물권법

[오인근 교수]

물권법에 대한 자료입니다.

물권법

제1장 물권법 일반

1. 물권법 서설

1. 물권법의 의의 : 각종 재화에 대한 지배관계를 규율하는 일반사법

2. 물권법의 특질

① 물권법은 대부분 강행 규정이다.

② 우리나라의 물권법은 고유법성이 약하다.

③ 우리나라의 물권법은 로마법적 요소와 게르만법적 요소의 결합으로 구성되어 있 다.

3. 물권의 의의 : 물건과 권리를 직접 지배하여 이익을 얻는 배타적, 절대적, 관념적인 재산권

2. 물권의 객체

1. 서설

(1) 물권의 객체

① 물권의 객체: 물건 + 권리

② 권리에 대해 물권이 성립하는 경우

㉠ 재산권의 준점유

㉡ 재산권을 목적으로 하는 권리질권

㉢ 지상권과 전세권을 목적으로 하는 저당권

(2) 물건의 성질 :지역권과 임차권은 저당권의 객체가 될 수 없음.

① 물권의 객체로 되는 물건은 현존하는 특정의 독립한 물건이어야 한다.

② 성장을 계속하는 어류일지라도 그 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 물건으로 보아 이에 대한 양도담보계약은 유 효하다.

2. 일물일권주의

(1) 의의

① 하나의 물건 위에 하나의 물권이 성립한다는 원칙

② 구체적 내용

㉠ 하나의 물건위에 양립할 수 없는 물권이 동시에 성립할 수 없다.

㉡ 하나의 물건의 일부 또는 구성부분에 대해서는 하나의 물권이 성립할 수 없다.

㉢ 수 개의 물건 전체 위에 하나의 물권이 성립할 수 없다.

(2) 일물일권주의의 예외

① 1 필 토지의 일부: 용익물권 가능

② 1동 건물의 일부: 구분소유권, 전세권 가능

③ 명인방법을 갖춘 수목의 집단. 미분리과실: 소유권의 객체 가능

④ 권원 없이 타인의 토지에 심어 수확기에 이른 농작물: 경작자의 소유

⑤ 입목: 소유권과 저당권의 객체 가능

3. 민법상 물권의 종류

물권 점유권 (사실적 권리)

소유권

본권 지상권

용익물권 지역권

(사용가치를 지배) 전세권

제한물권 유치권

담보물권 질권

(교환가치를 지배) 저당권

4. 물권법정주의 ...계약에 의해서는 물권창설 불가

제185조	물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
인정이유	물권거래의 안전과 공시의 원칙의 관철하기 위해서 인정
해석론	① 이 때의 법률은 형식적 의미의 법률을 의미 ② 관습법은 법률의 규정이 없는 경우에 한해 보충적으로 적용 ③ ‘임의로 창설하지 못하다’의 의미: 종류강제 + 내용강제
위반시의 효과	① 제185조는 강행규정이므로 이에 위반한 경우에는 무효이다. ② 종류강제를 위반한 경우에는 전부무효로 다루어지고, 내용강제를 위반한 경우에는 일부무효의 법리에 의한다.
관습법상의 물권	관습법상의 물권인 경우	관습법상의 물권이 아닌 경우
	① 분묘기지권 ② 관습법상의 법정지상권 ③ 동산의 양도담보	① 온천권 ② 사도통행권 ③ 근린공원이용권

5. 물권적 청구권

1. 의의 : 물권의 내용이 침해당하거나 침해당할 염려가 있는 경우에 물권자가 침해자 에 대해 물건의 반환, 방해제거, 방해예방을 청구할 수 있는 권리

인정이유: 물권의 실효성 확보

2. 요건

① 권리자는 침해된 물권의 정당한 소지자여야 한다.

② 침해 또는 침해의 염려가 있어야 한다.

③ 상대방은 현재 방해상태를 지배하는 자이다.

3. 성질

① 물권적 청구권은 부종성이 있다.

② 물권적 청구권만의 양도는 허용되지 않는다.

③ 소유권을 상실한 전소유자는 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하지 못한다.

④ 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.

4. 내용

① 반환청구, 방해제거청구, 방해예방청구

② 지역권과 저당권은 반환청구권이 없음.

③ 유치권 자체에 기한 물권적 청구권은 인정되지 않음.

5. 물권적 청구권과 불법행위에 의한 손해배상청구권과의 관계

구분	물권적 청구권	불법행위에 의한 손해배상청구권
요건	물권의 침해가능성만으로 성립	권리침해의 발생가능성만으로는 불성립
	침해자의 고의. 과실은 요건 x	가해자의 고의. 과실이 요건 o
효과	반환, 방해제거, 방해예방	손해배상
경합	물권의 침해가 침해자의 고의. 과실에 의한 경우 양 청구권이 병존

제2장 물권의 변동

1. 물권변동의 원인

법률행위에 의한 물권변동	물권행위 + 공시방법(등기, 인도, 명인방법)
법률규정에 의한 물권변동	① 취득시효 ② 선의취득 ③ 선점. 습득. 발견 ④ 첨부 ⑤ 소멸시효 ⑥ 혼동 ⑦ 상속 ⑧ 공용징수 ⑨ 경매 ⑩ 몰수 등

2. 공시의 원칙과 공신의 원칙

1. 공시의 원칙 : 정적 거래안전 보호가 목적

(1) 의의 : 물권변동에는 공시방법을 갖추어야 한다는 원칙

(2) 실현방법

① 성립요건주의: 당사자의 의사표시 이외에 공시방법을 갖추어야 물권변동의 효력 발생을 인정하는 방법

② 대항 요건주의: 당사자의 의사표시만으로 물권변동의 효력이 발생하나 공시방법 을 갖추어야 제3자에게 대항할 수 있도록 하는 방법

③ 각각의 장점: 성립요건주의는 물권변동의 시기가 명료한 장점이 있고, 대항요건 주의는 계약자유의원칙에 부합하는 장점이 있다.

(3) 우리민법의 태도 : 성립요건주의를 취하고, 동산과 부동산 모두에 공시의 원칙을 인정 함.

(4) 공시방법의 내용

① 부동산물권변동: 등기

② 동산물권변동: 인도(점유의 이전)

③ 입목에 관한 물권변동: 등기

④ 수목의 집단. 미분리과실: 명인방법

2. 공신의 원칙 : 동적 거래안전 보호가 목적

(1) 의의: 공시내용이 진실한 권리관계와 일치하지 않더라도 공시방법을 신뢰하여 거래한 자를 보호하여야 한다는 원칙

(2) 연혁

① ‘어느 누구도 자기가 가지는 권리 이상의 권리를 타인에게 줄 수 없다(공신의 원칙 부정).’

② ‘사람은 자기가 신뢰를 준 곳에서 신뢰를 찾아야 한다(공신의 원칙 인정).’

③ ‘손이 손을 지켜야 한다(공신의 원칙 인정).’

④ ‘동산은 추급할 수 없다(공신의 원칙 인정).’

(3) 우리민법의 태도 : 동산에만 공신의 원칙을 인정

3. 물권행위

1. 의의

① 직접 물권변동을 목적으로 하는 법률행위

② 물권행위는 불요식행위이다(다수설)

③ 물권행위에도 조건. 기한을 붙일 수 있다.

2.종류...물권적 단독행위, 물권계약, 물권적 합동행위

3. 구성요소

물권적 의사표시만이 물권행위이고, 등기. 인도는 물권행위의 효력발생요건(다수설)

4. 물권행위의 독자성 인정여부와 물권행위의 유인. 무인

1. 물권행위의 독자성

쟁점정리	당사자가 채권행위인 매매계약과 별도로 물권행위를 나중에 따로 하기로 하는 합의가 없는 경우에 과연 어느 시기에 물권행위가 있다고 할 것인가의 문제
견해대립의 정리	① 독자성 긍정설 - 무인설(다수설) → 상대적 무인설 - 유인설(소수설) ② 독자성 부정설 → 반드시 유인(판례)

2. 물권행위의 유인성. 무인성

쟁점정리

채권행위에는 실효원인이 있더라도 물권행위만은 완전 유효한 경우를 전제로 하여, 채권행위가 불성립, 무효, 취소, 해제 기타의 사유로 실효된 경우 물권행위가 이에 영향을 받는가의 문제

양설의 차이점

구분	무인설	유인설
물권변동의 효력	물권은 여전히 상대방이 보유	물권은 당연히 물권자에게 복귀
반환청구권의 성질	부당이득반환청구권	소유권에 기한 물권적 청구권
말소등기의 여부	○	X
제3자의 보호	선의. 악의 불문하고 보호	개별적 제3자 보호규정으로만 보호

5. 등기의 종류

기능에 따른 분류	사실의 등기	표제부의 등기로서 부동산의 현황을 기재하는 것
	권리의 등기	甲구. 乙구의 등기로서 부동산의 권리관계를 기재하는 것
내용에 따른 분류	기입등기	새로운 등기원인에 의해 새로 기입하는 등기
	경정등기	등기관의 착오나 탈루로 인한 원시적 불일치를 시정하는 등기
	변경등기	등기와 실체적 권리관계 사이의 후발적 불일치를 시정하는 등기
	말소등기	기존등기를 전부 말소하는 등기
	회복등기	① 말소회복등기: 등기사항이 부적법하게 말소된 경우에 행해지는 등기 ② 멸실회복등기: 등기부가 멸실한 경우에 행해지는 등기
	멸실등기	부동산이 전부 멸실한 경우에 행해지는 등기
방식에 따른 분류	주등기	표시번호란 또는 순위번호란에 독립된 번호를 붙여서 하는 등기
	부기등기	독립된 번호없이 주등기의 번호에 따라서 행해지는 등기
효력에 따른 분류	본등기	물권변동의 효력이 직접 발생하는 등기(종국등기라고도 함)
	예비등기	① 예고등기: 수소법원의 직권에 의해 행해지는 등기 ② 가등기: 청구권보전의 가등기 + 담보가등기

6. 등기청구권

1. 의의

① 등기권리자가 등기의무자에 대해 등기에 협력할 것을 청구할 수 있는 실체법상의 권리

② 공동신청의 경우에만 등기청구권의 문제가 발생

2. 물권적 청구권인 경우

① 실체적 권리관계와 등기가 일치하지 않는 경우(위조 등)

② 법정지상권자의 법정지상권설정등기청구권

③ 매매계약이 해제된 경우 물권적효과설에 따른 등기청구권

3. 채권적 청구권인 경우

① 법률행위에 의한 등기청구권

② 취득시효완성으로 인한 등기청구권

③ 부동산임차인의 등기청구권

④ 환매에 있어서의 등기청구권

4. 부동산매수인의 등기청구권

① 이때의 등기청구권은 채권행위로부터 발생하는 채권적 청구권이다.

② 부동산의 매수인이 부동산을 인도받아 사용. 수익하고 있는 한 매수인의 등기청구 권은 소멸시효에 걸리지 않는다.

③ 부동산의 매수인이 부동산을 인도받아 사용. 수익하고 있다가 ‘보다 적극적인 권리 행사의 일환’으로 제3자에게 그 부동산을 처분하고 점유를 승계하여 준 경우에도 소유권 이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않는다.

7. 청구권보전의 가등기 효력

1. 본등기전의 효력

① 가등기인 채로는 아무런 실체법적 효력이 없다.

② 가등기가 되어 있더라도 권리추정력이 없으므로 청구권존재의 추정력도 없다.

③ 본등기가 없는 한 가등기의무자는 여전히 자신의 권리를 처분할 수 있다.

④ 가등기권리자는 가등기만으로써는 가등기 후의 본등기를 취득한 제3자에게 대항할 수 없다.

2. 본등기후의 효력

① 물권변동의 효력은 본등기를 한 때 발생한다.

② 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다(순위보전적 효력).

③ 가등기권리자는 현재의 등기명의인이 아니라 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기를 청구하여야 한다.

④ 본등기가 되면 가등기 이후에 있었던 제3자의 본등기는 직권 말소된다.

⑤ 제3자는 전소유자를 상대로 제576조에 의한 담보책임을 물을 수 있다(판례).

8. 추정적 효력

1. 의의 : 등기가 형식적으로 존재하면 무효인 등기라도 그에 상응하는 실체적 권리가 존재하는 것으로 추정하는 힘.

2. 물적 범위

① 절차의 적법추정뿐만 아니라 기재사항의 적법추정도 추정된다.

② 등기된 권리가 등기명의인에게 있는 것으로 추정된다.

③ 저당권설정등기의 경우 피담보채권의 존재도 추정된다.

④ 등기원인도 적법한 것으로 추정된다.

⑤ 대리인으로부터 매수한 경우 대리권의 존재도 추정된다.

3. 인적 범위

① 등기의 추정력은 등기명의인뿐만 아니라 제3자도 원용할 수 있다.

② 등기의 추정력은 등기명의인의 이익뿐만 아니라 불이익을 위해서도 추정된다.

③ 등기의 추정력은 물권변동의 당사자 사이에서도 미친다.

4. 효과

① 입증책임이 상대방에게 전환된다.

② 등기를 신뢰하고 거래한 제3자는 선의. 무과실로 추정된다.

9. 등기의 형식적 유효요건

1. 형식적 유효요건

① 등기가 존재할 것

② 관할등기소에서 행해지고 등기사항일 것

③ 물권변동의 대상인 부동산에 대한 등기일 것

④ 1부동산 1등기용지의 원칙에 따라 편성될 것

⑤ 「부동산등기법」이 정하는 절차에 따를 것

2. 물권의 존부문제

① 등기신청이 있더라도 등기부에 기재되지 않으면 물권변동의 효력은 발생하지 않는 다.

② 관할위반의 등기는 무효이다.

③ 등기의 불법말소, 등기부의 멸실, 등기의 후발적 탈루의 경우 모두 물권은 그대로 존재한다.

④ 저당권설정등기가 불법 말소된 후 그 부동산이 경매절차에서 경락된 경우 저당권은 소멸한다.

3. 이중으로 경료된 소유권보존등기의 효력

① 표시란의 이중등기: 부동산의 실제상황과 일치하는 보존등기만 유효

② 사항란의 이중등기

㉠ 등기명의인이 동일인인 경우: 먼저 이루러진 보존등기만 유효

㉡ 등기명의인이 동일인이 아닌 경우: 먼저 이루어진 보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 후에 이루어진 등기는 1부동산1등기용지의 원칙에 위반되므로 무효

10. 등기의 실질적 유효요건

1. 시간적 불합치

① 당사자가 사망한 경우: 물권행위는 유효하고 상속인이 등기를 하여야 함.

② 당사자가 행위능력을 상실한 경우: 법정대리인이 등기신청을 하여야 함.

③ 당사자가 교체된 경우: 새 권리자와 다시 물권행위를 하고 등기신청을 하여야 함.

④ 등기가 먼저 경료된 경우: 물권행위가 효력을 발생하는 때에 물권변동의 효력이 생 김.

2. 내용적 불합치

① 양적 불일치

㉠ 등기의 양 > 물권행위의 양: 물권행위의 한도 내에서 유효

㉡ 등기의 양 < 물권행위의 양: 일부무효의 법리에 따라 해결

② 객체의 불일치: 무효

③ 등기원인이 불일치: 실체적 권리관계와 부합하면 유효

④ 물권행위 또는 등기원인의 부존재: 무효

3. 무효등기의 유용

① 유용의 합의 이전에 등기부상 새로운 이해관계를 가진 제3자가 없는 한 유효

② 유용하기로 한 때로부터 유효로 됨.

③ 표제부의 등기유용은 절대 불가

4. 중간생략등기

의의	최초양도인(甲)과 중간자(乙)가 물권행위를 하고 이전등기를 하지 않은 상태에서 중간자(乙)와 최종양수인(丙)이 물권행위를 한 경우 중간자(乙)의 등기를 생략하고 최초 양도인(甲)에게서 최종양수인(丙)에게로 행해지는 등기
유효성 여부	① 이미 최종양수인 앞으로 중간생략등기가 경료된 경우 그 등기는 유효 하다. ② 다만 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상의 토지거래허가규정을 위반하여 이루어진 중간생략등기는 무효이다.
직접 청구의 문제	① 아직 최종양수인 앞으로 중간생략등기가 경료되지 않은 경우 ㉠ 중간생략등기의 합의가 있는 경우: 최종양수인이 최초 양도인에게 직접 자기명의로의 등기청구 가능 ㉡ 중간생략등기의 합의가 없는 경우: 최종양수인은 중간자를 대위하 여 등기청구 가능 ② 판례는 채권양도의 법리에 의한 중간생략등기청구권을 명시적으로 부 정

11. 부동산물권변동

1. 물권변동의 원인

(1) 법률행위에 의한 부동산물권변동

제186조(부동산물건변동의 효력)

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

(2) 법률규정에 의한 부동산물권변동

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)

상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

2. 제187조의 해석론

(1) 적용범위

① 상속: 피상속인이 사망한 때에 물건변동의 효력이 발생

② 공용징수

㉠ 협의수용의 경우에는 협의에서 정한 시기에 물권변동의 효력이 발생한다.

㉡ 재결수용의 경우에는 수용개시일에 물권변동의 효력이 발생한다.

③ 판결: 형성판결만을 말하고, 판결확정시에 물권변동의 효력이 발생

④ 경매

㉠ 공경매만을 말하고, 매수인이 매각대금을 다 낸 때에 물권변동의 효력이 발생

㉡ 부동산 소유권이전등기청구소송에서 승소판결이 확정된 경우에는 등기하여야 소유 권을 취득한다....이행판결에 해당하므로 등기하여야 함.

⑤ 기타 법률규정: 분배농지의 상환완료로 인한 소유권취득(판례)

(2) 제187조의 예외 : 점유취득시효

12. 동산물권변동

물권변동의 원인	① 법률행위에 의한 동산물권변동: 물권행위 + 인도 ② 법률규정에 의한 동산물권변동: 소유권 부분에서 별도로 규정
인도방법	① 현실의 인도 ② 간이인도 ③ 점유개정 ④ 목적물반환청구권의 양도에 의한 인도

제3장 점유권

1. 점유의 개념

법률사실 법률요건 법률효과

사실상의 지배 점유 점유권

점유설정의사

2. 점유의 관념화

1. 점유보조자

제195조(점유보조자)

가사상, 영업상 기타 유사한(점유보조관계) 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.

2. 간접점유

제194조(간접점유)

지상권, 전세권, 질권, 사용대차(점유매개관계), 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로

하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다.

3. 점유권 상속

제193조(상속으로 인한 점유권의 이전)

점유권은 상속인에 이전한다.

4. 점유보조자와 간접점유의 비교

점유보조자	간접점유
점유권X, 점유보호청구권X, 자력구제권O	점유권O, 점유보호청구권O, 자력구제권X
점유보조관계는 사회적 종속관계가 요건O	점유매개관계는 사회적 종속관계가 요건X
점유보조관계는 반드시 유효할 필요X	점유매개관계는 반드시 유효할 필요X
점유가 중첩적으로 성립X	점유가 중첩적으로 성립O

3. 점유의 태양

점유의 종류	① 자주점유와 타주점유: 소유의 의사의 유무에 따른 구별 ② 선의점유와 악의점유: 본권이 있다고 오신하였는지에 따른 구별 ③ 과실 있는 점유와 과실 없는 점유: 오신에 과실이 있는지에 따른 구 별 ④ 평온점유와 폭력점유: 강폭행위를 썼는지에 따른 구별 ⑤ 공연점유와 은비점유: 남몰래 점유하였는지에 따른 구별 ⑥ 계속점유와 불계속점유: 점유가 계속되었는지에 따른 구별
추정여부	① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정 한다(제197조제1항). ② 전후 양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추 정한다(198조).

4. 자주점유와 타주점유

1. 의의

① 소유의 의사가 있는 점유를 자주점유라 하고, 소유의 의사가 없는 점유를 타주점유라 한다.

② 소유의 의사란 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유가 아니다.....타인의 소유권을 배척하 고 자기가 소유자로서 사실상 점유하려는 의사임.

2. 구별기준

① 통설: 권원의 성질에 의해 객관적으로 결정

② 판례: 권원의 성질 + 점유와 관계가 있는 모든 사정도 고려하여 결정

3. 자주점유의 추정

(1) 추정규정의 보충성

권원이 없음이 밝혀진 경우		자주점유의 추정은 깨어진다.
권원이 있음이 밝혀진 경우	권원의 성질이 분명한 경우
	권원의 성질이 불분명한 경우	자주점유로 추정된다.
권원의 존부가 불분명한 경우

(2) 입증책임

자주점유로 추정되는 경우 상대방이 점유자의 점유가 타주점유임을 입증하여야 함.

(3) 추정의 번복

악의의 무단점유가 입증된 경우 자주점유의 추정이 번복된다(판례).

(4) 양자의 전환

① 타주점유에서 자주점유로의 전환: 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하 거나 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여야 한다.

② 자주점유에서 타주점유로의 전환: 새로운 권원에 기하여 타인을 위하는 의사를 가지 고 점유를 시작하거나, 점유를 시킨 자에게 타주점유의사를 표시하여야 한다.

4. 핵심판례

① 타인의 토지 위에 분묘를 설치. 소유하는 자의 점유는 타주점유이다.

② 명의신탁에 의하여 수탁자의 점유는 타주점유이다.

③ 공유자 1인이 공유토지의 전부를 점유하더라도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서 는 타주점유이다.

④ 착오로 인접토지의 일부를 자기가 매수. 취득한 토지에 속하는 것으로 믿고 점유한 매 수인의 점유는 자주점유이다.

⑤ 귀속재산의 점유자의 점유는 타주점유이다.

⑥ 상속 그 자체는 타주점유가 자주점유로 전환되기 위한 새로운 권원에 해당하지 않는다.

5. 점유의 권리적법의 추정

1. 의의

점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정하는 힘.

2. 적용범위

① 제200조는 동산에만 적용되고 부동산에는 적용되지 않는다.

② 부동산의 등기명의인과 점유자가 다른 경우: 등기의 추정력이 적용됨으로 등기명의인 이 적법한 권리자로 추정된다.

③ 부동산에 대하여 등기가 없고 점유만 있는 경우: 점유의 권리적법 추정력이 적용되지 않으므로 통상의 입증을 통해 권리자를 가려야 한다.

3. 추정의 범위

① 점유물에 대하여 행사하는 권리가 존재하는 것으로 추정된다.

② 점유의 권리적법 추정력은 점유자뿐만 아니라 제3자도 원용할 수 있다.

③ 점유자의 이익뿐만 아니라 불이익을 위해서도 추정된다.

④ 점유의 권리적법 추정력은 소유자와 그로부터 점유를 취득한 자 사이에는 미치지 않는 다.

4. 효과

입증책임이 상대방에게 전환된다.

6. 점유자와 회복자의 관계

1. 점유자의 과실취득건

제 201조(점유자와 과실)

① 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.

② 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.

③ 전항의 규정은 폭력 또는 은비에 의한 점유자에 준용한다.

(1) 선의의 의미

① 선의점유자가 점유물의 과실을 취득하기 위해서는 과실취득권이 있는 본권에 관하여 오신을 하여야 한다.

② 소유권, 지상권, 임차권 등이 없음에도 불구하고 있다고 오신한 경우에는 과실을 취 득한다.

③ 유치권, 질권 등에 관해 오신을 한 경우에는 과실을 취득할 수 없다.

(2) 무과실의 요부

점유자가 점유물의 과실을 취득하기 위해서는 선의이면 족하고 무과실까지는 필요 없다 (통설).

(3) 부당이득반환의무

선의점유자가 점유물에 대한 과실을 취득하여 타인에게 손해를 입혔더라도 이를 반환할 의무는 없다.

2. 목적물의 멸실. 훼손에 대한 책임

제202조(점유자의 회복자에 대한 책임)

점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.

(1) 선의이면서 자주점유자

현존이익한도에서 배상책임을 짐.

(2) 그 이외의 점유자

손해의 전부를 배상하여야 함.

3. 점유자의 비용상환청구권

제203조(점유자의 상환청구권)

① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.

② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.

③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

(1) 비용상환청구권자

선의. 악의를 불문하고 행사 가능

(2) 비용상환청구권의 발생 시기

비용상환청구권은 점유자가 회복자로부터 반환청구를 받거나 회복자에게 점유물을 반환 한 때에 발생함.

7. 점유보호청구권

1. 점유물반환청구권

제204조(점유의 회수)

① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.

② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니한다.

③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 한다.

(1) 침탈의 의미

① 절취와 강취는 점유의 침탈에 해당한다.

② 사기는 점유의 침탈에 해당하지 않는다.

(2) 반환청구의 상대방

점유물반환청구권은 악의의 특별승계인에게만 가능하다.

(3) 행사기간

제204조제3항(점유물반환청구권 및 손해배상청구권)의 경우에는 1년 이내에 소를 제기 하여야 한다(판례).

2. 점유물방해제거청구권

제205조(점유의 보유)

① 점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.

② 전항의 청구권은 방해가 종료한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.

③ 공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수 후 1년을 경과하거나 그 공사 가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다.

(1) 방해의 의미

침탈 이외의 방법으로 점유를 방해하는 것

(2) 행사기간

제205조제2항(손해배상청구권)의 경우에는 1년 이내에 소를 제기하여야 한다.

3. 점유물방해예방청구권

제206조(점유의 보전)

① 점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

② 공사로 인하여 점유의 방해를 받을 염려가 있는 경우에는 전조 제3항의 규정을 준용 한다.

4. 점유의 소와 본권의 소와의 관계

제208조의(점유의 소와 본권의 소와의 관계)

① 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다.

② 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.

제4장 소유권

1. 소유권 일반

의의	① 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용. 수익. 처분할 수 있는 권리 ② 소유권의 객체는 물건에 한함.
성질	① 관념성 ② 전면성 ③ 혼일성(운일성) ④ 탄력성 ⑤ 항구성
토지 소유권의 범위	① 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미침. ② 토사, 토석, 지하수: 토지의 구성부분 ③ 입목과 명인방법을 갖춘 수목의 집단: 토지와 별개의 독립한 부동산 ④ 임야내의 자연석을 조각하여 제작한 석불: 임야와는 독립한 소유권 객체⑤ 성숙한 농작물: 경작자의 소유(판례) ⑥ 미채굴의 광물: 국유(다수설)

2. 상린관계 일반

1. 의의

인접한 부동산소유자 상호간의 이용을 조절하기 위한 제도

2. 지역권과의 비교

구분	상린관계	지역권
발생원인	법률규정에 의해 발생(등기 불요)	계약에 의해 발생(등기필요)
성질	소유권의 내용 그 자체	독립한 물권
내용	소유권에 대한 최소한의 확장. 제한	탄력적인 이용조절
	양자 모두 토지의 이용관계를 내용으로 하므로 병존 가능
인접성	인접성을 요구함	요역지와 승역지가 인접할 필요 없음
대상	부동산 + 물의 이용관계	토지만의 이용관계
소멸시효	소멸시효에 걸리지 않는다	소멸시효에 걸린다
기원	게르만법의 단체주의	로마법의 개인주의

3. 상린관계의 내용

인지사용 청구권	토지소유자는 경계나 그 근방에서 담 또는 건물을 축조하거나 수선하기 위하여 필요한 범위 내에서 이웃토지의 사용을 청구할 수 있다.
생활방해 금지	토지소유자는 매연. 열기체. 액체. 음향. 진동 기타 이에 유사한 것으로 이웃토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조치를 할 의무가 있다.
공유하천 용수권	종래 관습법상의 물권으로 인정되어 오던 것을 명문화한 것
경계표. 담 의 설치권	① 인접한 토지소유자는 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있다. ② 경계표. 담의 설치비용은 쌍방이 절반하여 부담하나, 측량비용은 토지의 면적에 비례한다.
수지. 목근의 제거권	① 가지가 경계를 넘으면 가지의 소유자에게 제거를 청구하고 불응하면 청구자가 제거할 수 있다. ② 수목뿌리가 경계를 넘으면 청구 없이 임의로 제거할 수 있다.
지하시설의 제한	우물을 파거나 용수, 하수 또는 오물 등을 처치할 지하시설을 하는 때에는 경계로부터 2미터 이상의 거리를 두어야 하며, 저수지, 구거 또는 지하실 공사에는 경계로부터 그 깊이의 반 이상의 거리를 두어야 한다.
경계선 부근의 건축제한	건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반미터 이상의 거리를 두어야 한다.
차면시설 의무	경계로부터 2미터 이내의 거리에서 이웃 주택의 내부를 관망할 수 있는 창이나 마루를 설치하는 경우에는 적당한 차면시설을 설치하여야 한다.
비용정리	① 수도시설변경비용: 토지소유자 ② 소통공사비용: 자비 ③ 유수용공작물의 설치와 보존비용: 이익을 받는 비율 ④ 언의 설치와 보존비용: 이익을 받는 비율 ⑤ 경계표. 담의 설치비용: 쌍방이 절반하여 부담 ⑥ 측량비용: 토지의 면적에 비례 ⑦ 담의 특수시설비용: 자비

4. 관습이 우선하는 경우

비용부담에 관해 관습이 우선하는 경우	그 외 관습이 우선하는 경우
① 소통공사비용 ② 저수.배수.인수를 위한 공작물 공사비용 ③ 경계표. 담의 설치비용 ④ 측량비용	① 수류의 변경 ② 공유하천용수권 ③ 경계선 부근의 건축제한 ④ 특수지역권

3. 주위토지통행권

1. 유상의 원칙

제219조(주위토지통행권)

① 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유 자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다 한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한 다.

② 전항의 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.

2. 무상의 예외

제220조(분할, 일부양도와 주위통행권)

① 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다.

② 전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다.

4. 취득시효 일반

의의

물건 또는 권리를 점유하는 사실상태가 일정기간 동안 계속된 경우에 그 상태가 진실한 권리관계와 일치하는가의 여부를 묻지 않고 권리취득의 효과가 생기는 것으로 하는 제도

시효취득의 대상

시효취득의

대상 O

① 소유권 ② 지상권 ③지역권

④ 전세권 ⑤ 질권

시효취득의

대상 X

① 점유권 ② 유치권 ③ 가족법상의 권리

④ 저당권 ⑤ 형성권

종류

부동산물권의취득시효	점유취득시효	20년간 소유의 의사로 평온. 공연
	등기부취득시효	10년간 소유의 의사로 평온. 공연. 선의. 무과실
동산물권의 취득시효	장기취득시효	10년간 소유의 의사로 평온. 공연
	단기취득시효	5년간 소유의 의사로 평온. 공연. 선의. 무과실

주체

① 자연인 ② 법인 ③ 권리능력 없는 사단 ④ 권리능력 없는 재단

⑤ 국가. 지방자치단체

객체

① 자기의 부동산: O ② 1필 토지의 일부: O

③ 공유지분: O ④ 국유잡종재산: O

기산점

점유개시 시가 원칙

효과

① 취득시효는 원시취득이다.

② 취득시효에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.

③ 취득시효에도 중단, 정지, 포기 모두 있다.

5. 점유취득시효 일반

제 245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)

① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

1. 요건

① 20년 ② 소유의 의사 ③ 평온. 공연 ④ 점유 ⑤ 등기

2. 기산점

① 원칙: 점유개시 시가 기준(임의선택 불가, 역산불가)

② 시효기간 중 계속해서 등기명의인이 동일하고 취득자의 변동이 없는 경우: 임의선택 가 능(역산도 가능)

③ 시효기간 중 소유명의자의 변동이 있는 경우: 점유개시시가 기중

④ 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효가 완성하는 경우(재 취득시효): 소유권변동시점을 기산점으로 주장 가능

⑤ 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우: 이때에도 ①내지 ④의 내지이 동일하게 적 용

3. 소유의 의사

① 소유의 의사는 점유개시 시에 있으면 족하다.

② 소유자가 점유자를 상대로 소를 제기하여 점유자가 패소한 경우 점유자는 패소판결확정 시부터 타주점유로 전환된다.

③ 점유자가 소유자를 상대로 소를 제기하여 패소한 경우에는 여전히 자주점유로 추정된 다.

4. 점유

직접점유 + 간접점유

5. 등기

보존등기를 하여야 하나, 실무상 이전등기를 함.

6. 취득시효 완성 후 등기 전의 법률관계

1. 취득시효 완성으로 인한 등기청구권

① 취득시효완성으로 인한 등기청구권은 법률규정에 의해 발생하는 채권적 청구권이다.

② 등기청구권의 상대방은 취득시효 완성 당시의 등기명의인이다.

③시효취득자가 목적물을 계속 점유하고 있는 한 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다. ④ 시효완성 후 점유자가 부동산을 매도한 경우 점유상실시부터 소멸시효가 진행한다.

⑤ 시효완성자로부터 점유를 승계한자는 소유자를 상대로 직접 소유권이전등기를 청구할 수는 없고, 시효완성자의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있다.

⑥ 시효완성자로부터 점유를 승계한 자는 취득시효완성으로 인한 효과까지 승계하는 것은 아니다.

2. 취득시효 완성자의 법적 지위

① 소유자가 취득시효완성 전에 제3자에게 부동산을 양도한 경우 시효취득자는 제3자에 대해 소유권취득을 주장할 수 있다.....다만 재취득시효는 가능

② 소유자가 취득시효 완성 후에 제3자에게 부동산을 양도한 경우

㉠ 시효취득자와 제3자의 법률관계: 시효취득자는 제3자에 대해 소유권취득을 주장할 수 없다. : 다만 재취득시효는 가능

㉡ 시효취득자와 종전의 소유자의 법률관계: 소유자는 시효취득자가 시효취득사실을 주 장하지 않는 한 그 사실을 모르기 때문에 목적부동산을 제3자에게 처분하더라도 원 칙적으로 채무불이행이나 불법행위를 구성하지 않는다. 그러나 시효취득자가 취득시 효를 주장하면서 소유권이전등기청구소송을 제기하여 입증까지 마친 경우 부동산소유 자는 시효취득사실을 알 수 있으므로 제3자에게 부동산을 처분한 경우 불법행위를 구성한다. 나아가 제3자가 부동산소유자의 불법행위에 적극 가담한 경우에는 반사회 적 법률행위로서 무효가 된다.

3. 대상청구권

이행불능(토지수용) 전에 취득시효가 완성되었음을 이유로 그 권리를 주장하거나 등기청 구권을 행사하였어야 대상청구권을 행사할 수 있다(판례).

7. 등기부취득시효

제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)

② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.

1. 요건

① 10년의 등기 및 점유: 무효인 등기라도 무방(원칙)

② 자주, 평온. 공연, 선의. 무과실의 점유

2. 무효등기의 포섭범위

이중으로 경료된 소유권보존등기에 있어서 무효로 된 후등기나 이에 터 잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다.

3. 등기의 승계여부

시효취득자 명의로 10년간 등기되어 있어야 하는 것은 아니고, 전주명의의 등기기간까지 합쳐서 10년간 소유자로 등기되어 있으면 충분하다.

8. 무주물선점. 유실물습득. 매장물발견

무주물 선점	① 무주의 동산을 소유의 의사로 점유한 자는 즉시 소유권을 취득한다. ② 무주의 부동산은 국유로 한다. ③ 야생동물은 무주물로 하고 사육하는 야생동물이 다시 야생상태로 돌아가면 무주물로 한다.
유실물 습득	① 유실물은 법률에 의하여 공고한 후 1년 이내에 그 소유자가 권리를 주장 하지 아니하면 습득자가 그 소유권을 취득한다. ② 유실물은 동산이어야 한다. ③ 유실물법상의 보상청구권의 범위는 유실물의가액의 100분의5 내지 100분 의 20이다. ④ 유가증권의 경우에는 액면가가 아니라 유실자가 받는 실제 불이익을 기준 으로 보상금을 정하여야 한다(판례).
매장물 발견	① 매장물은 법률에 의하여 공고한 후 1년 이내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 발견자가 그 소유권을 취득한다. ② 매장물은 동산뿐만 아니라 부동산도 포함된다. ③ 타인의 토지에서 발견한 매장물은 토지소유자와 발견자가 절반하여 취득한다.

9. 첨부

1. 서설

(1) 의의: 어떤 물건에 타인의 물건이 결합하거나 타인의 노력이 가하여지는 것.

(2) 중심적 효과

소유권귀속에 관한 규정

당사자의 이해조정에 관한 규정 임의규정

복구청구금지에 관한 규정

제3자 보호에 관한 규정 강행규정

2. 부합

(1) 부동산에의 부합

① 원칙: 부동산의 소유자가 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득

② 예외: 타인의 권원에 의하여 부속시킨 물건은 부속시킨 자의 소유

③ 부합이 문제되는 경우

㉠ 부합물(부합하는 물건)은 동산에 한하지 않고 부동산도 포함된다(판례).

㉡ 건물은 토지에 부합하지 않는다.

㉢ 입목과 명인방법을 갖춘 수목은 토지에 부합하지 않는다.

㉣ 성숙한 농작물은 토지에 부합하지 않는다.....경작자의 소유이므로

㉤ 기존 건물을 증축 또는 개축한 경우 그 증축 또는 개축한 부분이 기존건물과 독 립한 건물인 경우에는 부합하지 않는다......독립성이 없으면 기존 건물에 부합

(2) 동산간의 부합

① 주종을 구별할 수 있는 경우: 주된 동산의 소유자가 소유권을 취득

② 주종을 구별할 수 없는 경우: 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유

3. 혼화

① 동산과 동산이 섞여서 원물을 식별할 수 없는 경우

② 동산간의 부합규정이 준용됨.

4. 가공

① 원칙: 타인의 동산에 가공한 때에는 그물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다. ② 예외: 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인때에는 가공자 의 소유로 한다.

10. 공동소유 일반

구분	공유	합유	총유
주체	지분적 조합 (공동목적 X)	합수적 조합 (공동목적 O)	권리능력없는 사단 (공동목적 O)
연혁	로마법의 공유	게르만법상의 공동상속인 단체	게르만법상의 촌락공동체
성질	소유권의 양적 분할	공유와 총유의 중간	소유권의 질적 분할
지분	공유지분	합유지분	지분이 없음
지분처분	자유 (지분처분금지특약 가능)	전원의 동의	없음
분할청구	자유	조합이 존속하는 동안은 불가	불가
보존행위	각자가 단독으로	각자가 단독으로	총회의 결의를 거쳐 사단 자신의 명의로 하거나 구성원 전원의 이름으로(판례)
관리행위	지분의 과반수	조합계약→조합원의 과반수	사원총회의 결의
처분 변경행위	전원의 동의	전원의 동의	사원총회의 결의
사용. 수익	지분의 비율로 전부	지분비율, 조합계약	정관 기타 규약

11. 공유의 주장

1. 지분의 주장

(1) 지분확인청구

각 공유자는 자기지분을 부인하는 다른 공유자 또는 제3자를 상대로 단독으로 지분확 인의 소를 제기할 수 있다.

(2) 지분이전등기청구

각 공유자는 공유물이 다른 공유자 또는 제3자의 단독명의로 등기되어 있는 경우 단 독으로 자기 지분의 이전등기를 청구할 수 있다.

(3) 방해제거청구 및 말소등기청구

① 제3자에 대한 청구: 공유자의 1인은 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 등기전부의 말소를 청구할 수 있다.

② 다른 공유자에 대한 청구: 공유물이 다른 공유자의 단독명의로 등기되어 있는 경우 등기 전부의 말소를 청구할 수는 없다.

(4) 공유물반환청구

① 제3자에 대한 청구: 제3자가 공유물을 불법으로 점유하는 경우 각 공유자는 공유물 전부의 반환을 청구할 수 있다.

② 다른 공유자에 대한 청구: 공유자 중 어느 1인이 공유물을 배타적으로 사용. 수익하 는 경우에 다른 공유자는 보존행위를 근거로 공유물 전부의 반환을 청구할 수 있다.

(5) 부당이득반환청구 및 손해배상청구

각 공유자는 자기 지분의 범위 내에서 다른 공유자 또는 제3자를 상대로 부당이득반환 이나 손해배상을 청구할 수 있다.

2. 공유관계의 주장

(1) 공유자의 제3자에 대한 주장

공유자 전원이 공동으로 주장하여야 한다.

(2) 제3자의 공유자에 대한 주장

제3자는 일부 공유자를 상대로 주장할 수 있다.

12. 공유물의 분할

1. 분할의 자유: 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다.

2. 불분할의 특약

① 공유자는 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.

② 불분할의 특약은 등기하여야 지분의 양수인에게 대항할 수 있다.

3. 공유물분할 청구권

① 공유물분할청구권은 형성권이다.

② 공유물분할청구권을 행사하면 각 공유자 사이에는 공유물의 분할을 실현할 법률관계가 발생한다.

4. 분할의 방법

① 협의에 의한 분할

㉠ 현물분할의 원칙: 공유물을 그대로 양적으로 분할하는 방법

㉡ 대금분할: 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하는 방법

㉢ 가격배상: 공유자의 한사람이 단독소유권을 취득하고 다른 공유자에게 지분의 가격을 지급하는 방법

② 재판에 의한 분할 : 필수적 공동 소송에 해당

㉠ 현물분할의 원칙

㉡ 대금분할의 예외: 현물분할이 불가능 또는 현저한 가액감소의 염려

㉢ 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하고 다른 공유자에게 가 격 배상을 시키는 방법의 공유물분할도 가능하다(판례).

③ 협의분할과 재판분할과의 관계

㉠ 분할에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우에만 재판분할을 할 수 있다.

㉡ 공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우 공유물분할의 소를 제기하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것은 허용되지 않는다.

5. 분할의 효과

① 각 공유자는 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임을 진다.

② 분할의 효과는 소급하지 않는다.

제5장 용익물권

1. 지상권. 전세권. 임차권의 비교

구분	지상권	전세권	임차권
의의	토지에 대한 권리	부동산에 대한 권리	물건소유자에 대한 권리
목적물의 사용. 수익	지상권자가 직접사용	전세권자가 직접 사용. 수익	임차인이 임대인에게 사용. 수익을 요구
설정자측의 의무	지상권설정자는 소극적 인용의무만 부담	전세권설정자도 소극적 인용의무만 부담	임대인은 적극적으로 사용. 수익케 할 의무를 부담
지료 or 차임	지료는 성립요소 X	전세금은 성립요소 O	차임은 요소 O
증감청구	지료증감청구권 O	전세금증감청구권 O	차임증감청구권 O
최단존속기간	O (30년, 15년, 5년)	X(건물전세권만 1년)	X (특별법에 있음)
최장존속기간	X	O(10년)	O(20년)
갱신청구권	지상권자 O	전세권자 X	토지임차임 O 건물임차인 X
법정갱신	X	건물전세권에만 O	토지. 건물임대차 O
소멸청구 및 해지	2년 이상의 지료 체납	사용목적 위반	2기의 차임연체 + 사용목적 위반
통고제도	소멸통고 X	소멸통고 O	해지동토 O
비용상환 청구권	필요비상환청구권 X 유익비상환청구권 O	필요비상환청구권 X 유익비상환청구권 O	필요비상환청구권 O 유익비상환청구권 O
매수청구권	지상권자, 설정자 모두 지상물매수청구권 O	전세권자, 설정자 모두 부속물매수청구권 O	임차인의 매수청구권 O 임대인의 매수청구권 X
수거권과 원상회복의무	O	O	O
처분성	지상권설정자의 동의 X 설정행위로써 금지 X	전세권설정자의 동의 X 설정행위로써 금지 O	임대인의 동의 O

2. 지상권의 성립

1. 의의

타인의 토지에 건물 기타 공작물 또는 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있 는 물권

2. 성질

(1) 타물권

① 지상권은 타인의 토지에 대한 권리이다.

② 지상권은 1필 토지의 일부에 대해서도 성립할 수 있다.

(2) 지상물을 소유하기 위한 권리

(3) 타인의 토지를 시용할 수 있는 권리

① 지상권에는 부종성이 없다. : 지역권과 전세권에는 부종성이 있다.

② 현재 건물 기타 공작물 또는 수목이 없더라도 지상권은 유효하게 성립하고, 기존의 건물 기타 공작물 또는 수목이 멸실하더라도 지상권은 존속한다.

3. 취득

① 법률행위에 의한 취득: 지상권설정계약 + 등기

② 법률규정에 의한 취득: 상속, 공용징수, 판결, 경매, 법정지상권, 관습법상의 법정지상권

3. 지상권의 존속기간

1. 존속기간

제280조(존속기간을 약정한 지상권)

① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다.

1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년

2. 전호 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년

3. 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년

② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.

제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권)

① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속 기 간으로 한다.

② 지상권설정당시에 공작물의 종류와 고조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조 제2 호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.

(1) 최단존속기간

① 최단존속기간 제한규정 있음(30년, 15년, 5년)

② 최단존속기간보다 짧은 기간을 정한 때에는 최단존속기간까지 연장됨.

(2) 최장존속기간

최장존속기간 제한규정이 없으므로 영구무한의 지상권설정도 가능하다(판례).

2. 계약의 갱신

(1) 약정갱신

① 갱신한 날로부터 최단존속기간보다 단축 불가

② 지상권자의 갱신청구권과 지상물매수청구권

4. 지상권의 효력

1. 토지사용권

① 토지사용권의 내용: 설정행위로 정한 목적범위 내

② 상린관계규정의 준용

③ 물권적 청구권

2. 지상권의 처분

① 지상권자는 지상권설정자의 동의 없이 지상권을 양도. 임대. 담보로 제공할 수 있다.

② 설정행위로써 지상권의 처분성을 금지할 수 없다.

③ 지상권의 양도. 임대. 담보제공금지특약은 모두 무효이다.

3. 지료지급의무

(1) 지료청구권

① 지료지급을 약정한 경우 지상권자는 지료지급의무를 부담한다.

② 지료는 금전에 한하지 않는다.

(2) 지료체납의 효과

① 2년 이상 지료체납시 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구를 할 수 있다.

② 지상권자의 지료체납이 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다(판례).

(3) 지료증감청구권

조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때 당사자는 지료의 증감을 청구할 수 있다.

5. 구분지상권

1. 의의

① 지하 또는 지상의 공간에 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지 상권

② 수목을 소유하기 이한 구분 지상권은 설정할 수 없다.

2. 성질: 객체가 토지의 상하의 어느 층에 한정됨.

3.성립

① 구분지상권설정계약 + 등기

② 등기 시에 반드시 토지의 상하의 범위를 정하여야 한다.

③ 기존의 이용권이 존재하는 경우 구분지상권 설정에 대해 이용권자 전원의 승낙을 얻어 야 한다.

4. 효력

① 토지사용권: 설정행위에서 정해진 구분층에 한정된다.

② 토지사용권의 제한: 설정행위로 토지소유자의 사용권을 제한할 수 있고, 기존 이용권자 는 구분지상건의 행사를 방해해서는 안 된다.

③ 구분지상권에는 지상권의 정의규정을 제외한 모든 규정이 준용된다.

6. 분묘기지권

1. 의의 : 타인의 토지 위에 분묘를 소유하기 위한 지상권 유사의 물권

2. 성질 : 판례에 의해 인정된 관습법상의 물권

3. 성립

(1) 세 가지 취득원인

① 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우

② 자기소유토지에 분묘를 설치하고 그 토지를 타인에게 양도한 경우

③ 분묘기지권을 시효 취득한 경우

(2) 공시방법

① 분묘 자체가 공시방법

② 평장되거나 암장된 경우에는 분묘기지권을 취득할 수 없다.

4. 효력

(1) 분묘기지권의 보호

분묘가 침해된 경우 분묘소유자는 침해배제를 청구할 수 있다.

(2) 효력범위

① 기존의 분묘기지권의 효력이 미치는 범위 내에서 부부합장을 위한 쌍분형태의 분묘를 새로이 설치할 수 없고, 단분 형태의 분묘도 설치할 수 없다.

② 분묘가 설치된 기지뿐만 아니라 분묘의 수호 및 제사의 봉행에 필요한 주위의 빈 땅 에도 효력이 미친다.

③ 분묘기지권의 존속기간을 약정하지 않은 경우에는 지상권에 관한 규정이 유추적용되 는 것이 아니라 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 동안 분묘기지권은 존속한 다.

(3) 지료의 지급: 분묘기지권을 시효 취득한 경우에는 지료지급의무가 없다.

7. 법정지상권

1. 종류

(1) 제305조제1항

토지와 건물이 동일인의 소유에 속한 경우에 건물에 대해서만 전세권이 설정된 후 토지소유자가 변경된 경우 그 토지소유권의 특별승계인은 전세권설정자(건물소유자)에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.

(2) 제366조

토지와 건물이 동일인의 소유에 속한 경우에 토지 또는 건물에 저당권이 설정된 후 토 지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.

(3) ｢가등기담보 등에 관한 법률｣ 제10조

토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속한 경우에 토지 또는 건물에 가등기담보권, 양도담보권, 매도담보권이 설정된 후 그 담보권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 다 르게 된 경우 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.

(4) ｢입목에 관한 법률｣ 제6조

토지와 입목이 동일인의 소유에 속한 경우 경매 기타의 사유로 토지와 입목의 소유자 가 다르게 된 경우 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.

2. 성질 : 법정지상권에 관한 규정은 강행규정이다.

8. 관습법상의 법정지상권

1. 의의

토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타 사유로 토지소유자와 건물소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유 자가 당연히 취득하게 되는 지상권

2. 성질

① 판례에 의해 인정된 관습법의 물권

② 관습법상의 법정지상권은 임의규정이다.

3. 성립요건

① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것.

② 토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타 사유로 소유자가 달라질 것.

③ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것

4. 효력

① 관습법상의 법정지상권은 법률규정에 의한 물권변동이므로 등기없이 취득한다. 다만 관 습법상의 법정지상권을 처분하는 경우에는 등기하여야 한다.

② 관습법상의 법정지상권의 효력에 관해서는 지상권에 관한 규정이 유추 적용된다.

9. 지역권

1. 의의: 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 물권

(1) 편의의 대상

지역권에서 편익을 받는 것은 토지이지 사람이 아니다.

(2) 요역지와 승역지의 두 개의 토지 사이의 관계

① 지역권자로 될 수 있는 자는 토지소유자뿐만 아니라 지상권자, 전세권자, 임차인도 포함된다.

② 요역지는 반드시 1필의 토지이어야 한다.

③ 승역지는 1필 토지의 일부이어도 무방하다.

④ 요역지와 승역지는 반드시 인접할 필요가 없다.

2. 성질

(1) 비배타성(공용적 성격) : 하나의 승역지는 여러 개의 지역권이 설정될 수 있다.

(2) 부종성

① 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권 이외의 권리 의 목적이 된다.

② 지역권은 요역지와 분리하여 지역권만을 양도하거나 다른 권리의 목적으로 할 수 없 다.

(3) 불가분성

① 토지공유자의 1인은 그의 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부 담한 지역권을 소멸하게 할 수 없다.

② 요역지 또는 승역지가 분할되거나 일부 양도된 경우 지역권은 요역지의 각 구분을 위 하여 또는 승역지의 각 부분에 존속한다.

③ 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.

④ 점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대하여 하여야 효력이 발생한다.

⑤ 요역지의 공유자 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자에 대 하여 효력이 있다.

3. 취득

① 법률행위에 의한 취득: 지역권설정계약 + 등기

② 법률규정에 의한 취득: 상속, 취득시효

4. 존속기간

① 존속기간에 관한 규정 없음.

② 영구무한의 지역권설정도 가능

5. 효력

① 지역권자의 권리

㉠ 승역지 이용권

㉡ 지역권에 기한 물권적 청구권: 반환청구권은 없음.

② 승역지 소유자의 의무

㉠ 부작위의무

㉡ 공작물의 설치 또는 수선의무: 위기하여 부담을 면할 수 있음.

6. 지역권의 취득시효

① 지역권은 계속되고 표현된 지역권에 한해 시효취득이 가능하다.

② 통행지역권의 경우 요역지소유자가 승역지상의 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하 고 있다는 객관적 상태가 제245조에 규정된 기간 동안 계속된 사실이 있어야 시효취득 할 수 있다(판례).

10.전세권의 성립

1. 의의

전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용. 수익하는 용익물권으로서, 전세권이 소멸하면 목적부동산으로부터 전세권자는 전세금의 우선변제를 받을 수 있는 권리

2. 성질

(1) 타물권

① 전세권은 타인의 부동산에 대한 권리이다.

② 1필 토지의 일부, 1동 건물의 일부에 대해서도 전세권이 성립할 수 있다.

③ 농경지는 전세권의 목적으로 할 수 없다.

(2) 용익물권

① 지상권과 동일한 목적을 위하여 전세권을 설정하는 것도 가능하다.

② 전세금의 지급은 전세권의 성립요소이다.

③ 전세금이 현실적으로 수수되어야 하는 것은 아니고 기존채권으로 전세금의 지급에 갈 음하는 것도 가능하다(판례).

(3) 담보물권적 성격 ; 전세권에도 담보물권의 통유성이 그대로 적용됨.

3. 취득

① 법률행위에 의한 취득: 전세권설정계약 +등기/전세권의 양도

② 법률규정에 의한 취득: 상속, 취득시효

11. 전세권의 존속기간

1. 존속기간

제312조(전세권의 존속기간)

① 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다.

② 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다.

③ 전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못 한다.

(1) 최단존속기간

① 최단존속기간 제한규정 없음. : 건물 전세권에만 있음.

② 건물전세권에 대해서는 약정기간을 설정하지 않더라도 1년간은 그 존속이 보장된다 (다수설).

(2) 최장존속기간

① 최장존속기간 제한규정 있음(10년)

② 약정기간이 10년을 넘는 때에는 10년으로 단축됨.

2. 계약의 갱신

(1) 약정갱신

① 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못함.

② 전세권자의 갱신청구권 없음.

(2) 법정갱신

① 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료전 6월부터1월까지 사이에 전세권 자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건 으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다.

② 법정갱신의 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다.

③ 법정갱신은 법률규정에 의한 전세권의 존속기간의 변경이므로 등기할 필요 없다.

12. 전세권의 효력

1. 효력일반

(1) 전세권의 효력범위

① 건물전세권의 효력범위: 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세 권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다.

② 법정지상권: 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것 으로 본다......... 법정지상권은 건물소유자에게 인정되는 권리임.

(2) 전세권자의 권리. 의무

① 사용. 수익할 권리: 사용목적 위반시 소멸청구 가능

② 현상유지. 수선의무: 전세권자는 필요비상환청구권이 없음.

③상린관계규정의 준용 ④ 물권적 청구권

(3) 전세권의 처분

① 처분방법 : 양도, 임대(책임가중 있음), 전전세(책임가중 있음), 담보제공

② 전세권처분시 전세권설정자의 동의는 필요 없다.

③ 설정행위로써 전세권의 처분을 금지할 수 있다.

2. 전전세

(1) 의의: 전세권자의 전세권은 그대로 유지하면서 그 전세권을 목적으로 하는 전세권을 다 시 설정하는 것.

(2) 요건

① 전전세가 성립하기 위해서는 전전세권설정계약과 등기가 있어야 한다.

② 계약의 당사자는 전전세권설정자(원전세권자)와 전전세권자이다.

③ 전전세금의 지급은 전전세권의 성립요소이다.

④ 전전세권은 원전세권에 종속한다.

(3) 효과

① 전전세권자는 전세권자로서의 모든 권리를 가지나, 원전세권설정자에 대해서는 아무 런 권리의무를 가지지 않는다.

② 전세권자는 전전세하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여 그 책임을 부담한다..........이를 책임가중이라 함.

③ 전전세권자도 경매권과 우선변제권을 가지나, 전전세권의 존속기간이 만료한 경우 전 전세권자는 즉시 경매를 청구할 수 있는 것은 아니다.

13. 전세권소멸의 법률관계

1. 소멸원인

(1) 일반적 소멸원인

① 목적물의 멸실 ② 소멸시효 ③ 전세권의 포기

④ 혼동 ⑤ 공용징수 ⑥ 몰수

⑦ 첨부 ⑧ 존속기간의 만료

⑨ 약정소멸사유의 발생 ⑩ 전세권에 우선하는 저댱권의 실행에 의한 경매

(2) 특유한 소멸원인

① 전세권설정자의 소멸청구

② 각 당사자의 소멸통고

2. 동시이행관계

전세권설정자의 전세금반환의무 vs 전세권자의 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부

3. 우선변제권

부동산의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 전세권자는 전세권의 목적물이 아닌 나머지 부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없다(판례).

4. 부속물매수청구권

① 전세권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 때에는 전세권설정자가 그 부속물의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유 없이 거절하지 못한다.

② 전세권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 때에 전세권자는 그 부속물이 전세권설정자 의 동의를 얻어 부속시키거나 전세권설정자로부터 매수한 때에 한하여 전세권설정자에 대하여 부속물의 매수를 청구할 수 있다.

제6장 담보물권

1. 담보물권의 통유성

1. 네 가지 성질

(1) 개관

부종성

수반성 성립상의 부종성

물상대위성 부종성의 의미 이전상의 부종성 수반성

불가분성 소멸(존속)상의 부종

(2) 각각의 의의

① 부종성

㉠ 성립상의 부종성: 피담보채권이 성립해야 담보물권도 성립한다.

㉡ 존속상의 부종성: 피담보채권이 소멸하면 담보물권도 소멸한다.

② 수반성: 피담보채권이 이전하면 담보물권도 함께 이전된다.

③ 물상대위성: 담보물권의 목적물이 멸실, 훼손, 공용징수로 인하여 소멸한 경우 담보물 권은 그 변형물 또는 대표물 위에 효력이 미친다.

④ 불가분성: 채권 전부를 변제받을 때까지 목적물 전부에 대해 권리를 행사할 수 있다.

2. 물상대위

① 물상대위는 우선변제적 효력이 인정되는 질권과 저당권에만 인정되고, 유치권에는 인정되지 않는다.

② 물상대위는 추급력이 끝나는 곳에서 시작된다.

③ 물상대위를 행사하기 위해서는 목적물에 갈음하는 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 받기 전에 압류하여야 한다.

④ 압류는 특정성을 보존하기 위한 것이므로 제3자에 의해 이루어져도 무방하다.

2. 담보물권의 효력

구분	성질	경매권	별제권	간이변제충당	유치적 효력	우선변제적 효력
유치권	법정	O	O	O	O	X
질 권	약정	O	O	O	O	O
저당권	약정	O	O	X	X	O
전세권	약정	O	O	수익적 효력	O	O

3. 유치권의 성립

의의	타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 그 채권의 전부를 변제받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있는 권리
성질	① 법정담보물권 ② 유치권규정은 임의규정이므로 당사자의 특약으로 배제 가능
성립요건	① 목적물: 타인의 물건 또는 유가증권 ② 목적물의 적법한 점유 ③ 채권과 목적물과의 견련성 ④ 피담보채권의 변제기의 도래 ⑤ 유치권배제특약의 부존재

4. 채권과 목적물의 견련성

1. 견련성의 의미

‘관하여 생긴’의 의미	① 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 ② 채권이 목적물반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터발생한 경우
점유와의 견련성 요부	채권이 목적물의 점유 중 또는 점유와 동시에 발생할 필요는 없고, 목적물을 점유하기 전에 채권이 발생하였고 후에 점유를 취득한 경우에도 유치권은 성립한다.

2. 견련성이 문제되는 경우

견련성 인정 O	① 목적물에 지출한 비용상환청구권 ② 목적물로부터 받은 손해에 대한 손해배상청구권 ③ 매매계약의 무효. 취소된 경우 ④ 우연히 물건을 서로 바꾸어 간 경우
견련성 인정 X	① 보증금반환채권 ② 권리금반환채권 ③ 부속물매수청구권의 행사로 취득한 매매대금채권 ④ 사람의 배신행위에 기한 손해배상청구권을 담보하기 위한 경우

5. 유치권의 효력

효력	① 목적물의 유치권 ② 경매권 ③ 간이변제충당권: 법원에 청구 ④ 우선변제권의 여부: 법률상 우선변제권 없음 ⑤ 과실수취권 .....과실을 수취하여 자기 채권에 충당하는 것. ⑥ 유치물사용권: 승낙에 의한 사용권 + 보존에 필요한 사용권 ⑦ 비용상환청권: 필요비상환청구권 + 유익비상환청구권 ⑧ 선관주의 의무
핵심쟁점	① 부동산임차인은 비용상환청구권에 관한 유치권을 행사하기 위해 종전 대로 그 부동산을 사용할 수 있으나, 그동안의 사용이익은 부당이득으 로 채무자에게 반환하여야 한다. ② 원고의 목적물인도청구의 소에 대해 피고가 유치권을 주장하는 경우 법원은 상환이행판결을 한다. ③ 유치물이 경락된 경우 유치권자는 매수인(경락인)에게도 유치권의 효력 주장할 수 있다. ④ 유치권자는 법률상 우선변제권은 없으나 사실상의우선변제권은 있다. ⑤ 유치권자는 채무자의 승낙이 있는 때에는 유치권을 사용, 대여, 담보로 제공할 수 있다. 그러나 보존에 필요한 사용은 승낙이 없더라도 가능하 다.

6. 유치권의 효력

소멸 원인	① 일반적 소멸원인 ㉠ 목적물의 멸실 ㉡ 포기 ㉢ 혼동 ㉣ 공용징수 ㉤ 몰수 ㉥ 첨부 ㉦ 피담보채권의 소멸 ② 특유한 소멸원인 ㉠ 유치권소멸청구: 의무위반 + 다른 담보제공 ㉡ 점유의 상실
핵심 쟁점	① 유치권은 유치권자가 점유하는 동안은 시효로 소멸하지 않는다. ② 채권자가 유치권을 행사하더라도 피담보채권의 소멸시효는 그와 관계없이 진행한다. ③ 유치권자가 선관주의의무나 사용금지의무를 위반한 경우 채무자는 유치권소멸청구를 할 수 있다. ④ 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

7. 근대적 저당제도

1. 특질

공시의 원칙	저당권의 존재는 반드시 등기. 등록에 의하여 공시하여야 한다.
특정의 원칙	저당권은 현존하는 특정의 목적물 위에만 성립할 수 있다.
순위확정의 원칙	① 내려가지 않는다는 원칙: 먼저 등기된 저당권은 후에 등기된 저당권에 의해 그 순위가 내려가지 않는다. ② 올라가지 않는다는 원칙: 한 번 주어진 저당권의 순위는 선순위 저당권이 소멸하더라도 그 순위가 상승하지 않는다.
독립의 원칙	피담보채권으로부터의 독립 + 후순위저당권자로부터의 독립
유통성확보의 원칙	저당권을 증권화하여 금융시장에 유통시켜야 한다.

2. 우리 민법의 태도

공시의원칙

특정의 원칙 우리 민법도 인정 O

순위확정의 원칙 내려가지 않는다

올라가지 않는다.

독립의 원칙 우리 민법은 인정 X

유통성 확보의 원칙

8. 저당권의 성립

1. 약정저당권

성립요건	저당권설정계약 + 등기
저당권 설정계약	① 불요식행위 / 조건. 기한 O / 종된 계약 ② 저당권자는 피담보채권의 채권자에 한함 ③ 저당권설정자는 채무자 뿐만 아니라 물상보증인도 포함됨.
저당권 설정등기	① 등기사항: 채권액, 채무자, 변제기, 이자 등 ② 등기비용은 특약이 없는 한 채무자가 부담하는 것이 관행
저당권의 목적물	① 민법상 저당권의 목적물 : ㉠ 토지, 건물 ㉡ 지상권, 전세권 ② 특별법상 저당권의 목적물: ㉠ 선박. 자동차. 항공기. 건설기계 ㉡ 입목 ㉢ 광공업. 어업권 ㉣ 각종 재단저당
피담보 채권	① 피담보채권은 반드시 금전채권이어야 하는 것은 아님. ② 장래의 특정. 불특정채권을 위해서도 저당권설정이 가능하다.

2. 법정저당권

제649조(임차지상의 건물에 대한 법정저당권)

토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.

제666조(수급인의 목적 부동산에 대한 저당권설정청구권)

부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

9. 저당권의 효력이 미치는 범위

1. 목적물의 범위

(1) 부합물과 종물

① 원칙적으로 저당권설정 전후를 불문하고 저당권의 효력이 미친다.

② 법률에 특별규정이 있거나 설정행위에서 다른 약정을 한 경우는 미치지 않는다.

(2) 과실

① 원칙적으로 과실에 저당권의 효력이 미치지 않는다.

② 예외적으로 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에는 저당권의 효력이 미친다.

2. 피담보채권의 범위

(1) 담보되는 범위

① 원본, 이자, 위약금: 등기하여야 담보됨.

② 채무불이행으로 인한 손해배상청구권, 저당권실행비용: 등기하지 않아도 담보됨.

③ 저당물의 보존비용과 저당물의 하자로 인한 손해배상청구권은 피담보채권의 범위에 속하지 않는다.

(2) 지연배상과 이자의 차이점

지연배상은 1년분에 한하나, 이자는 무제한 담보된다.

10. 저당권자가 피담보채권의 변제를 받는 방법

1. 3가지 방법

(1) 저당권을 실행하는 방법

① 담보권실행경매: 집행권원 불요

② 유저당(피담보 채권의 변제기 전에 저당물의 소유권을 취득하는 것.)

(2) 이미 개시된 집행에 참가하는 방법

(3) 채무자의 일반재산에 대한 강제 집행하는 방법

① 통상의 강제경매의 경우: 집행권원 필요

② 저당권자는 저당권을 실행하지 않고 먼저 채무자의 일반재산에 대해 강제집행을 할 수 있다. 그러나 일반채권자가 이의를 신청한 경우 그 강제집행은 저지된다....채무자는 이의신청 불가

2. 담보권실행경매절차

① 경매신청→ ② 경매개시결정→ ③ 감정평가→ ④ 최저매각가격 결정→

⑤ 매각기일과 매각결정기일 공고 → ⑥ 매각허가결정 확정→ ⑦ 대금납부 명령 →

⑧ 배당절차

11. 우선변제의 순위

제1순위	① 보증금 중 일정액(주임법 제8조, 상임법 제14조) ② 최종 3월분의 임금과 재해보상 금(근로기준법 제38조제2항)	이들 상호간에는 동순위로 채권액에 비례하여 배당함
제2순위	저당물 자체에 부과된 국세와 가산금	상속세. 재산세. 자동차세 등
제3순위	① 국세와 지방세의 법정기일 전에 설정된 저당권. 전세권으로 담보 되는 채권 ② 국세와 지방세의 법정기일 전에 설정된 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차보증금 채권	① 저당권 vs 저당권: 등기의 선후로 결정 ② 저당권 vs 전세권: 등기의 선후로 결정 ③ 저당권 vs 임차보증금채권: 등기와 확정일자를 비교해 결정
제4순위	근로기준법 제3조제2항 이외의 임금채권
제5순위	국세와 지방세
제6순위	각종 공과금(의료보험료, 연금보험료 등)
제7순위	일반채권

12. 저당권과 용익권의 관계

1. 비교기준: 저당권의 등기 vs 용익권의 등기 또는 대항력의 선후로 결정

2. 용익권 소멸여부

① 용익권이 저당권실행에 의해 소멸하는지의 여부는 최고 순위의 저당권과 비교해 결정한 다.

② 甲이 주택소유자, 乙이 1번 저당권자, 丙이 대항력 있는 주택임차인, 丁이 2번 저당권자인 경우 丁이 저당권을 실행하여 A에게 경락된 경우 丙은 A에 대해 자신의 주택임차권을 주장할 수 없다.

13. 제366조의 법정지상권

1. 의의

토지와 건물이 동일인의 소유에 속한 경우에 토지 또는 건물에 저당권이 설정된 후 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우 건물소유자가 당연히 취득하게 되는 지상권

2. 성질: 법정지상권에 관한 규정은 강행규정이다.

3. 성립요건

① 저당권설정 당시에 건물이 존재할 것

② 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것

③ 토지 또는 건물에 저당권이 설정되었을 것

④ 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것

4. 성립시기와 등기

① 매수인이 매각대금을 다 낸 때에 법정지상권이 성립한다.

② 법정지상권의 취득 시에는 등기가 필요 없으나, 이를 처분하는 경우에는 등기가 필요하 다.

5. 효력

① 법정지상권의 범위는 반드시 그 건물의 대지에 한정되는 것은 아니며, 건물 이용에 필 요한 한도 내에서 대지 이외의 부분까지 미친다.

② 법정지상권의 존속기간에 대해서는 지상권에 관한 규정이 유추 적용된다.

③ 지료는 당사자의 협의로 이를 정하나, 협의가 이루어지지 않은 때에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

14. 법정지상권 성립 후의 법률관계

토지가 양도된 경우	건물소유자는 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자로부터 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 법정지상권을 주장할 수 있다.
건물이 양도된 경우	① 법정지상권을 처분하려면 등기하여야 한다. ② 법정지상권설정등기를 경료하지 않고 건물만 양도한 경우 ㉠ 건물소유권이전의 합의에는 지상권이전의 합의는 당연히 포함된다. ㉡ 건물양수인은 등기하여야 지상권을 취득한다. ㉢ 건물양수인은 양도인을 대위하여 토지소유자에게 지상권설정등기를 청구할 수 있다. ㉣ 이때 토지소유자는 법정지상권부 건물양수인에 대해 건물철거를 청 구하는 것은 신의칙에 반한다.

15. 제365조의 일괄경매청구권

1. 의의

토지를 목적으로 하는 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 경우 저당권자가 토지와 함께 그 건물에 대해서도 경매를 청구할 수 있는 권리

2. 법적 성격

① 일괄경매청구권은 권리이지 의무가 아님.

② 토지만을 경매하여 그 대금으로부터 충분히 피담보채권의 변제를 받을 수 있는 경우에 는 일괄경매청구권은 인정됨. : 일괄경매청구를 하더라도 과잉경매가 아님.

3. 성립요건

① 저당권설정 당시에 건물이 없을 것

② 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있을 것

③ 토지와 건물이 동일인에게 경락될 것

4. 효과: 건물의 매각대금에 대해서는 우선변제권이 없음.

16. 제3취득자의 지위

1. 의의

저당권이 설정된 후에 저당목적물을 양도받은 양수인 또는 저당부동산 위에 지상권이나 전세권을 취득한 자

2. 보호방법

① 매수인이 될 수 있는 권리

② 변제권: 지연배상은 1년분만 변제하면 됨.

③ 비용상환청구권: 필요비상환청구권 + 유익비상환청구권

④ 담보책임: 제576조가 적용

17. 저당권의 침해와 구제

1. 침해의 특수성

침해로 인해 목적물의 가치가 피담보채권액 이하로 내려가야 저당권자에게 손해가 발생함.

2. 구제방법

① 물권적 청구권: 반환청구권은 없음.

② 불법행위로 인한 손해배상청구권: 피담보채권의 완전한 만족을 없을 때에만 발생한다. ③ 담보물보충청구권: 저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

④ 기한이익 상실로 인한 즉시변제청구권

3. 권리상호간의 관계

물권적 청구권

손해배상청구권 선택적 관계

병존 담보물보충청구권

즉시변제청구권 선택적 관계

18. 공동저당

1. 의의: 채권자가 동일한 채권의 담보로서 수 개의 부동산 위에 저당권을 설정 받는 것

2. 성립

① 공동저당권설정 계약 + 등기

② 공동저당은 때를 달리하여 설정되는 경우도 있고, 수개의 목적물의 소유자 내지 수 개 의 저당권의 순위를 달리하여 설정되는 경우도 있다.

③ 각 부동산에 관하여 저당권설정등기를 하여야 하며, 각 부동산이 하나의 채권의 공동담 보로 되어 있다는 것을 아울러 기재하여야 한다.

3. 효력

(1) 동시배당의 경우

동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

(2) 이시배당의 경우

공동저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부 의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위저당 권자가 동시에 경매하여 배당하였더라면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있 는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

4. 물상보증인과 후순위저당권자와의 우열

① 후순위저당권자의 대위는 채무자 소유의 수개의 부동산 위에 저당권이 설정된 경우에 한하여 적용된다.

② 물상보증인과 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자의 이익충돌시 항상 물상보 증인이 우선하다(판례).

㉠ 채무자와 물상보증인 소유의 부동산에 대해 각각 1번 저당권을 가진 자가 채무자 소 유의 부동산에 대해 경매를 실행한 경우 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자 는 물상보증인 소유의 부동산에 대해 대위권을 행사할 수 없다.

㉡ 채무자와 물상보증인 소유의 부동산에 대해 각각 1번 저당권을 가진 자가 물상보증 인 소유의 부동산에 대해 경매를 실행한 경우 물상보증인이 공동저당권자를 대위한다.

19. 근저당

1. 의의

① 계속적 거래관계로부터 증감 변동하는 장래의 불특정다수의 채권을 결산기에 계산한 후 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권

② 채권최고액은 담보목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 한도액을 의미함.

2. 특수성

① 피담보채권의 불특정성

② 성립. 존속. 소멸상의 부종성 불요

3. 성립

① 근저당권설정계약 + 등기

② 근저당이라는 취지와 채권최고액은 반드시 등기하여야 한다.

③ 원본, 이자, 위약금 모두 채권최고액에 포함되며, 지연배상도 1년분에 한하지 않는다.

④ 근저당권실행비용은 채권최고액에 포함되지 않는다.

4. 실행

피담보채권이 확정되면 근저당은 보통저당권으로 전환되어 실행할 수 있게 됨.

5. 근저당권말소청구

① 채무자 겸 근저당권설정자는 전액을 변제하고 근저당권말소를 청구할 수 있다.

② 제3자는 채권최고액까지만 변제하고 근저당권말소를 청구할 수 있다.

6. 피담보채권이 확정되는 경우

① 결산기의 도래

② 존속기간의 만료

③ 기본계약 또는 근저당권설정계약의 해제. 해지

④ 채무자 또는 물상보증인의 파산선고

⑤ 채무자 또는 물상보증인에 대한 회사정리절차개시결정

⑥ 근저당권자가 경매를 신청하는 경우: 경매신청 시에 확정

⑦ 후순위 근저당권자가 경매를 신청하는 경우: 선순위 근저당권자의 피담보채권은 매수인 이 매각대금을 다 낸 때에 확정

물권법.hwp

[박성겸]

감사합니다. ^^