 가지는 것(학교, 공장, 도서관). 물건의 집단 내지 집합물에 대해서는 원칙적으로 하나의 물권이 성립할 수 없다. 특별법이 있거나, 경제적 독립성이 있고 공시방법이 갖추어진 경우에는 물권의 성립을 인정할 수 있다. 3. 학문상의 분류 (1)융통물․불융통물 *불융통물 ; 공용물, 공공용물, 금제물 (2)가분물․불가분물 *구별실익은 공유물의 분할, 다수 당사자의 채권관계에서 그 의미가 있다. (3)대체물․불대체물 *구별실익은 소비대차, 소비임차 등에서 그 실익이 있다. (4)특정물․불특정물 *구별실익은 채권의 목적물의 보존의무, 채무변제의 장소, 매도인의 담보책임 등에서 차이가 있다. (5)소비물․비소비물 *구별실익은 소비대차와 사용대차 및 임대차 등에서 구별된다. 제5장 법률행위 개설 제1절 권리의 변동 [1] 권리변동의 의의 *권리의 변동이란 권리의 발생(취득)․변경․소멸을 의미한다. *권리변동이란 법률관계의 변동으로 법률관계는 권리와 의무의 관계로 나타난다. [2] 권리변동의 모습 1.권리의 취득(발생) (1)원시취득 *실익 ; 종전권리가 소멸하고 새롭게 권리취득 *신축․취득시효․선의취득․무주물선점․유실물습득․매장물발견․가족권․인격권 *☆계약에 의한 채권취득 ; 원시취득, 계약에 의한 목적물소유권의 취득 ; 승계취득 (2)승계취득 *이전적승계 ; 특정승계(매매, 증여, 교환), 포괄승계(상속, 포괄유증, 회사의 합병) *설정적승계 ; 제한물권의 설정 2.권리의 변경 (1)주체변경 ; 권리의 이전적 승계 (2)내용의 변경 *성질적변경 ; 물건인도청구권이 손해배상청구권으로 변경, 물상대위, 대물변제 *수량적변경 ; 제한물권의 설정 및 소멸 (3)작용의 변경 ; 저당권의 순위상승, 임차권의 등기 등 3.권리의 소멸(상실) *절대적소멸 ; 목적물의 멸실, 권리의 포기, 몰수, 혼동, 소멸시효의 완성 *상대적소멸 ; 매매로 매도인이 권리를 상실하게 되는 경우 *(判)농지의 포락(하천부지화) ; 농지의 소유권의 절대적 소멸로 성토화한다고 해도 이전 소유권은 부활하지 않는다. [3] 권리변동의 원인 1.법률요건과 법률사실 (1)★법률요건 *법률관계를 발생하게 하는 원인을 총칭한 개념 *법률요건은 당사자가 표시한대로 법률효과가 발생하는 법률행위와 준법률행위, 사무관리, 부당이득, 불법행위, 시효 등과 같이 법률의 규정에 따라 법률효과가 발생하는 경우로 구분된다. (1)법률사실 *법률요건은 하나 또는 수 개의 법률사실로 구성된다. *의사표시 ; 청약, 승낙, 추인, 해제, 해지, 동의, 철회, 공탁, 현명, 대리권수권행위, 시효완성 후의 채무승인 *의사의 통지 ; 최고, 거절, 이행의 청구 *관념의 통지 ; 주로 사실의 통지, 대리권수여의 표시, 시효완성 전의 채무의 승인, 채권양도의 통지․승낙, 인지, 사무처리사항보고 등 *순수사실행위 ; 매장물발견, 주소의 설정, 가공, 유실물습득. 암기 ;(순․매․주․가․유) *혼합사실행위 ; 부부의 동거, 사무관리, 무주물선점, 물건의 인도, 변제 암기 ;(부․사․선․물․변) *사건 ; 물건의 소멸, 부합, 부당이득. 기간, 혼동 등 제2절 법률행위 [1] ★법률행위의 의의와 연혁 1.의의 *법률행위란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 하나 또는 수 개의 의사표시를 필요불가결의 요소로 하는 법률요건을 말한다. *법률행위는 사적자치의 실현수단 2.연혁 *법률행위는 실존개념이 아니고 추상적개념이다. *로마법×, 19세기 독일 판덱텐학파에 의해 중심개념으로 등장 3.법률행위와 의사표시의 관계 *의사표시 없는 법률행위란 있을 수 없으나 의사표시가 법률행위의 유일한 요소는 아니다. *법률행위는 하나만의 의사표시로 법률행위가 되는 수도 있고, 다른 의사표시 또는 의사표시 이외의 다른 법률사실이 결합됨으로써 법률행위를 이루기도 한다. * 법률행위는 반드시 의사표시를 요소로 하므로 의사표시의 흠결이나 하자로 무효, 취소사유가 될 사정이 있으면 당연히 법률행위 전체에 영향을 미친다. [2] 법률행위의 종류 1.☆의사표시에 따른 분류 *상대방 있는 단독행위 ; 취소, 추인, 상계, 면제, 해제, 해지 *상대방 없는 단독행위 ; 재단법인설립, 유언, 소유권의 포기, 무체재산권의 포기. 암기(재․유․포) *단독행위는 민법 기타 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적 인정 *단독행위로 규정하고 있는 행위를 당사자가 계약으로 하는 것은 허용, 반대로는 ×. *단독행위는 원칙적으로 조건과 기한을 붙일 수 없다. 그러나 예외적으로 상대방의 동의가 있거나 상대방에게 이익만을 주는 경우는 가능(채무의 면제․ 유증 등) *합동행위 ; 사단법인설립행위 2. 법률효과에 따른 분류 (1)채권행위 *처분권 필요하지 않다. *이행의 문제를 남긴다.(의무부담행위) (2)물권행위 *처분권이 존재해야 한다. 처분권이 없는 자의 처분행위는 무효 *이행의 문제를 남기지 않는다. (3)준물권행위 *채권양도, 무체재산권의 양도, 채무면제 등 3.기타 분류 *요식행위 ; 유언․혼인․수표행위․법인설립행위 *유상행위 ; 매매에 관한 규정 준용 *무상행위 ; 증여․사용대차 *무인행위 ; 어음․수표행위 *민법상신탁행위 ; 양도담보, 추심을 위한 채권의 양도, 대내적으로 소유권의 이전이 없고, 대외적으로만 소유권이 이전한다. 신탁자가 수탁자에게 갖는 권리는 물권적청구권, 제3자는 선․악 불문하고 언제나 소유권취득 [3] ☆법률행위의 요건 *입증책임 ; 성립요건은 유효를 주장하는 자가, 유효요건은 무효를 주장하는 자가 유효요건의 무존재를 입증 1.성립요건 *성립요건은 유효요건의 선행문제로서 불성립시에는 무효, 취소는 전혀 문제가 안된다. *성립요건은 권리 주장자가, 유효요건은 무효 주장자가 유효요건의 부존재를 입증하여야 한다. (1)일반적성립요건 ; 당사자, 목적(내용), 의사표시 (2)특별성립요건 ; 혼인 등 신고, 유언의 방식, 법인설립에서 설립등기, 수표․어음행위에서 기명날인, 요물계약에서 일정한 급부행위, 계약에서 청약과 승낙의 합치, 물권변동의 공시방법(多), 대물변제에서 인도나 등기 2. 법률행위의 유효요건 *법률행위가 성립요건을 갖추어 성립으로 확정된 후의 문제이다. *유효요건을 갖추지 못한 경우의 효과는 무효 또는 취소.(입법정책의 문제) (1)일반적유효요건 *당사자가 능력을 있을 것(권리능력, 의사능력, 행위능력) *목적이 확정, 가능, 적법, 사회적 타당성이 있을 것 *의사표시에 있어서 의사와 표시가 일치하고 하자가 없을 것 (2)특별유효요건 *대리권의 존재, 조건․기한, 유언자의 사망, 토지거래허가구역에서의 허가, 　 제3절 법률행위의 목적(내용) [1]의의 *법률행위의 목적이란 행위자가 그 법률행위에 의하여 발생시키려고 하는 법률효과를 말한다. *법률행위의 목적은 존재하면 성립하고 그 목적이 확정, 가능하고, 적법하고 사회적 타당성 있어야 비로소 효력이 발생한다. 이러한 요건을 결여한 법률행위는 절대적 무효사유가 된다. [2] 목적(내용)의 확정 *확정은 반드시 성립당시 확정되어야 하는 것은 아니고, 장차 확정할 수 있으면 된다. (실현당시까지) *판단은 법률행위의 해석에 의한다. (해석의 기준 ; 목․사․임․신) [3] 목적의 가능 1.의의 *성립당시 실현가능성(확정과 비교, 성립당시 불능이면 무효) *판단은 사회통념에 의한다. 2.불능의 분류 (1)★원시적불능․후발적불능 1)원시적불능 ; 무효이며, 계약체결상의 과실책임문제(채무자의 고의․과실, 상대방의 선의, 신뢰이익배상) 2)후발적불능 ; 유효이며, 책임문제에 있어서 *채무자의 고의․과실에 의해 발생(귀책사유가 있는) ; 계약의 이행불능으로 인한 손해배상, 계약해제 *채무자의 고의․과실이 없는 경우(귀책사유가 없는) ; 반대급부에 의한 위험부담(채무자주의 원칙) (2)전부불능․일부불능 1)전부불능 ; 전부가 무효 2)일부불능 ; 일부무효의 법리적용 ; 원칙-전부무효, 예외- 그 무효부분만 무효 [4] 목적의 적법 1.의의 *강행법규는 법령 중의 선량한 풍속과 기타 사회질서에 관계있는 규정으로 사적자치가 허용되지 않으며, 이에 위반하는 내용의 법률행위는 무효이다. 임의법규의 위반은 유효 2. 민법상의 강행규정 3. 효력규정과 단속규정 (1)단속규정 *행정법규 특히 경찰법규는 단순한 단속규정이며 그에 위반하는 행위는 원칙적으로 무효가 되지 않는다. *무허가음식점 영업행위, 공무원의 영리행위, 무허가숙박업행위, 부동산등기특별조치법상의 중간생략등기금지규정 (2)효력규정 *위반행위에 대해서 사법상의 효력까지 부정하는 규정 *광업권, 어업권, 증권회사의 명의대여계약, 국토이용관리법상의 토지거래허가규정 4.탈법행위 *강행규정의 간접적 위반 ; 무효 *연금청구권의 담보금지의 연금추심대리권부여행위 [5] 목적의 사회적 타당성 1.의의 *확정된 법률행위이 내용이 실현가능하고 강행규정에 위반되지 않더라도, 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 사항을 내용으로 할 때는 무효이다.(제103조) *불확정적, 일반적 규정으로 판례에 의해 구체화 2.★사회질서 위반행위의 유형 (1)인륜에 반하는 행위 *첩계약은 처의 동의의 유무불문하고 무효이나 생활비, 약육비, 이별금계약은 유효 *첩계약을 단절키로 한 경우는 유효 (2)정의관념에 반하는 행위 *범죄를 하지 않을 것을 조건으로 대가 급부계약 *공무원의 정당한 집행을 조건으로 대가 급부한다는 계약 *배임행위에 적극 가담한 부동산의 이중매매(이중매매는 원칙상 유효) (3)개인의 자유를 극도로 제한하는 행위 *독신약관, 특정인의 종교를 바꾸기로 한 계약, 혼인하면 퇴사하기로 한 근로계약 *어떤 경우라도 이혼하지 않겠다는 내용의 계약 *연수 귀국후 일정기간 근무하지 않으면 해외파견소요 경비를 배상한다는 경우는 유효 (4)생존의 기초가 된 재산의 처분행위 *사찰의 존립에 필수불가결한 임야의 증여계약 *장래 취득할 전재산을 양도한다는 계약 (5)지나치게 사행적인 행위 *도박자금을 대여하는 행위 ※동기의 불법 *원칙적으로 무효가 아니다.(동기가 불법이더라도 법률행위는 불법에 해당하지 않는다.) *예외적으로 표시되거나, 상대방에게 알려진 동기는 법률행위의 내용에 포함되어 무효가 된다. 3. 사회질서 위반의 효과 *선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위는 무효 *제746조 불법원인급여 적용, 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. *제104조 불공정한 법률행위는 민법 746조 단서 규정적용 ; 그러나 불법의 원인이 수익자에게 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 4.☆불공정한 법률행위 ; 제104조 (1)의의 * 104조는 103조 반사회질서 행위의 예시 (2)요건 *요건판단시점은 법률행위의 당시 *객관적요건은 현저한 불공정의 사실과(무상계약×) 궁박, 경솔, 무경험 중 하나 (궁박은 경제적, 정신적 궁박 포함) *주관적요건은 폭리자가 상대방의 궁박, 경솔, 무경험을 알고 이를 이용하려는 의사 *判; 대리행위에서는 본인의 경솔 무경험은 그 대리인을 기준으로 판단하고 궁박상태 여부는 본인을 기준으로 판단한다. *입증책임은 객관적요건과 주관적요건 모두 무효를 주장하는자가 하여야 한다. (3)효과 *불공정법률행위는 무효이다. 절대적 무효사유로서 당사자는 물론 전득자의 선의․악의불문하고 대항할 수 있다. *746조 단서조항이 적용되어 이미 급부한 것에 대해 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. 5. ☆법률행위의 해석 (1)의의 *법률행위의 해석이란 법률행위의 목적 내지 내용을 명확히 하는 것을 말한다. (2)법률행위 해석의 기준(목․사․임․신) 1)당사자의 목적 2)사실인 관습 *당사자가 거래관행과 다른 의사표시를 한때에는 표시한 바가 기준이 된다. *당사자가 관습의 존재를 알고 있어야 하는 것은 아니며, 당사자에게 공통되는 관습이어야 한다. *사실인 관습과 임의규정이 정반대되는 경우에도 사실인 관습에 의한다. *사실인 관습이 강행규정에 반하는 경우에는 사실인 관습은 고려되지 않는다. *관습법은 법원에 해당되며 당연히 법원의 직권조사사항이나, 사실인 관습은 법률행위 해석의 기준으로서 주장입증사항이다. 3)임의규정 4)신의성실의 원칙․조리 (3)해석의 방법 1)자연적 해석 *표의자의 입장에서 표의자의 실제 내심의 의사를 밝히는 것 *근거 ; 자기결정의 원칙, 사적자치의 원칙 *상대방 없는 단독행위, 거짓표시(falsa demonstratio), 오표시무해의 원칙, 자연적해석시 착오문제× 2)규범적 해석 *상대방입장에서 표시행위의 규범적 객관적의미, 가상적의사 밝히는 것 *근거 ; 자기책임의 원칙, 상대방의 신뢰보호 *착오문제 발생 3)보충적 해석 *법률행위의 내용에 간극이 있는 경우, 이를 해석에 의해 보충하는 것, 계약에서 큰 기능을 한다. *법률행위가 성립된 것으로 확정된 후 가상적의사에 의해 흠결을 메우는 해석 ☆법률행위 해석의 성질 *법률문제이다.(사실문제×, 상고이유가 된다. 직권조사사항, 자백구속력 없다.) 　 제6장 의사표시(意思表示) 제1절 의사표시의 의의와 이론 [1]의의 *의사표시의 성립요건은 효과의사, 표시의사, 행위의사, 표시행위가 그 구성요소가 되고 이중 표시의사의 필요성에 대해서는 견해대립이 있고 부정설이 다수설이다. *통설은 거래안전을 위해 표시의사 불필요, 표시의사 없더라도 의사표시는 성립, 단 의사와 표시의 불일치로서 착오취소의 문제발생 *표시의사는 효과의사를 외부에 표현하려는 의사, 표시의사가 없는 경우는 표의자가 자신의 표시행위의 의미를 잘못이해하고 있는 경우 ; 포도주 경매사건이나, 외환시장에서 손가락표시나 매매계약청약서를 저녁초대장인줄 알고 승낙한 경우로서 이 경우라도 의사표시는 성립하고 다만 의사표시의 불일치의 착오취소의 문제가 된다. *원칙적으로 침묵은 의사표시가 아니다. 침묵이 의사표시가 되기 위해서는 특별한 정황과 정황에 대한 인식이 필요하다. *포함적의사표시(추단적의사표시)란 행위자가 이행행위 또는 이행의 수령행위를 하면서 이에 의하여 어떠한 법률관계의 형성을 객관적으로 표시하는 경우(임대차의 묵시적 갱신, 법정추인), 그러나 행위가 있기 전에 이의를 보류한 경우에는 성립되지 않는다. [2]의사표시에 관한 이론 *표의자의 내심의 효과의사를 의사표시의 본체로 보는 것은 의사주의, 표시행위의 객관적 의미를 중시하는 태도는 표시주의이다. *의사주의는 표의자의 이익을, 표시주의는 상대방의 이익이나 거래의 신속, 안전을 중요시하는 주의이다. *우리민법의 태도는 재산법관계에서는 표시주의에 가까운 절충주의를 취하나 가족법상의 신분행위는 의사주의이론에 가까운 절충주의를 취하고 있다. ☆의사표시규정의 적용범위 1.공통점 *신분행위에 적용이 없다. 언제나 무효(의사주의) *공법상의 행위, 소송행위에 적용이 없다. 언제나 표시한대로 유효하다. 2.상법상 특칙 *주식인수청약은 비진의표시 107조 단서 적용 배제, 따라서 언제나 유효 *주식인수청약은 사기, 강박, 착오가 있더라도 회사설립등기 후에는 취소불가 *어음, 수표행위는 민법의 규정이 그대로 적용된다. (判) ☆의사의 흠결과 하자 *(재산법관계의 입장에서 판단한다면) 먼저 ①표시주의(상대방보호, 거래안전)를 원칙으로 해서 유효하나, 상대방의 관여에 따라 ②의사주의(표의자보호)를 적용하고, 제3자의관계에서는 ③표시주의에 의해 선의 제3자를 보호한다. *원칙적으로 비진의표시는 유효, 허위표시는 무효, 착오․사기․강박에 의한 의사표시는 취소사유에 해당. 암기(비․유는 허․무하고, 강․사․착․취) 　 제2절 의사와 표시의 불일치 [1]☆진의 아닌 의사표시(비진의표시, 단독허위표시, 심리유보) 1.의의 표의자가 진의아님을 알고서 한 의사표시(사직원제출행위의 효력) 2.요건 의사표시가 존재, 의사와 표시의 불일치, 의식적 흠결, 하게된 이유나 동기는 전혀 문제되지 않는다. 3.효과 (1)원칙 *비진의 표시는 표시된대로 효력이 발생한다.(상대방 선의 그리고 무과실, 유효 ; 표시주의) (2)예외 *상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나, 이를 알 수 있었을 경우에 그 비진의표시는 무효.(악의 또는 과실 둘 중 하나 ; 의사주의) *비진의 표시에 의한 사직의 경우 ①일반회사의 경우 ; 회사측이 알았거나 알 수 있었을 경우→무효 ②국가와 공무원의 경우 ; 국가가 알았거나 알 수 있었을 경우→무효×(공법상의 행위에는 107조 적용되지×) *상대방의 악의, 과실에 대한 입증책임은 무효를 주장하는 자에게 있다.(유효요건은 무효를 주장하는 자가 유효요건의 부존재를 입증하여야 한다.) *비진의표시가 예외적으로 무효가 되는 경우에도 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 4.적용범위 *상대방 있는 의사표시는 물론이고 상대방 없는 의사표시에도 적용된다. 상대방 없는 의사표시는 언제나 유효 *가족법상의 행위 언제나 무효, 주식인수청약은 언제나 제107조 제1항의 단서의 적용 배제 [2]★통정허위표시(허위표시, 가장행위) 1.의의 *표의자가 상대방과 합의하여 행하는 허위의 의사표시 2.요건 *의사표시가 존재, 의사와 표시가 불일치, 표의자가 불일치를 알고 있어야 한다. 상대방과 통정, 동기는 불문 *상대방과 통정한다는 것은 상대방이 알고 있는 것으로 부족하고, 그에 대한 합의가 있어야 한다. 3.효과 (1)당사자사이의 효과 *당사자 사이에서는 언제나 무효 *허위표시 그 자체는 불법이 아니기 때문에, 허위표시만을 이유로 민법 제746조는 적용되지 않는다.(通) 부당이득청구할 수 있다. *채권자취소권의 대상이 된다.(判) *법률행위의 일부가 허위표시인 경우에는 일부무효의 법리에 따라 해결하여야 한다. *통정이 결여되면 비진의표시의 법리에 따라 해결하여야 한다. (2)제3자에 대한 효력 *허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하지 못한다. 1)☆제3자의 범위 *허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 표시행위를 유효한 것으로 믿고 그것을 기초로 하여 새로이 이해관계를 맺은 자만을 의미한다. *취소․해제 후 말소등기 전까지의 선의의 제3자는 보호된다(判) *☆제3자에 해당하는 자 ; 가장매매의 매수인으로부터 목적부동산을 다시 매수한 자, 가장매매의 매수인으로부터 저당권을 설정받은자. 가장저당권설정행위에 의해 저당권의 실행으로 부동산을 경락받은 자. 가장매매의 매수인으로부터 가등기를 취득한 자. 가장매매에 기한 대금채권의 양수인, 가장매매의 매수인에 대한 압류채권자, 임금채권의 가장양도에 있어서 양수인의 전부채권자. *☆제3자에 해당하지 않는 경우 ; 대리인이나 대표기관이 상대방과 허위표시를 한 경우 본인이나 법인, 채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자, 채권자대위권을 행사하는 채권자, 주식이 가장양도된 경우의 회사, 저당권 등 제한물권이 가장포기된 경우의 기존의 후순위 제한물권자, 가장행위로서의 제3자를 위한 계약에 있어서의 제3자, 가장양수인의 일반채권자. 가장매매에 의한 손해배상청구권의 양수인(通), 채권의 가장양도에서 채무자(通) 2)제3자의 선의 *선의만으로 충분하고 무과실은 요건 필요없다. *최초 법률상 이해관계를 맺을 당시를 기준으로 판단 *선의의 제3자로부터 다시 권리를 전득한 자는 비록 악의이더라도 허위표시를 가지고 대항하지 못한다. 3)대항하지 못한다는 의미는 허위표시의 당사자가 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 없다는 것이며, 선의의 제3자가 허위표시의 무효를 주장하는 것은 무방하다는 뜻 4)허위표시의 철회 *허위표시는 당사자사이에 이를 철회할 수 있다 그러나 선의의 제3자에게 대항하기 위해서는 외형까지 제거하여야 한다. 4. 적용범위 *상대방 있는 단독행위에도 적용된다. *상대방 없는 단독행위, 합동행위는 적용될 여지가 없다. *가족법상 신분행위는 언제나 무효 5. 허위표시와 구별한 개념 *허위표시는 표시에 대한 효과의사가 없는 경우이다. *은닉행위, 신탁행위, 계약명의신탁은 허위표시가 아니다. [3]★착오 1. 의의 *무의식적 흠결 2. 효과 ; ☆취소권발생요건 *①법률행위 내용의 착오 ; 쟁점-동기의 착오(입증책임 ; 표의자) ②중요부분의 착오 ; 기준-객관적요건과 주관적요건(입증책임 ; 표의자) ③중과실이 없어야 한다(입증책임 ; 표의자의 상대방) (1)중요부분의 착오의 의의 *주관적 요건 ; 표의자의 입장, 객관적 요건 ; 사회일반인 (2)중요부분의 착오의 모습 1)당사자에 동일성 착오 *상대방이 누구인지가 중요한 법률행위인 경우 ; 증여, 대차, 위임, 고용 등 *매매와 같이 상대방이 누구인지 여부가 중요하지 않는 경우는 중요부분이 아니다. *매도인이 그 목적물의 소유권이 있는지 없는지도 중요하지 않다. *근저당권설정계약상 채무자의 동일성에 관한 보증인의 착오(대판95, ○) 2)목적물의 동일성 *중요부분의 착오에 해당한다. *토지의 현황 경계에 관한 착오(판,○) *매매 목적물이 경작이 가능한 농지로 알고 매수하였는데 실제로 그 중 일부가 하천부지인 경우 (판,○) 3)성질의 착오(목적물의 소유권, 내력, 성질, 성상에 관한 착오는 중요부분아니다) *법률행위의 객체가 표의자가 생각하였던 성질을 가지지 않는 경우를 말하며 일반적으로 동기의 착오에 해당한다. ☆판례에 의하면 *토지의 시가, 면적(지적)의 착오(×) *부동산매매계약에서 계약급으로 받은 수표가 부도가 난 경우(×) *법률행위의 목적물이 누구에게 속하는가(×) *상해의 정도, 결과 및 치료기간 등을 잘 못 알고 한 합의(○,대판 84) *귀속재산이 아닌 토지를 귀속재산인 줄 알고 국가에 증여한 경우(○) *공무원의 법률 오해에 인해 토지 소유자가 토지를 국가에 증여한 사안(○) (3)표의자의 중과실 *중대한 과실이 있다는 입증책임은 표의자의 상대방이 부담한다. (4)착오의 의사표시는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. (5)표의자의 배상책임 *고의로 한 경우는 착오×, 중과실이 있는 경우는 취소×, 경과실은 있을 지라도 취소권행사 ○ *독일민법은 착오의 취소자는 표의자의 상대방에 대한 배상책임의 명문의 규정을 두고 있다. *우리민법은 표의자의 배상책임의 규정은 없다. 그러나 해석상 계약체결상의 과실책임의 규정을 유추적용하여 손해배상(신뢰이익의 배상)을 청구할 수 있다고 본다.(多) 3. 착오의 유형 (1)표시상의 착오 *오기, 오담, 예컨데 56만원을 65만원으로 잘못기재 (2)표시기관의 착오(제3자에 의한 착오) ; 사자 *표시기관으로서의 사자 ; 본인이 정한 효과의사를 완성하는 표시자 - 착오의 문제 발생(본인의사와 다른 표시) *전달기관으로서의 사자 ; 본인이 완성한 의사표시를 단순히 전달하는 자 (우체부) -착오×,의사표시 부도달 *대리행위에서의 착오는 대리인자신의 의사와 대리인 자신의 표시의 불일치가 있어야 한다.- 본인과 다른 표시는 착오× (3)내용의 착오 *표시행위가 가지는 의의를 잘못 이해한 경우, ￦이 ＄와 같다고 생각한 경우 (4)☆동기의 착오 *의사형성 과정에 있어서의 착오 (동기 ; 왜 그런 법률행위를 했는가하는 이유) *중국집배달사건;손님이 오늘 방문한다고 생각하고 중국집에 음식배달을 시켰는데 오늘이 아니고 내일인 경우 *법률의 착오도 동기의 착오로 파악, 계산착오는 표시되었건 되지 않았던 동기의 착오이다 1)학설 *표시설(多); 동기는 법률행위의 내용이 아닌 바 동기착오는 법적인 의미가 있는 착오일 수 없다는 것이 원칙이다. 그러나 동기가 표시된 경우는 법률행위 내용이 되고 착오취소가 가능하다. 2)판례 *표시설과 같은 입장 ; ①표시되거나 ②동기가 상대방으로부터 유발되거나 제공된 경우 표시되지 않았더라도 취소가 가능하다. *주의할 것은 동기착오가 착오로 될 수 있는 경우라도 109조 요건을 갖추어야 한다, 즉 중요부분이어야 하고 중과실이 없어야 한다. *임대목적물이 타인 소유인 줄 모르고 임대차 계약체결(×) *소를 키울 목적으로 우사를 짓기 위해 매수했으나 우사를 지을 수 없는 토지인 경우(×) *공장에 쓰려고 토지를 매수했으나 그린벨트 지역이었던 경우(×) *귀속해제된 토지인데도 귀속재산인 줄 알고 국가에 증여한 경우(○) *기부채납하지 않아도 휴게소시설 설치허가 받을 수 있는 경우(○) 4. 적용범위 *가족법상신분행위 적용되지 않는다(무효). 주식인수청약적용배제(유효). 공법상행위, 행정처분 적용배제 *화해계약은 원칙상 취소할 수 없다. 다만 화해당사자의 자격이나 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 대한 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있다. 5. 다른 제도와의 관계 *사기와 착오는 선택적 행사 *착오와 하자담보책임과 관계에서는 담보책임이 성립(특별법의 지위) *일단 법률행위가 성립한 다음에야 착오의 문제가 다루어 진다. *법률행위의 해석은 착오에 앞선다, 자연적해석은 착오의 문제×, 규범적해석인 경우에 착오문제○ 　 제3절 하자(瑕疵) 있는 의사표시 [1]의의 *의사와 표시는 일치되어 있으나 타인의 부당한 간섭으로 인하여 표의자의 자유로운 의사결정에 침해가 있는 경우 [2]성립요건 1.사기에 의한 의사표시 *사기를 당한자의 의사결정의 자유를 보호하는데 그 목적이 있다. *요건 ①2단의 고의 ②기망행위 ③위법성 ④인과관계 *기망행위는 일정한 침묵도 부작위에 의한 기망행위가 될 수 있다. *기망행위가 거래상 요구되는 신의칙에 반하는 것일 때에 위법한 것으로 평가한다. *판례 ; 과장분양광고의 위법성(×)-연립주택의 서비스 면적을 포함하여 평형을 과장한 광고 *판례 ; 변칙세일행위의 위법성(○)-백화점들과 같은 대형유통업체의 매장 *인과관계는 피기망자의 주관적인 것으로 족하므로 표의자가 기망행위에 의하여 착오에 빠졌다면 객관적인 주의의무에 반하여 알지 못했더라도 인과관계는 부정될 수 없다. 2.강박에 의한 의사표시 *요건 ①2단의 고의 ②강박행위 ③위법성 ④인과관계 *강박행위란 해악을 고지하는 행위이며 행위의 태양에 제한이 없으므로 침묵도 경우에 따라서 강박행위가 된다. *형사상 적법절차의 고지는 강박행위로 되지 않는다. 그러나 정당한 권리행사도 그 목적이나 수단이 위법하다면 강박행위가 된다.(판례92) *구체적인 해악을 고지하지 않은 경우에는 강박행위가 되지 않는다. - 어떤 해악의 고지가 아니라 단지 각서에 서명날인 할 것을 강력히 요구한 행위는 강박행위가 아니다.(판례79) *판례 ; 상대방 또는 제3자에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 없으므로 무효이다. *강박과 의사표시와의 사이에 인과관계가 있어야 한다. 주관적인 것이라도 무방하다. [3]하자 있는 의사표시의 효과 1.상대방의 사기․강박 *언제든지 취소할 수 있다. 2.제3자의 사기․강박 (1)상대방 없는 의사표시 *언제든지 취소할 수 있다. (2)상대방 있는 의사표시 *표의자는 상대방이 제3자에 의한 사기나 강박의 사실을 알고 있거나 또는 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. (3)제3자에 대한 관계 *하자 있는 의사표시의 취소 역시 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. [4]적용범위 *신분행위, 단체적 행위, 소송행위 및 공법상의 행위에는 적용되지 않는다. [5]다른 제도와의 관계 *착오와의 경합 ; 선택적 행사 *하자담보책임과의 경합 ; 선택적 행사 *불법행위와의 경합 ; 취소의 효과로 생기는 부당이득반환과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어는 것이라도 선택하여 행사할 수 있다. 제4절 의사표시의 효력발생 *표의자의 의사표시가 효력을 발생하기 위해서는 원칙적으로 수령능력을 있는 상대방에게 도달되어야 한다. [1]의사표시의 효력발생시기 1.입법주의 *상대방 있는 의사표시는 표의자가 의사를 결정짓고(표백)→발신하여→도달이 있게되면→상대방이 이를 요지하는 순서로 진행한다. *우리민법의 태도(제111조) ; 도달주의 원칙 →제111조 성질 ; ①임의규정 ②성립요건(多) ③의사표시의 유효를 주장하는 자가 도달의 입증책임을 부담한다. ④원칙적으로 공법상의 행위에도 적용 (1)도달주의 원칙 *도달은 요지가능시설(通,判) ; 상대방이 요지할 수 있는 상태에 이르면 도달한 것으로 본다. 요지시설(×) *상대방이 의사표시의 수령을 거절하거나 고의로 수령을 지연시키는 경우에는 정당한 이유가 없는 한 본래 의사표시가 도달하여야 할 시기에 도달되었다고 본다,(通) *편지가 우편수신함에 투입되어 있거나 동거하는 가족들에게 교부된 때에는 도달된 것으로 본다. *우편법소정의 규정에 따라 우편물이 배달되었다고 하여 언제나 상대방 있는 의사표시의 통지가 상대방에게 도달하였다고 볼 수는 없다.(판례97) 단 등기우편이나 내용증명우편의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 도달되었다고 볼 수 있다. (2)발신주의의 예외를 인정하는 경우 *도달주의와 발신주의의 구별실익 ; 발신주의를 취하면 표의자는 발송사실만 입증하면 족하다. 표의자 보호 ①사원총회소집의 통지 ②격지가 간의 승낙 ③무권대리인의 상대방의 최고에 대한 본인의 확답 ④무능력자의 상대방의 최고에 대한 확답 ⑤채무인수에 있어서 채권자의 확답 ⑥연착된 승낙의 도달전에 지연의 통지발송 (3)도달주의 효과 *발신 후 도달전이라면 의사표시를 철회할 수 있다. *발신 후 표의자가 사망하거나 행위능력을 상실한 경우라 할 지라도 의사표시의 효력에는 아무런 영향이 없다. *사망의 경우에는 그 의사표시의 효과는 상속인에게 승계되고,, 행위능력을 상실한 경우라면 법률효과는 표의자 본인에게 그대로 발생하고, 그 후의 처리는 법정대리인에 의해 행하여지게 된다. 2.의사표시의 공시송달 *요건 ①의사표시의 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하여야 한다. ② 이에는 과실이 없어야 한다. *공시송달의 의사표시는 그 사유를 게시한 날로부터 2주일이 경과된 때 도달로써 효력이 발생한다. *법원의 공시송달명령이 없는 한 일간신문지상에 공고를 내었다 할지라도 공고를 통하여 상대방에게 도달되었다는 입증이 없다면 상대방이 그 공고를 알았다고 인정할 수 없다. *동일인에 대한 그 다음의 송달은 게시 익일부터 *외국에 대한 송달은 2개월 후 효력 발생 [2]의사표시의 수령능력 *수령무능력자(행위무능력자)에 대한 송달은 무효가 아니라 표의자가 효력을 주장할 수 없을 뿐, 단 법정대리인이 안 경우는 효력을 주장할 수 있다. 그러나 무능력자가 도달을 주장하는 것은 무방하다. *행위능력이 인정되는 사항이라면 수령능력도 당연히 인정된다.(권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위 등) *수령능력에 관한 규정은 상대방이 없는 의사표시나 공시송달에 관한 규정, 또한 발신주의가 인정되는 경우에는 적용이 없다. 　 제7장 法律行爲의 代理 제1절 총설 [1]대리제도의 사회적 작용 1.대리제도의 의의 *법률요건은 대리인에 의해 이루어지고 그에 따른 법률효과는 본인에게 귀속되는 것 2.대리제도의 기능 *임의대리는 사적자치의 확장, 법정대리는 사적자치의 보충으로서의 기능이 크다. 3.대리의 본질론 ; 왜? 행위도 하지 않는 본인에게 대리인의 법률행위의 효과가 귀속되는가? *대리인행위설(通說) ; 법률상의 행위자는 대리인이지만 그 대리인의 효과의사에 기하여 본인에게 직접 법률효과가 귀속한다. 대리인 중심, 현명중시(대리인의 효과의사), 대리행위의 하자의 유무도 대리인을 표준으로. [2]★대리가 인정되는 범위 *원칙적으로 의사표시를 요소로 하는 법률행위에 대하여 인정된다. *법률행위일지라도 ①일신전속적인 행위(신분행위 ; 혼인,입양,인지 등 그러나 부양청구권은 가능) ②당사자 사이의 약정에 의해 대리를 금지하는 경우는 대리가 허용되지 않는다. *준법률행위는 원칙상 대리가 허용되지 않는다. 그러나 의사의 통지나 관념의 통지에는 대리규정이 유추적용된다. *사실행위도 또는 대리가 허용되지 않으나 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도에 의한 인도에 관해서는 인정된다.(多) *불법행위에는 대리가 허용될 수 없다. 다만 대리인이 본인의 피용자인 경우에는 본인의 사용자책임이 문제될 수 있다. [3]대리와 구별하여야 할 제도 (대리가 아니다.) *간접대리는 행위자가 자기 이름으로, 그 법률효과도 행위자 자신에게 귀속하였다가 타인에게 이전한다. *법인의 대표는 법인과 일체를 이루고 있다는 점에서 대리와 구별되며, 또는 대표는 사실행위나 불법행위에 관해서도 성립하는 점에서 대리와는 구별된다. *사자는 본인이 결정한 내심적 효과의사를 상대방에게 표시하거나(표시기관), 전달함으로써(전달기관)표시행위의 완성에 협력하는 자. *효과의사를 본인이 결정하면 사자, 대리하는 자 자신이 결정하면 대리인으로 구별한다. *착오의 문제가 발생하는 경우는 사자는 본인의 의사와 사자의 표시가 다른 경우이며, 대리에 있어서는 대리인 자신의 의사와 대리인 자신의 표시가 불일치 되는 경우이다. [4]대리의 종류 1.임의대리와 법정대리 *공통점 ; ①자기계약, 쌍방대리 금지 ② 대리권 남용 ③현명주의 ④대리인의 하자기준 *차이점 ; ①대리권의 범위 ②표현대리의 범위; 125조 ③복임권 유무 ④대리권의 소멸원인 2.능동대리․수동대리 3.유권대리․무권대리 [5]대리에 있어서의 삼면관계 *삼면관계란 대리권, 대리행위, 대리행위효과의 귀속의 관계를 의미한다. 제2절 대리권 [1]대리권의 의의 *법률상의 지위 또는 자격 [2]대리권의 발생원인 1.법정대리인 *법률상 일정한 지위에 있는 자, 지정권자의 지정행위, 법원의 선임행위 2.☆임의대리권의 발생원인 *수권행위에 의해 발생; 임의대리인의 발생원인으로서 대리권 수여가 수권행위이다. *수권행위의 법률적 성질은 상대방 있는 단독행위로 파악하는 것이 통설] *수권행위나 대리관계를 기초적인 내부관계(고용, 위임 등)와 개념상의 분리하는 것은 견해대립이 없다. *수권행위가 기초적 내부관계와 함께 이루어질 때 독자성이 인정되는 지에 대해 견해대립이 있고 독자성 긍정설이 통설, 판례이다. *기초적 내부관계가 무효, 취소, 해제된 경우 수권행위가 영향을 받아 소급적으로 무효 취소되는지 여부에 대한 문제로 무인성설, 무인성설 등 견해의 대립이 있다. *수권행위는 민법상 불요식행위이다. [3]대리권의 범위 1.법정대리권의 범위 *법률의 규정에 의하여 정하여 진다. 2.임의대리권의 범위 ; 수권행위에 의하여 정하여 진다. 3.☆대리권범위에 관한 보충규정(118조) *권한을 정하지 아니한 대리인은 ①보존행위 ②대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위(만)을 할 수 있다. *본조는 대리권은 있으나 그 범위가 분명하지 않은 경우에 적용되는 보충적 규정에 불과하고 대리권의 범위가 분명한 경우나 표현대리가 성립하는 경우에는 적용되지 않는다. *보존행위 ; 가옥의 수선․소멸시효의 중단․미등기 부동산의 보존등기․기한이 도래한 채무의 변제․부패하기 쉬운 물건의 처분 *이용행위 ; 물거의 임대하거나, 금전을 이자부로 대여하는 것 *개량행위 ; 실내장식의 변경, 사용대차를 임대차로 전환, 무이자의 금전대여를 이자부로 이전하는 것 *예금을 주식으로 바꾸는 것, 은행예금을 찾아 개인에게 빌려주는 것, 토지의 지목 또는 형질을 변경하는 것 등은 인정되지 않는다. 4.★대리권의 제한 1)자기계약․쌍방대리의 금지(124조) *임의규정으로 본인의 허락하거나 채무의 이행의 경우에는 허용된다. *임의대리․법정대리 모두에 적용된다. *채무의 이행은 이미 확정되어 있는 법률관계를 단순히 이행하는 경우를 의미하며 대물변제, 다툼이 있는 채무, 기한 미도래의 채무를 이행하는 행위 등의 새로운 이해관계를 가져오는 것은 금지된다. *위반시는 무효가 아니라 대리권의 제한 사항으로서 무권대리이다. *등기의 신청, 주식의 명의개서는 금지규정의 제한을 받지 않는다. *124조 특칙 ; 법인대표에 있어서 이익상반행위의 금지, 친권자의 친권행사에 있어서 이익상반행위의 금지 2)공동대리 *의의 ; 당사자의 약정 또는 법률의 규정에 의해 공동으로만 대리행위를 하여야 하는 경우 *대리인이 수인인 경우라도 각자대리가 원칙이다. *공동대리의 제한에 위한한 경우는 126조 대리권 권한을 초과한 표현대리가 된다. *공동대리의 약정이 있더라도 수동대리에서는 각자대리도 가능하다.(通) 5.대리권의 남용 *의의 ; 대리인이 본인을 위한다는 것을 표시하여 대리행위를 하기는 하였지만, 그것이 대리인 개인의 이익을 얻기위해 한 경우 *효과 ; 107조 1항 단서의 유추적용설(다수설, 판례) - 대리인이 사리를 얻고자 권한을 남용하여 배임적 행위를 한 경우에도 대리행위로서 유효하다. 다만, 상대방이 그 사정을 알았거나, 알 수 있었을 경우에는 107조 1항 단서 유추적용하여 그 효력을 부정한다. *대리권의 남용으로 인정되면 대리권이 부정되고 협의의 무권대리가 된다. *임의대리, 법정대리 어느 경우에도 성립될 수 있다. 6. 대리권의 소멸 1)공통소멸원인 ; 본인사망, 대리인의 사망, 대리인의 금치산 또는 파산, *주의 대리인의 한정치산자의 선고로는 대리권은 소멸하지 않는다. 2)임의대리에 특유한 소멸원인 ; 원인된 법률관계의 종료, 수권행위의 철회, 본인의 파산(견해대립) 3)법정대리에 특유한 소멸원인 ; 법률에서 규정을 한다. 제3절 대리행위(代理行爲) 1.☆대리의사의 의사 ; 현명주의 *본인에게 법률효과를 귀속시키려는 의사를 의미하고, 본인의 이익을 위하서라는 뜻은 아니다. *대리의사의 표시방법은 일정한 형식이 없다. *수동대리에서는 본인에 대한 의사표시라는 것을 상대방이 현명하여야 한다. *상행위에 대해서는 현명주의가 적용되지 않는다. *현명하지 않는 행위는 대리인 자신을 위한 것으로 본다. 다만 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다. 임증책임은 대리인이 부담한다. 2.☆대리행위의 하자 *대리행위에 하자가 있는 경우에는 하자대로 본인에게 효과가 귀속한다. 본인이 하자에 따른 권리를 행사하여야 한다. 즉 다시 수권을 받지 못한 대리인은 하자에 따른 권리행사를 하지 못한다. *의사표시의 효력이 의사의 흠결․사기․강박 또는 어떤 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 경우의 사실의 유무는 대리인을 표준으로 하여 결정한다. *특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지(不知)를 주장하지 못한다. 3.★대리인의 능력 *대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다. *그러나 대리인은 법률행위의 행위자로서 의사능력은 있어야 한다. *본인은 대리인이 무능력자라는 것을 이유로 그의 대리행위를 취소하지 못한다. *본인․대리인간의 기초적 내부관계나 수권행위는 무능력을 이유로 취소할 수 있다. *본인은 스스로 의사표시를 하는 것이 아니므로 의사능력 및 행위능력을 가져야 할 필요는 없다. 그러나, 권리능력은 가져야 한다. 제4절 대리의 효과 *대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. *대리인이 제3자에 대하여 가한 불법행위의 효과는 본인에게 귀속되지 아니한다. 　 제8장 무효와 취소 제1절 총설 1.★무효와 취소의 구별 * 무효는 특정인의 주장을 필요로 하지 않고 그 효력이 없는 데, 취소는 취소권자가 취소권을 행사하기까지는 아무런 영향을 받지 않는다. *무효는 시간의 경과에 의해 그 효력에 변동이 생기지 않으나, 취소는 취소권의 존속기간 내에 행사하지 않으면 더 이상 취소를 할 수 없게 된다. *법률행위를 취소하게 되면 소급해서 무효가 되므로, 취소한 경우에는 그 결과에서 무효와 취소는 같게 된다. *법률행위가 무효인 경우에도 취소원인이 따로 존재하는 경우에는 각 그 요건을 증명하여 무효를 주장하거나 취소를 주장할 수 있다. -이중효라 한다. 예컨데 미성년자자가 의사무능력의 상태에서 계약을 체결한 경우 *무효의 경우와 취소 사유가 되는 경우를 반드시 정리할 것 제2절 법률행위의 무효 1.무효의 의의와 일반적 효과 1)☆무효의 의의 *무효인 법률행위에 있어서는 의욕된 법률효과와 관련하여 해당 법률행위가 행하여지지 아니한 것으로 간주된다. *법률행위의 무효는 이른바 법률행위의 부존재와는 구별되어야 한다. 법률행위가 성립요건을 갖추지 못할 때를 법률행위의 부존재라 하고, 성립요건을 갖추었으나 효력요건을 갖추지 못한 때를 법률행위의 무효라 한다. *무효인 행위에 있어서는 이미 이행이 된 때에는 부당이득으로 반환하여야 하고 아직 이행 전이라면 이행할 필요가 없다. 그러나 불법원인급여인 경우에는 부당이득의 반환을 청구하지 못한다. 2.무효의 종류 1)절대적 무효․상대적 무효 *절대적 무효는 법률행위를 행한 당사자 사이에서 뿐만아니라 제3자에 대한 관계에서도 없다. *상대적 무효는 당사자 사이에서는 무효이지만, 무효로써 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 경우를 말하며, 상대방이 진의 아님을 알고 있는 비진의표시와 통정허위표시가 이에 속한다. *무효의 경우 절대적 무효가 원칙이며, 취소는 상대적 취소가 원칙이다. 2)당연무효․재판상무효 *민법상 무효는 원칙상 당연히 무효인 것으로 법률행위를 무효로 하기 위하여 특별한 행위 또는 절차가 필요하지 않다. *재판을 통해서만 무효를 주장이 가능한 재판상무효가 있으며, 회사설립의 무효와 회사합병의 무효가 그 예이다. 3)☆전부무효․일부무효 *전부무효의 원칙 ; 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 원칙적으로 그 전부가 무효이다. 다만 그 무효부분이 없었더라도 법률행위를 하였을 것이라도 인정될 때에 한하여 나머지 부분은 유효하다. *요건 ; 법률행위의 일체성 및 분할가능성, 나머지 부분만으로도 법률행위를 의욕하여야 한다. 물론 당사자의 의사를 해석함으로써 이를 판단해야 한다. 4)☆확정적무효․유동적무효 *법률행위의 무효는 확정적으로 효력이 발생하지 않는 것이 원칙이다. *유동적무효 ; 법률행위의 효력이 현재로서는 발생하지 않지만 추후에 허가 내지 인가를 받거나, 추인을 얻거나, 정지조건이 성취되거나, 시기가 도래함으로써 법률행위시에 소급하여(혹은 장래에 향하여) 유효로 확정될 수 있는 법적상태를 유동적무효라고 한다. (참조) *판례는 토지거래계약의 목적물이 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내의 토지인 경우에 양당사자가 관청의 허가를 얻어야 비로소 계약의 효력이 확정된다고 하는 유동적무효의 법리를 전개하고 있다. *유동적무효인 법률행위의 효력 ①허가받을 것을 전제로 한 유동적 무효상태의 거래계약은 허가를 받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없다. ②거래계약의 당사자로서는 허가를 받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약으 해제하거나 그로 이한 손해배상을 청구할 수 없다. ③유동적 무효상태의 계약당사자는 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무를 부담하므로 계약당사자들은 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가 신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다. ④특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태에 있는 매매계약에서도 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다. ⑤유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무를 부담하므로, 당사자일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우에 상대방에게 일정한 손해배상액을 배상하기로 하는 약정은 유효하게 할 수 있다. ⑥유동적 무효상태의 계약에 대하여 관할도지사에 의한 불허가처분이 있을 때 뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가 신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에는 확정적 무효가 된다. 3.☆무효행위의 추인 1.의의 *무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다. 2.요건과 효과 *당사자는 그 법률행위가 무효임을 알고 추인하여야 하며, 추인시에 새로운 법률행위의 유효요건이 존재하여야 한다. *추인은 명시적으로 혹은 묵시적으로도 할 수 있다. *무효행위를 추인함으로써 새로운 법률행위가 성립한다. *무효행위에 대한 추인에는 소급효가 인정되지 않는다. 그러나 당사자의 약정에 따라서 소급효를 가진 추인은 가능하므로, 행위시에 소급시켜 추인할 수도 있다. *모든 무효에 추인이 가능한 것은 아니며, 추인당시에 무효원인이 종료되어 있어야 한다. 4.☆무효행위의 전환 1)의의 *무효행위의 전환이란 원래 법률행위가 무효이지만 동시에 다른 법률행위로서의 요건을 갖출 때에는, 당사자가 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 한에서 다른 법률행위로서의 효력을 인정하는 제도이다. 2)요건 *일단 성립한 법률행위가 무효이어야 한다. *단독행위에 관해서는 성질상 그 전환을 인정할 수 없다고 보는 것이 통설적 견해이다. 그러나 인정설을 주장하는 견해가 있으며 다음의 경우를 그 예로 들고 있다. 비밀증서에 의한 유언이 그 방식을 결여한 경우에는 자필증서의 방식을 갖춘 경우에 한하여 자필증서에 의한 유언으로서 인정하며, 연착된 승낙과 변경을 가한 승낙은 새로운 청약으로 간주된다. *당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정되어야 한다. 가상적의사 *다른 법률행위의 요건을 갖추어야 한다. *무효인 제2의 행위가 요식행위이든, 불요식행위이든 상관없이 불요식행위로의 전환은 가능하다. *무효행위의 전환에 관한 규정은 임의규정이며 신분행위에도 인정된다는 것이 판례의 태도이다. 　 제3절 법률행위의 취소 1.의의 *의사표시가 행위무능력 상태에서 행하여지거나 또는 착오․사기․강박에 의하여 행하여진 경우에 의사표시의 효력을 일방적으로 소급하여 소멸시키는 것을 협의의 취소라고 한다. 이 경우에만 민법 140조 내지 146조의규정이 원칙적으로 적용된다. 2.민법 제140조 이하의 규정이 적용되지 않으면서 취소라는 용어가 사용되는 경우 *재판 또는 행정처분의 취소 ; 한정치산선고 및 금치산선고의 취소, 실종선고의 취소 등 *유효한 법률행위의 취소 ; 영업허가의 취소, 사해행위의 재판상 취소 등 *신분행위의취소 ; 혼인의 취소, 이혼의 취소, 친생자승인의 취소 등 3.☆취소권자 *무능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 대리인, 승계인 *무능력자(미성년자․한정치산자․금치산자)도 자신의 행위를 단독으로 취소할 수 있다. *하자있는 의사표시 한 자에는 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시 한 자를 의미한다. *임의대리인은 본인으로부터 취소권의 행사에 대한 별도의 수권행위가 있어야 한다. *취소권만의 승계는 인정되지 않으며, 취소할 수 있는 행위에 의하여 취득한 권리의 승계가 있는 경우에만 특정승계인은 취소권자가 된다. 4.취소의 방법 *취소권은 형성권이므로 일방적 의사표시에 의한다. *일부취소에 대해서는 ꡐ일부무효의 법리ꡑ에 준하여 가능하다고 보는 견해가 있다. *취소의 상대방은 본래 법률행위의 상대방에 대하여 하여야 한다. 제3자에게 양도한 경우에도 원래의 상대방이 여전히 취소의 상대방이다. *상대방 없는 의사표시는 취소는 특정인에게 할 필요가 없으므로 취소의 의사를 적당한 방법으로 외부에 객관화하면 된다.(통설) 5.☆취소의 효과 *소급효 *취소된 원인행위에 기초하여 급부의 실현행위가 이미 이루어진 때에는 당사자들은 이를 원상으로 회복하여야 한다. 이 때 당사자들이 부담하는 의무는 부당이득이다. *무능력자는 취소된 행위에 의하여 받은 이익이 현존하는 한도내에서 반환할 책임이 있다. 6.☆취소할 수 있는 법률행위의 추인 1)의의 * 취소할 수 있는 법률행위를 그 취소사유에도 불구하고 유효로 확정시키겠다는 취소권자의 의사표시이다. 2)추인의 요건 *추인을 할 수 있는 자는 취소권자에 한정된다. *반드시 취소원인이 종료한 후에 추인하여야 한다. 다만 무능력자의 법정대리인은 언제나 추인할 수 있다. 또한 금치산자가 아닌 무능력자는 법정대리인의 동의를 얻어 유효한 추인을 할 수 있다. *취소권자는 취소할 수 있는 행위임을 알고서 추인하여야 한다. *추인의 방법은 취소와 같다. *☆민법상 추인의 종류 및 그 효과 ①무권대리행위의 추인 ; 소급 유효 ②무효인 법률행위의 추인 ; 비소급, 장래에 향하여 새로운 법률행위를 한 것으로 본다. ③취소할 수 있는 법률행위의 추인 ; 추인이 있으면 취소할 수 있는 법률행위는 유효한 행위로 확정된다. 추인의 소급효는 의미가 없다. 7.☆법정추인 1)의의 *취소할 수 있는 법률행위에 대하여 일정한 사유가 존재하면 당연히 추인한 것으로 간주한다. 취소권의 배제 2)요건 *법정추인의 사유는 추인할 수 있는 후에, 즉 취소원인이 종료한 후에 발생하여야 한다. *취소권자는 추인의 의사표시를 할 필요가 없을뿐더러 취소할 수 있는 행위임을 인식할 필요도 없다.(통설, 판례) *취소권자가 이의를 보류한 경우에는 법정추인의 사유가 존재하여라도 법정추인은 성립되지 않는다. *법정추인사유 ①전부나 일부의 이행 ②이행의 청구; 취소권자가 채권자로서 상대방에게 채무이행을 청구하는 경우만을 의미한다. ③경개 ④담보의 제공 ⑤취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도 ; 취소권자에 의한 양도에 한정된다. ⑥강제집행 *법정추인 중 ①,②는 취소권자가 청구하는 경우에 한한다. 상대방으로부터 받은 경우는 해당하지 않는다. 3)효과 *취소할 수 있는 법률행위임에도 불구하고 이에 대하여 추인한 것으로 본다. 따라서 통상의 추인과 마찬가지로 취소할 수 있는 법률행위는 유효하게 확정되고 이후에는 취소할 수 없게 된다. 8.☆취소권의 단기소멸제도 *취소할 수 있는 법률행위에 의한 법률관계를 가능한 빨리 확정하고 상대방을 불안전한 지위에서 벗어날 수 있도록 하여 거래안전을 도모하려는 데 그 목적이 있다. *추인할 수 있는 날로부터 3년과 법률행위를 한 날로부터 10년의 두 기간 가운데 먼저 만료되는 기간에 취소권은 소멸한다. *취소권은 형성권이므로 불행사의 사실상태라든가 중단이 있을 수 없으므로 소멸기간은 제척기간이다. 따라서 제척기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 한다. 　 제9장 법률행위의 부관 제1절 총설 1.부관의 의의와 종류 1)법률행위의 부관의 의의 *법률행위의 효과의 발생 또는 소멸에 관하여 이를 제한하기 위하여 법률행위의 내용으로써 부가되는 약관을 가리킨다. *사적자치에 의한 법률효과의 제한으로 주된 의사표시에 부가하는 종된 의사표시 2)법률행위의 부관의 종류 ; 조건과 기한, 부담 *조건과 기한은 법률행위의 효력이 발생하는 데 혹은 그 효력이 소멸하는 데 영향을 주는 법률행위의 일부 내용이다. *부담은 무상행위에서 출연자의 상대방에게 요구되는 대가적 급부이다. 부담부 증여, 부담부 유증 *부담부 증여는 무상계약이나 쌍무계약에 관한 규정이 준용된다. 2.조건과 기한의 구별 *조건과 기한은 법률행위의 성립에 관한 것이 아니라, 법률효과의 발생, 소멸에 관한 것으로 특별유효요건이다. *조건은 장래 불확실사실을 의미하며, 기한은 장래확실한 사실을 의미한다. 제2절 1.조건의 개념 1)조건의 의의 *조건이란 장래의 불확실한 사실에 법률효과의 발생․소멸을 의존케 하는 법률행위의 부관이다. *조건은 법률효과의 발생 또는 소멸에 관한 것이며, 성립에 관한 것이 아니다. *조건은 장래의 사실에 관한 것이지 과거의 사실이나 현재의 사실은 조건이 되지 못한다. 2)가장조건 *법정조건 *불법조건 *기성조건 *불능조건 *★기성조건+정지조건이면 조건없는 법률행위로 유효이다. *기성조건+해제조건이면 무효이다. *★불능조건+정지조건이면 무효이다. *불능조건+해제조건이면 조건없는 법률행위로 유효이다. 2.조건의 종류 1)법률행위의 효력을 그 성취에 의하여 발생하게 하는 조건을 정지조건이라고 하고, 이미 발생한 법률행위의 효력을 그 성취에 의하여 소멸하게 하는 조건을 해제조건이라고 한다. 2)장래의 불확실한 사실이 현재의 상태를 변경하는 것을 그 내용으로 할 때는 적극조건이라 하고, 변경하지 않는 것을 그 내용으로 할 때는 소극조건이라 한다. 3)수의조건 *당사자일방의 임의의사에 관련된 조건을 수의조건이라고 한다. 그 가운데 법률행위의 효력을 당사자일방의 임의의사에 전적으로 의존하게 하는 조건을 순수수의조건이라 하며 이는 무효이다. *법률행위의 효력을 당사자일방의 의사에 의존하면서도 임의의사에 따른 작위 또는 부작위에 의존하게 하는 조건을 말한다. 4)비수의조건 *조건의 성취여부가 당사자의사와는 전혀 관계없이 자연적 사실이나 제3자의 의사나 행위에 의존하는 조건을 우성조건이라고 한다. 반면에 조건의 성취여부가 당사자의 의사 및 제3자의 의사에 의존하는 조건을 혼성조건이라고 한다. 3.★조건을 붙일 수 없는 법률행위 *조건부 법률행위는 그 효력의 발생과 소멸이 장래에 대하여 불확정적이므로, 법률관계가 확정적이어야 하는 법률행위에는 조건을 붙일 수 없다. 1)단독행위 *단독행위는 원칙적으로 조건을 붙일 수 있다. *예외 ; ①상대방의 동의가 있는 경우 ②채무면제 혹은 유증처럼 상대방에게 이익만 주는 경우 ③상대방이 결정할 수 있는 사실을 조건으로 하는 경우에는 단독행위에도 조건을 붙일 수 있다. 2)신분행위 *혼인, 이혼, 입양, 인지, 상속의 포기 등 신분행위에는 원칙적으로 조건을 붙일 수 없다. *민법은 유언에는 조건을 붙일 수 있도록 하였다. 3)조건과 친하지 않은 행위에 조건을 붙인 경우의 효과 *조건과 친하지 않은 법률행위에 조건을 붙이면 원칙적으로 법률행위 전부가 무효이다. *어음행위와 수표행위에는 조건을 붙이는 것은 허용되지 않지만, 기한은 붙일 수 있다. *어음보증은 어음거래의 안정성을 해치지 않으므로 조건을 붙이는 것이 허용된다. *어음과 수표에 조건을 붙인 경우에는 이를 기재하지 않은 것으로 본다. 조건 없는 어음과 수표로서 효력발생한다. *물권행위에 대해서도 조건이나 기한을 붙일 수 있다. 4.조건의 성취와 불성취의 의제 *조건이 성취될 경우에 불이익을 받을 자가 신의칙에 반하는 방법으로 조건의 성취를 방해하면 그 조건은 성취된 것으로, 또한 조건이 성취될 경우에 이익을 받을 자가 그러한 방법으로 조건을 성취시키면 그 조건을 성취되지 않는 것으로 각각 주장할 수 있다. *상대방은 조건의 성취 및 불성취를 주장하거나 손해배상청구권을 선택적으로 행사할 수 있다. 5.★조건부법률행위의 효력 1.조건의 성부확정 전의 효력(조건부권리) *조건부권리를 침해한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지게 되며, 조건부권리를 침해하는 처분행위는 무효가 된다. *조건부권리․의무는 일반규정에 따라 이를 처분․상속․보존․담보로 할 수 있다. 2.조건의 성부 확정 후의 효력 *정지조건은 조건이 성취되면 법률행위는 그 효력이 발생하고, 해제조건은 조건이 성취되면 법률행위의 효력은 소멸한다. *조건성취의 효과는 조건성취시로부터 발생하고 그 이전으로 소급하지 않는 것이 원칙이나. 당사자가 의사표시로 성취전으로 효력을 소급시킬 수 있다. [기한(期限)] [1]기한의 의의 및 종류 1. 기한의 의의 *법률행위의 당사자가 그 효력의 발생과 소멸을 장래에 발생할 확실한 사실에 의존하게 하는 법률행위의 부관을 기한이라 한다. *장래사실의 발생이 확정적이라는 점에서 불확정적인 조건과 다르다. 2. 기한의 종류 (1)시기와 종기 *채무의 이행과 같이 법률행위의 효력의 발생시기를 정하는 기한을 시기(始期)라 하고, 법률행위의 효력의 소멸시기를 정하는 기한을 종기(終期)라 한다. (2)☆확정기한과 불확정기한 *도래시기가 확정되어 있는 기한을 확정기한이라 하고, 확정되어 있지 않은 기한을 불확정기한이라 한다. *ꡐ이 집이 팔리면 당신 채무를 변제한다.ꡑ은 불확정기한으로 본다.(통설) *ꡐ임차인에게 매도할 때까지 임대차의 기간으로 정한다.ꡑ는 기한을 정한 것으로 볼 수 없다.(대판, 조건으로 본다.) [2]☆기한을 붙일 수 없는 법률행위 *조건과 친하지 않은 법률행위는 대체로 기한과 친하지 않은 법률행위이다. *법률행위의 효과가 그 성립과 동시에 즉시 발생하여야 하는 법률행위, 소급효가 있는 법률행위에는 시기를 붙일 수 없다. * 어음행위나 수표행위에는 시기를 붙일 수 있다. [3]기한부 법률행위의 효력 1.기한의 도래 *기일의 도래 또는 기간이 경과함으로써 기한은 도래한다. *기한의 이익을 포기하거나, 상실한 때에도 기한이 도래한 것으로 된다.(통설) 2.기한도래 전의 기한부 법률행위의 효력 *조건부권리의 침해금지와 조건부권리의 처분 등의 규정을 기한부 권리에 준용하고 있다. 3.기한도래 후의 기한부 법률행위의 효력 *시기부 법률행위에서는 그 기한이 도래하면 그 효력이 발생한다. 반면에 종기부 법률행위에서는 그 기한이 도래하면 그 효력이 소멸한다. *★기한의 효력에는 소급효가 없고, 이것은 기한의 본질상 당사자의 특약에 의해서도 소급효를 인정할 수 없다. [4]기한의 이익 1.의의 *기한의 이익이란 시기 또는 종기가 아직 도래하지 않아 아직 법률행위의 효력이 확정되지 않았음에도 불구하고 당사자가 받는 이익을 말한다. *☆기한이 어느 당사자를 위하여 존재하는지 불분명한 경우에는 채무자의 이익을 위하여 존재하는 것으로 추정된다. *기한의 이익이 채권자 또는 쌍방을 위하여 존재하는 경우에는 이를 주장하는 자가 입증해야 한다.(통설) *유상행위는 기한의 이익은 쌍방 모두에게 있지만, 무상행위에서는 어느 일방만이 갖는다. *채권자만이 가지는 경우(무상임치), 채무자만이 가지는 경우(무이자 소비대차), 채권자와 채무자 쌍방이 가지는 경우(이자부 정기예금)가 있다. 2.☆기한의 이익에 대한 포기 *기한의 이익은 포기할 수 있다. 일방적 의사표시, 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다. *포기는 소급효가 없으므로 장래를 향해서만 효력이 있다. *기한의 이익이 상대방을 위해서도 존재하는 경우에는 상대방의 손해를 배상하고 포기할 수 있을 뿐이다.(통설) 3.기한의 이익의 상실 *채무자는 그 시기가 도래하지 않았음을 이유로 채권자의 기한 도래 전의 이행청구를 거절하지 못한다. *상실사유 ①채무자가 담보를 손상하거나, 감소 또는 멸실하게 한 때 ②채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 않은 때 ③채무자가 파산선고를 받은 경우 제10장 기간 및 소멸시효(기간) 제1절 기간(期間) [1] 기간의 의의 *기간이란 어느 시점에서 어느 시점까지의 계속된 시간을 말한다. 기한과 구별 *기간은 사건이다. *기간에 관한 규정들은 보충규정이다. *공법관계에도 적용된다. [2]기간의 계산방법 1.자연적 계산방법 *기간을 시․분․초로 정한 경우에는 즉시를 기산점으로 계산하고, 종료된 시․분․초에 만료한다. 2,역법적 계산방법 *기간을 일․주․월․년으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다. (1)☆기산점 *원칙은 초일은 산입하지 아니한다.(초일불산입의 원칙) *예외 ①기간이 오전 0시부터 시작하는 경우에는 초일을 산입한다. 행정소송기간의 초일, 농지혁법상 분배농지이람표의 총람공고기간의초일, 국회의원선거법상의 선거공고일의 초일은 산입한다. ②연령계산에서도 출생일은 산입한다. 호적에 관련된 신고에서도 그 신고사유의 발생일로부터 신고기간이 기산된다. (2)☆만료점 *기간말일의 종료로 기간은 만료한다. 다만, 판례(判例)는 「정년53세라는 것은 만53세에 달하는 날을 의미하지, 만53세가 만료되는 날을 의미하지는 않는다.」고 한다. *주․월․년의 처음부터 기간을 계산하는 경우에는 그 주․월․년이 종료하는 때에 만료하지만, 처음부터 계산하지 않을 때에는 최후의 주․월․년에서 기산일에 해당하는 날의 전일로 기간은 만료한다. *월 또는 년으로 정한 경우에 최후의 월에 해당일이 없는 경우에는 그 월의 말일로 기간이 만료한다. *기간의 말일이 공유일에 해당하는 때에는 그 기간은 그 익일로 만료한다. 공휴일이란 국경일․일요일을 비롯한 휴일을 말하며, 공휴일에는 임시공휴일이 포함된다. *기간의 초일이 공휴일이라 하더라도 기간은 초일부터 기산한다. 3.☆ 기간역산의 계산방법 *민법상 기간의 계산방법은 일정한 기산일로부터 소급하여 과거에 역산되는 기간에도 준용된다. *사원총회소집통지 ; 관념의 통지에 해당하며, 1주일전 발신주의 적용된다. 예컨데 5월30일 오전 10시에 총회가 개최된다면, 5월 12일 24시까지 발송하여야 한다. 제2절 소멸시효(消滅時效) [1]시효제도 1.시효제도의 의의 *시효란 일정한 사실상태가 일정기간 계속된 경우에 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는가에 상관없이 그 사실상태를 존중하여 법률상 일정한 효과를 생기게 하는 법률요건이다. 2.시효제도의 존재이유 *통설은 대체로 다음 세가지를 시효제도의 존재이유로 든다. ①사회질서의 안정 및 유지 ②입증곤란의 구제 ③권리행사의 태만에 대한 제재 ; 권리위에 잠자는 자는 보호받지 못한다. 3.소멸시효와 제척기간 (1)제척기간의 의의 ; 법률이 규정하고 있는 권리의 존속기간(통설), 혹은 권리를 행사할 수 있는 기간을 말한다. 제척기간이 만료되면 그 권리는 당연히 소멸한다. (2)★소멸시효와의 차이점 ①소급효의 유무 ; 제척기간이 만료되더라도 소급효가 인정되지 않으나, 소멸시효가 완성되면 그 권리는 소급하여 소멸하는 것으로 인정된다. ②중단사유의 유무 ; 제척기간의 목적은 권리관계를 조속히 확정시키려는 데 있으므로 소멸시효의 중단은 제척기간에 인정되지 않는다. ③정지사유의 유무 ; 천재 기타 사변으로 인한 소멸시효의 정지는 제척기간에 준용되는가? 견해가 대립한다.(다수설은 준용긍정설) ④시효이익 포기의 여부 ; 제척기간의 만료로써 해당권리는 당연히 소멸하기 때문에 시효이익의 포기는 인정될 수 없다. ⑤효과의 차이 ; 소멸시효에 관한 상대적 소멸설에 따르면, 소멸시효의 완성을 원용하지 않으면 권리가 소멸하지 않지만 제척기간은 기간의 경과로 당연히 소멸하는 점에서 소멸시효와 구별된다. 그러나 소멸시효의 완성을 원용하지 않더라도 권리가 소멸한다는 절대적 소멸설에 따르면 양자는 다르지 않다. ⑥법원의 직권조사사항의 여부 ; 통설에 따르면 소멸시효의 완성은 변론주의로 인하여 법원이 직권으로 판단할 것은 아니나, 제척기간은 법원이 당연히 판단하여야 한다고 본다. (3)소멸시효와 제척기간의 구별의 표준 *법문이 ꡐ소멸시효로 인하여ꡑ 혹은 ꡐ소멸시효가 완성한다.ꡑ등으로 표현하면 소멸시효기간으로 본다.(통설) *그러나 다음은 견해가 대립한다. ①상속재산의 승인․포기의 취소권 및 유증의 승인․포기의 취소권 ; 통설은 제척기간 ②불법행위에 의한 손해배상청구권의 소멸시효 ; 학설은 제척기간, 판례는 소멸시효 ③유류분반환청구권의 소멸시효 ; 학설은 제척기간, 판례는 소멸시효 4.소멸시효의 성질 (1)법정기간의 계속 (2)법률요건으로서의 시효 (3)재산권에 관한 제도 (4)강행규정 [2]소멸시효의 요건 1.요건 ①권리가 소멸시효의 대상이 되어야 한다. ②권리자가 그의 권리를 행사할 수 있음에도 행사하지 않아야 한다. ③권리불행사 상태가 일정한 기간 계속되어야 한다. 2. 소멸시효의 대상 *소멸시효의 대상이 되는 권리는 재산권으로 한정하고, 신분권과 인격권과 같은 비재산적 권리에는 이를 적용되지 않는다. *일반적으로 채권은 소멸시효에 걸린다. *☆판례 ; 소유권이전청구권은 매도인으로부터 목적물을 인도받아 사용․수익하고 있는 한 소멸시효에 걸리지 않는다. *용익물권(지상권․지역권․전세권)은 소멸시효에 걸린다. *소유권에 기한 물권적청구권은 소멸시효의 대상이나, 용익물권에 기한 물권적청구권은 소멸시효의 대상이 된다. *공법상의 권리(국세부과권, 징수권 등)도 소멸시효의 대상이 된다. *소멸시효의 대상이 되지 않는 권리 ①소유권은 소멸시효에 걸리지 않는다. ②점유권과 유치권은 점유라는 사실상태에 의존하여 인정되는 권리로써 소멸시효의 문제가 생길 수 없다. ③상린관계상의 권리 및 공유물분할청구권은 기초가 되는 법률관계가 존재하는 한 독립하여 소멸시효의 대상이 되지 않는다. ④질권과 저당권은 피담보채권이 존속하는 한 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다. ⑤형성권은 제척기간으로 소멸한다. 3.권리의 불행사(소멸시효의 기산점 ; 권리행사 가능시점) *소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. *권리를 행사할 수 없는 때, 즉 법률상 장애가 존재하는 경우에는 소멸시효는 진행하지 않는다. *다음과 같은 사실상의 장애는 시효의 장애를 막지 못한다. ①권리자의 개인적 사정이나 법률지식의 부족 ②권리존재의 부지 또는 채무자의 부재 ③지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구권을 가지고 있는 자가 그 청구권의 존재나 권리행사가능성을 모르는 사정 *소멸시효의 기산점 ①기한을 정한 채권 ; 확정기한이 도래한 때 ②불확정기한부 채권 ; 그 기한이 객관적으로 도래한 때 ③기한을 정하지 않은 채권 ; 기한을 정하지 않은 채권은 원칙적으로 그 성립시부터 ④조건부권리 ; 조건 성취시 ⑤선택채권 ; 선택권을 행사할 수 있을 때 ⑥채무불이행에 대한 손해배상청구권 ; 채무불이행시설(대판) ⑦부작위채권 ; 위반행위를 한 때 ⑧물권 ; 일반적으로 권리가 발생한 때 4.소멸시효의 기간 (1)일반채권 *일반채권의 소멸시효기간은 10년이다. *다만 상행위로 인한 채권의 소멸시효기간은 5년이다. (2)단기소멸시효 ①3년의 단기소멸시효 ㉠이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권 ㉡의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권 ㉢도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권 ㉣변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권 ㉤생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가 ㉥수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권 ②1년의 단기소멸시효 ㉠여관, 음식점, 대석, 오락자의 숙박료, 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의 대가 및 체당금의 채권' ㉡의복, 침구, 장구 기타 동산의 사용료의 채권 ㉢노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건의 대금채권 ㉣학생 및 수업자의 교육, 의식, 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 교사의 채권 [3]소멸시효의 중단 1. 소멸시효 중단의 의의 *권리불행사를 중단하게 하는 권리자 또는 의무자의 일정한 행위가 있는 경우에 이미 경과한 시효기간을 소멸하게 하고 그때부터 다시 소멸시효의 기간을 진행하게 하는 제도를 말한다. 2.☆소멸시효의 중단사유 *중단사유로 청구․압류 또는 가압류․가처분 및 승인을 규정하고 있다. (1)청구 ①재판상 청구 *재판상청구는 민사소송의 절차에 의하는 주장하는 것을 의미한다. *형사소송상의 시효중단사유는 민법상 소멸시효의 중단사유가 되지 않는다. *행정소송은 위법한 행정처분의 취소 또는 변경을 구하는 것으로서 사권을 재판상 행사하는 것이 아니므로 시효중단사유가 되지 못한다. *이행의 소, 확인의 소, 형성의 소, 반소, 응소 모두 시효중단의 효력을 인정한다. *재판상의 청구가 있더라도 소의 각하․기각이나 취하가 있으면 시효중단의 효력은 없다. 그러나 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다. ②파산절차의 참가 *파산절차 참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단 효력이 없다. ③지급명령 *지급명령은 그 신청시에 시효중단의 효력이 발생하나, 지급명령이 채무자에게 송달되지 않거나 그 신청이 각하되면 시효중단의 효력이 발생하지 않는다. ④화해를 위한 소환 *화해를 위한 소환은 상대방이 출석하지 아니하거나 화해가 성립되지 아니한 때에는 1월내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력은 없다. 임의출석의 경우에 화해가 성립되지 아니한 때에도 그러하다. ⑤임의출석 ⑥최고 *최고에 의하여 일단 시효중단의 효력이 발생하여도, 6개월 이내에 재판상의 청구, 파산절차 참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류 등을 하여야 시효중단이 유지된다. (2)압류․가압류․가처분 *압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다. *압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하니 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다. (3)☆승인 *소멸시효 완성전의 채무의 승인으로 관념의 통지이다. *소멸시효 완선 후의 채무의 승인은 시효이익의 포기의 의사표시이다. *승인을 함에 있어서 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있음을 필요로 하지 않는다. *승인의 표시는 시효중단에 의하여 이익을 받은 권리자 본인 및 그 대리인에 대하여 행하여야 한다. 3.☆소멸시효 중단의 효과 (1)진행한 시효기간의 소멸 *시효가 중단되면 이미 진행한 기간은 소멸한다. *시효중단의 효력은 당사자와 그 승계인에만 미친다. 당사자란 시효중단행위에 관여한 자만을 말하며, 승계인에는 포괄승계인과 특정승계인이 포함된다. *당사자란 시효의 대상인 권리의 당사자를 의미하지 않는다. *손해배상청구권을 공동상소한 자 가운데 1인이 자기의 상속분을 행사하여 승소판결을 얻었더라도 다른 공동상속인의 상속분까지 시효중단의 효력이 미치는 것은 아니다.(대판,67) *공유자 1인이 보존행위로서 한 재판상의 청구는 나머지 공유자에 대하여 시효중단의 효력이 없다.(대판,79) (2)중단 후의 시효진행 *시효가 중단된 후에 그 시효의 기초가 되는 사실상태가 다시 계속되면, 그 때부터 다시 시효기간은 진행한다. *재판상의 청구로 중단된 때에는 재판이 확정된 때부터, 압류․가압류․가처분으로 중단된 때에는 그 절차가 끝났을 때로부터, 승인으로 중단된 때에는 승인이 상대방에게 도달한 때로부터 새로운 시효기간을 계산하게 된다. [4]소멸시효의 정지 1.소멸시효정지의 의의 *권리자가 시효를 중단시키는 것이 곤란하거나 불가능한 경우에 일정한 유예기간 동안 시효진행을 멈추게 하였다가 그러한 사정이 없어진 때에 다시 나머지 기간을 진행시키는 제도이다. 2.시효정지의 사유 (1)무능력자를 위한 정지 *소멸시효 기간만료 전 6월 내에 무능력자의 법정대리인이 없는 때에는 그가 능력자가 되거나 법정대리인이 취임한 때로부터 6월 내에는 시효가 완성하지 아니한다. *재산을 관리하는 부,모 또는 후견인에 대한 무능력자의 권리는 그가 능력자가 되거나 후임의 법정대리인이 취임한 때로부터 6월 내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다. (2)혼인관계의 종료에 의한 정지 *부부의 일방이 타방에 대한 권리는 혼인관계의 종료한 때로부터 6월 내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다. (3)상속재산에 관한 정지 *상속재산에 속한 권리나 상속재산에 대한 권리는 상속인의 확정, 관리인의 선임 또는 파산선고가 있은 때로부터 6월 내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다. (4)천재․사변에 의한 정지 *천재 기타 사변으로 인하여 소멸시효를 중단 할 수 없을 때에는 그 사유가 종료한 때로부터 1월 내에는 시효가 완성하지 아니한다. [5]소멸시효의 효력 1.소멸시효 완성의 효과 (1)절대적 소멸설 *소멸시효의 완성으로 권리는 당연히 소멸하는 것으로 이해한다.(다수설, 판례) (2)상대적 소멸설 *소멸시효의 완성으로 권리가 당연히 소멸하지는 않고, 다면 시효의 이익을 받을 자에게 권리의 소멸을 주장할 권리가 생길 뿐이라고 한다. 2.소멸시효의 소급효 *소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다. *소멸시효로 채무를 면하게 되는 자는 기간일 이후의 이자를 지급할 필요가 없다. *소멸하는 채권이 그 소멸시효가 완성하기 전에 상계할 수 있었던 것이면 채권자는 시효완성 후에도 상계할 수 있다. 3.★시효완성 전의 포기 (1)소멸시효 완성 전의 포기 *소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다. *소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제․연장 또는 가중할 수 있다. 그러나 소멸시효를 법률행위에 의하여 단축 또는 경감하는 것은 무방하다. (2)시효완성 후의 포기 *소멸시효완성 후의 시효이익의 포기는 상대방 있는 단독행위이다. (3)포기의 방법, 능력, 효과 *시효이익의 포기는 처분행위이므로 처분능력과 처분권한이 있을 것이 필요하다.(승인과 구별) *시효이익의 포기는 상대적이다. 따라서 시효이익을 받을 자가 수인 있는 경우에 그 중의 1인이 포기하더라도 그 효과는 다른 자에게 미치지 않는다. *채무자의 채권자에대한 시효이익의 포기의 효과는 보증인에게는 효력이 미치지 않으며 연대채무자 어느 1인의 시효이익의 포기는 다른 연대채무자에게는 효력이 없다. (4)종속된 권리에 대한 시효소멸의 효력 *주된 권리의 소멸시효가 완성한 때에는 종된 권리에도 그 효력이 미친다. *원본채권이 시효소멸하면 이자채권도 역시 시효로 소멸한다.