1.추급효부정설(재판시법주의)
1)한시법이 유효기간이 경과하면" 형법 1조 2항 범죄후 법률의 변경에의하여 그행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한때에는 신법에의한다" 에 해당하며 이조항을 배제할 근거가 없습니다 그리고 2)유효기간이 경과하여 법이실효되었음에도 추급효를 인정하는 것은 죄형법정주의에 반하고요 3)추급효를 부정하면 유효기간종료가 가까울스록위반행위가 늘어나는 부분에대해서는 한시법을 연장하는 입법을 통해 해결할수 있다는 논거등으로 추급효부정설이 우리나라 통설입니다..
2추급효인정설(행위시법주의)
1)한시법이 종료하기 전에 법을 위반한자들은 종료후에도 비난가치가여전히있으며
2)추급효를 인정하지 않으면 유효기간 종료가 가까울스록 위반행위가 속출하여도 이를 처벌할수가 없어 법의 실효성을 유지할수가없고 3)행위시에 이미 처벌규정이 있었으므로 추급효를 인정하더라도 죄형법정주의에 반하지 않으며 4)법령이 실효된경우 법령이 폐지되는 경우와 다르므로"법죄후 법령의 개폐로 형이 페지된경우"에 해당하지 않는다는 것을 논거로 합니다
다음은 동기설인데 우리나라 대법원 판례이며 문제가 많은 부분입니다
3.동기설
아시다시피 한시법의 실효 내지 폐지된동기가 법적견해변경인경우에는 추급효를 부정하나 단순한 사실관계의 변화에 기인하는 때에는 추급효를 긍정하는 견해입니다
법적견해의 변경은 "사회윤리적평가의 변화" (이해가 안가시면 "구법에대한 반성으로")로 법률이 변경된경우에는 구법이 아니라 신법을 적용한다는것이구요
사실관계의 변화(즉 세상이 변했다는것이지요 구법이 그때당시에는 적절한법률인데 세상이 발전하거나해서 이제바꿀필요성이있다는 정도로 이해하세요) 인경우에는 기존의 구법을 적용하여 처벌합니다
대법원이 취하고있는 동기설은 1)법적견해인지 사실관계의 변화인지 구별하는 기준이 애매하여 법원의 판단이 자의적일수 있습니다(단순하게 외우지 않으면 절대 구분못합니다 즉 판사들 맘대로라는 거지요) 2)사실관계의 변화이면 추급효가 인정되는데........형법 1조2항 "법률의 변경"이라는 문언의 의미를 목적론적으로 피고인에게 불리하게 축소해석하여 가벌성 확대...죄형법정주의 위반입니다 (즉 신법이 피고인에게 유리하면 신법을 적용하여야하는데 사실관계의 변화를 이유로 불리한 구법을 적용하는것입니다....신법에 의하면 무죄인데 구법에 의하면 유죄인것이지요)
3)한시법의경우 대부분법적견해의변경보다는 사실관계의 변화이기 때문에 대부분의 한시법에서는 추급효를 인정하게됩니다 따라서 추급효 인정설과 별다르지 않습니다
(일정한기간동안 만 적용되는 법을 만들때에는 이기간이 지나면 제제할필요가 없으니 만들었겠죠 즉 다순히 세상이 바뀐것뿐이니까..실제 대법원판례중대부분은 이런경우 사실관계의 변화로 봐서 처벌을 합니다 따라서 수험생이시면 모르는 판례인데 동기설을 물으면 사실관계의 변화로 가시는게 아무래도 맞추실확률이 높습니다)
4)다음으로 동기설의 가장심각한문제인데요....대법원은동기설을 한시법이라는 제한적인 영역에서만 적용하는 아니라 일반적인 형법 전부를대상으로 하여적용합니다
1조2항에의해 신법이 피고인에게 유리하면 신법을 적용하여야하는데 동기설을 끌어다 구법의 추급효를 인정......처벌하고있습니다...이것은 사법에의한 입법의 침해이며 권력분립원칙에 위반됩니다
동기설을 취한 대법원판례입니다 굵은 글씨체는 판례에들어있는 문구이구요 그외에는 제가 간단히설명드리는것입니다(판례가 넘길다보니.....)판례번호 적시할테니 대법원판례검색에서 확인하셔도 되고요
1법적견해변경으로본 판례
1)여관 주인이 구청소년 보호법시행당시(숙박업소는 청소년 유해업소로 지정 따라서 출입금지..위반시 처벌)에 청소년을 숙박을 허용했어요 기소되어 재판중에 1997.7.1일부터 시행되는 청소는 보호법에서는 숙박업은 청소년 유해업소중청소년의 출입은 가능하나 고용은 유해한것으로 인정되는 업소에 해당하는것으로 변경 그변경은청소년의 숙박행위까지 처벌대상으로삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할것이므로 이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 그행위가 범죄를 구성하지아니한 경우에 해당한다 (대판2000.12.8,2000도2626)
기존에는 청소년이 숙박업소에가면 업주를 처벌했는데 규정이 없어졌습니다...구법이 잘못된 입법이었다는 반성에의해 법적견해변경으로 판단.
2)구민사소송법 제 524조의 8 제1항은 정당한이유없이 명시기일에 출석하지 아니한자에대하여는 3년이하의 징역또는 500만원이하의 벌금에 처하도록 하는 규정이 있었습니다
피고인이 그때당시 위법을 위반했겠지요..............
2002.7.1부터 시행된 민사집행법은 민사채무불이행에 대한간접강제수단으로서의 성격을 가지고있는재산 명시신청에 성실히 응하지 아니한채무자에대하여 바로 형벌을 과하는것이 부당하다는 반성적고려에서 위와 같은 형벌조항을 대신하는 민사집행법상의특수한 처벌인 감치규정신설........범죄후의 법령의 개폐로 형이 페지되었을때에 해당한다(대판2002.8.27,2002도2086)
구법은..채권자가 재산명시신청을 하여 재산명시기일에 출석하지 아니하는 채무자에대하여 형벌을 부과하였는데...이는 민사채무에 관련된사항에 형벌을 부과하는 오류가있었습니다 이부분을 형벌로 처벌하지 안는것으로 개정을 한것인데요...잘못된 입법이었다는 것이지요 ...
3)구 자동차관리법 시행규칙에의하여 기존에는 폐차시에 자동차부품의 재활을 엄격한 제한하에 사용하거나 사용하지 못하였었는데..사용할수있게 법이 개정이 되었습니다
자동차생산기술의발달로그 부품의성능과 품질이 향샹됨에따라 원동기부품을 재사용할필요가있고...........
폐차시 원동기를 압축 파쇄 또는 절단하도록한 종전의 조치가 부당하다는데서나온 반성적조치...(2003.10.10, 2003도 2770)
이 판례는 얼핏보면 사실관계의 변화를 판단할수있는데 법적견해변경이라네여
구별하기 애매하죠...단순암기하셔야할듯
4)축산물가공처리법 시행규칙이사전검사대상에서 개고기를 판매목적으로진열하는 행위를 삭제......개고기 진열하면 처벌했는데 그 규칙을 삭제하면서 처벌하지 않는데 이를 법적견해변경으로 보았습니다(대판1979.2.27,78도 1690)
5)계량법시행령이 화학용부피계에대하여검정제도를 폐지...(대판1983.2.28,81도165)
6)특정범죄가중처벌법이개정되어 가중처벌대상인 포탈액이상향조정된경우(대판1983.9.13,80도 92) 일정한액수이상이면 가중처벌인데 그액수 가 높게 바뀌었어요..법적견해변경이랍니다...
7)건축법시행령의 개정으로바닥면적 300평방미터 미만의 종교집회장 용도변경의 경우 허가를 요하지 않게한경우(대판1992.11.27,92도2106)
8)증권거래법이 개정되면서 등록법인이지만 장외등록법인 내지 협회등록법인에까지는 이르지 못한회사(단순등록법인)의 미공개 중요정보를 이용한내부자거래를 처벌대상에서 제외한경우(대판 1999.6.11, 98도3097)
2사실관계의변화로본 판례
1)계엄이 선포되었는데..통금제한을 위한하였다가 그후 계엄이 해제되어 범죄후법률의개페로 형이 페지된경우에 해당하느냐에대해.....계엄령의 해제는사태의 호전에 따른 조치이고 계엄령은 부당하다는 반성적 고찰에서 나온조치는 아니므로 계엄이해제되었다고 하여 계엄하에서 행해지 위반행위의 가벌성이 소멸된다고는 볼수 없으므로 계엄기간중의 계엄포고 위반의 죄는 계엄 해제후에도 행위당시의 법령에 따라 처벌되어야하고....(대판 1985.5.28, 81도1045)
계엄 해제가 사실관계의 변화에 기인한것으로 보아추급효를 인정한 판례입니다
2)구 부동산중개업법제 8조 1항에 의해서는 중개업자가 둘수있는 중개보조원의 인원수를 제한하고 있었는데 그 규정이 삭제되어 제한없이 중개 보주원을 고용할수있게되었습니다 이런한 법령의 개정은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된것이라기 보다는 사회 경제상황의 변화에 따라 부동산 중개업자의 중개 보조원 고용인원수를 제한할 필요성이 감소됨으로서 취하여진 정책적인 조치에 불과한것이라고 판단되고 중개 보조원 고용인원수제한 규정이 폐지 되었다고 하여도 그이전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는것은 아니다(대판 2000.8.18, 2000도 2943)
3)도로 운송차량법 시행규칙의 자동차 점검 정비시간이 길게 개정된경우 (대판 1980.7.22,79도 2953) 자동차 일정기간 내에 안정검사 받아야하는 규정을 위반한경입니다
4)에너지 이용합리화법 시행규칙이 동자부장관의 지정을 받아야할 열사용기자재 중 온수보일러에서 가스용이 제외된경우(대판 1984.12.11, 84도 413)
5)도로교통법상 운전자준수사항에서 운전자의 부당요금 징수서를 삭제한경우(대판1987.3.10, 86도42)
6)공산품품질관리법상 공업진흥청의 품질검사 지정상품에서 밀링머신이 제외된경우
(대판 1989.4.25, 88도1993)
7)식품위생법상 수입냉동감자에대한 유동기한표시기준 규정을 삭제하고자율화 하도록 변경한경우(대판 1997. 2.28, 96도 2247)
8)한국전기통신공사폐지법률과 공기업의 경영구조개선 및 민영화에 관한 법률이 시행되어 한국전기통신공사가 정부투자기관에서 제외된경우(대판 1997. 12.9, 97도 2682)
9)보건복지부고시에 의한 해조류 혼합가공시일체의 색소사용이 금지되다가 고시의 개정으로 색소가용이 가능해진경우(대판 1999. 5 .28, 97도 1764)
10)일반음식점영업시간의 제한이 고시의 변경으로 일반음식점 영업시간제한대상업종에서 제외된경우(대판1999. 10 .12 99도 3870)
11)도로교통법상지정차로제가 페지된경우(대판 1999. 11. 12, 99도 3567)
12)식품위생법 제 30조의 규정에 의한 단란주점 영업시간 제한이 해제된경우(대판 2000. 6.9, 2000도 764)
이상입니다 도움이 되었으면 하네요..