과징금 등 새로운 실효성 확보수단(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

과징금 등 새로운 실효성 확보수단(구필승 행정법총론)

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핵심11	새로운 행정의 실효성 확보수단

1. 의의

• 전통적인 행정의 실효성 확보수단인 행정강제와 행정벌만으로 행정의 실효성을 확보하기에는 충분하지 않다. 행정벌의 빈번한 사용은 많은 국민을 전과자로 만드는 부작용이 따른다.

• 새로운 행정의 실효성 확보수단으로는 과징금, 가산세, 공표, 관허사업의 제한, 시정명령, 공급거부 등이 있다.

2. 과징금

1) 의의

• 과징금이란 행정법상 의무위반으로 경제상 이익을 얻게 된 경우에 당해 위반으로 인한 경제적 이익을 박탈하기 위하여 그 이익액에 대해 행정청이 과하는 금전상의 제재금을 말함.

⇒ 과징금은 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것임.

• 변형된 과징금이란 영업정지처분을 하는 것이 원칙이나 영업정지처분을 하면 주민의 생활이나 그 밖의 공익에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우에 영업정지처분 대신에 금전상의 제재금인 과징금을 부과하는 경우임

2) 행정형벌과 과징금의 병과 가능성

•행정형벌과 과징금은 병과할 수 있다. 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 헌법상 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 【2014 사회복지 9급】 【2011 국가직 9급】 그 이유는 과징금이 행정제재금이지 행정형벌이 아니기 때문임. 실정법상 과징금과 형벌을 동시규정하고 병과할 수 있도록 함(청소년보호법제54조제2항)

《판례》
◈ 행정권에는 행정목적 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대한 제재의 권한도 포함되어 있으므로, ‘제재를 통한 억지’는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있는 것이고, 따라서 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고 할 수 없다. 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2에 의한 부당내부거래에 대한 과징금은 부당내부거래 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이라 할 것이고, 이를 두고 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고는 할 수 없으므로, 공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2001헌가25).
* 헌법제13조제1항: 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다

3) 과징금의 유형

(1) 법령위반행위에 따른 부당이득환수, 행정제재금

•법령위반행위에 따른 부당이득을 환수하는 성격을 갖거나 행정제재금의 성격을 갖는 과징금

개별 법적 근거	과징금 부과 대상 위반행위
독점규제 및 공정거래에 관한 법률제6조, 제17조, 제22조, 제24조의 2	시장지배적 사업자의 남용행위(독과점 가격결정)
	상호출자금지 위반
	부당한 공동행위(담합행위등)
	불공정거래행위(특수관계인 내부거래등)
청소년보호법제54조	청소년 유해매체물 판매, 유통 등
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률제5조	부동산 명의 수탁 행위 등(실명제 위반 행위)
물환경보전법제4조의7	할당오염부하량 등을 초과하여 배출

(2) 변형된 과징금(영업정지처분에 갈음하는 과징금)

•영업정지처분을 하여야 하나 영업정지처분을 하면 주민의 생활이나 공익에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우에 영업정지 대신에 과징금을 부과하는 경우

개별 법적 근거	과징금부과 대상 위반행위
식품위생법제82조	위해식품 제조 판매 등
대기환경보전법제37조	부정한 방법으로 대기오염물질 배출시설허가를 받은 자(예, 학교) 등
여객자동차운수사업법제88조	여객자동차운송사업의 운전업무 종사자격이 없는 자에게 여객을 운송하게 한 자 등
주차장법제24조의2	주차장의 구조ㆍ설비 및 안전기준 등을 위반한 경우
석유 및 석유대체연료 사업법제14조	부정한 방법으로 석유정제업 등록 등
물환경보전법제66조	거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 폐수처리업의 허가를 받은 자

4) 영업정지 처분 또는 과징금의 부과는 선택재량행위

•영업정지 처분을 할 것인지 또는 이에 갈음하여 과징금을 부과할 것인지에 대해 행정청은 선택할 수 있는 재량이 인정된다. 【2012 국가직 9급】

《판례》
◈ 구 영유아보육법 제45조 제1항 각 호의 사유가 인정되는 경우(부정한 방법으로 국가 보조금을 교부받은 경우 등), 행정청에는 운영정지 처분이 영유아 및 보호자에게 초래할 불편의 정도 또는 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있는지 등을 고려하여 어린이집 운영정지 처분을 할 것인지 또는 이에 갈음하여 과징금을 부과할 것인지를 선택할 수 있는 재량이 인정된다(대판 2015두39378, 어린이집 운영정지 처분 취소 등).

5) 과징금 부과에 위반자의 고의 또는 과실 불필요

•과징금은 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니한다. 【2018 지방직 9급】

《판례》
◈ 구 여객자동차 운수사업법 제88조 제1항의 과징금부과처분은 제재적 행정처분으로서 여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차 운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진한다는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니하나, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다(대판 2013두5005, 과징금부과처분취소). 【2020 국가직 9급】 【2019 서울시 9급】

6) 과징금 부과처분 기준 및 금액

•과징금부과처분의 기준을 규정하고 있는 구 청소년보호법 시행령 제40조 [별표 6]은 법규명령의 성질을 갖는다. 【2018 지방직 9급】 ⇢ 국민의 권리와 의무를 발생시키는 규정이기 때문임

《판례》
◈구 청소년보호법시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준은 법규명령이기는 하나, 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액(금액)은 정액이 아니라 최고한도액이다(대판 99두5207).

•과징금을 부과하면서 추후 부과금 산정 기준인 새로운 자료가 나올 경우 과징금액을 변경할 수 있다고 유보하거나 실제로 새로운 자료가 나왔다는 이유로 새로운 부과처분을 할 수 없다. 【2018 지방직 9급】 ⇢ 부담적 행정행위로 법령에 근거규정이 있어야 하기 때문임

《판례》
◈ 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항의 규정에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 부과되는 과징금은 행정법상의 의무를 위반한 자에 대하여 당해 위반행위로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하기 위한 목적으로 부과하는 금전적인 제재로서, 같은 법이 규정한 범위 내에서 그 부과처분 당시까지 부과관청이 확인한 사실을 기초로 일의적으로 확정되어야 할 것이고, 그렇지 아니하고 부과관청이 과징금을 부과하면서 추후에 부과금 산정 기준이 되는 새로운 자료가 나올 경우에는 과징금액이 변경될 수도 있다고 유보한다든지, 실제로 추후에 새로운 자료가 나왔다고 하여 새로운 부과처분을 할 수는 없다 할 것이다. 왜냐하면 과징금의 부과와 같이 재산권의 직접적인 침해를 가져오는 처분을 변경하려면 법령에 그 요건 및 절차가 명백히 규정되어 있어야 할 것인데, 위와 같은 변경처분에 대한 법령상의 근거규정이 없고, 이를 인정하여야 할 합리적인 이유 또한 찾아 볼 수 없기 때문이다(대판 99두1571).

7) 과징금은 상속인에게 포괄승계됨

•부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제5조에 의하여 부과된 과징금 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 위 과징금을 부과 받은 자가 사망한 경우 그 상속인에게 포괄승계 된다. 【2014 사회복지 9급】

《판례》
◈ 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제5조에 의하여 부과되는 과징금에 대한 특례를 규정한 같은 법 제8조 제2호 소정의 '배우자'에는 사실혼 관계에 있는 배우자는 포함되지 아니하며, 또한 같은 법 제5조에 의하여 부과된 과징금은 행정상의 의무위반자에게 부과되는 것으로서 행정벌의 성격을 갖고 있지만 그 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 위 과징금을 부과받은 자가 사망한 경우 그 상속인에게 포괄승계된다(대판 99두35, 과징금부과처분취소). ⇢ 부동산 명의를 타인의 명의로 한 자는 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 과징금 부과

8) 과징금의 법적 성질 및 불복

•과징금 부과행위의 법적 성질은 침해적 행정행위이다. 따라서 과징금부과처분은 행정소송법상 처분이며 항고소송의 대상이 된다.

•자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대한 과징금부과처분이 법정 최고한도액을 초과하여 위법한 경우, 법원은 그 전부를 취소하여야 한다. ⇢ 그 이유는 과징금부과가 재량행위이기 때문임. 【2018 지방직 9급】 【2017 국가직 9급】

《판례》
◈ 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로 사업 정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다(대판 98두2270).

•공정거래위원회기 여러 개의 위반행위에 대하여 외형상 하나의 과징금 납부명령을 하였으나, 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 과징금 부과만이 위법하고, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금 납부명령일지라도 그 일부의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소하여야 한다(대판 2013두14726).

2. 가산세 및 가산금

1) 가산세

(1) 의의

•가산세란 국세기본법 및 세법에서 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 따라 산출한 세액에 가산하여 징수하는 금액을 말함(국세기본법제2조제4호)

(2) 성질

•가산세는 과세의 적정을 기하기 위하여 납세의무자인 법인으로 하여금 성실한 과세표준의 신고 및 세액의 납부의 의무를 부과하면서 그 확보책으로 그 의무이행을 게을리 하였을 경우에 가해지는 일종의 행정상의 제재임 ⇢ 일종의 ‘불성실세’임

《판례》
◈ 법인세법상 가산세는 과세의 적정을 기하기 위하여 납세의무자인 법인으로 하여금 성실한 과세표준의 신고 및 세액의 납부의 의무를 부과하면서 그 확보책으로 그 의무이행을 게을리 하였을 경우에 가해지는 일종의 행정상의 제재라고 할 것이다. 이와 같은 제재는 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법의 해석상 의의로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 말미암아 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니라고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 도저히 당사자에게 기대할 수 없다고 평가되는 사정이 있을 때와 같이 그 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다(대판 2008두2330, 법인세부과처분취소). 【2017 국가직 9급】

(3) 법적 근거

•소득세법의 경우에 영수증 수취명세서 제출ㆍ작성 불성실 등에 가산세를 부과할 수 있다.

개별 법적 근거	가산세부과 대상 위반행위
소득세법제81조	영수증 수취명세서 제출ㆍ작성 불성실
	사업장 현황신고 불성실
	장부의 기록ㆍ보관 불성실
	증명서류 수취 불성실
	기부금영수증 발급·작성·보관 불성실
	사업용계좌 신고·사용 불성실
	신용카드 및 현금영수증 발급 불성실
	주택임대사업자 미등록

(4) 납세자의 불성실에 고의 또는 과실 불필요

•가산세는 법에 규정된 신고의무나 세금납부의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재이므로 납세자의 고의, 과실을 묻지 않는다. 가산세는 행정형벌이 아니므로 형법총칙이 적용되지 않는다. 【2014 사회복지 9급】 【2012 국가직 9급】

《판례》
◈ 소득세법 제121조 제1항 및 제3항 소정의 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 정당한 이유없이 법에 규정된 신고의무나 세금납부의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재이므로 납세자의 고의, 과실을 묻지 않는다(대판 88누2830)
◈ 가산세는 그 본질상 세법상 의무불이행에 대한 행정상의 제재로서의 성격을 지님과 동시에 조세의 형식으로 과징되는 부가세적 성격을 지니기 때문에 형법총칙의 규정이 적용될 수 없고, 따라서 행위자의 고의 또는 과실, 책임능력, 책임조건 등을 고려하지 아니하고 가산세 과세요건의 충족 여부만을 확인하여 조세의 부과절차에 따라 과징하게 된다(헌재 2012헌바355).

(5) 가산세의 감면(정당한 사유가 있는데 부과할 수 없음)

•납세의무자가 신고·납세의무를 알지 못한 것에 책임을 귀속시킬 수 없는 합리적인 이유가 있을 때 또는 그 의무를 게을리 한 점을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 국세기본법에 따른 가산세를 부과할 수 없다.

《판례》
◈ 가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정적 제재로서, 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과하지 않는다(국세기본법 제48조 제1항). 따라서 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법 해석상 견해가 대립하는 등으로 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것에 책임을 귀속시킬 수 없는 합리적인 이유가 있을 때 또는 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 가산세를 부과할 수 없다(대판 2017두36885, 종합소득세부과처분취소)

국세기본법

48조(가산세 감면 등) ① 정부는 국세기본법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다. 2. 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는 경우

•단순한 법령의 부지·착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다. 【2019 국가직 9급】 ⇢ 따라서 행정청은 가산세를 부과하여야 한다.

《판례》
◈ 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지·착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대판 2002두10780).
󰋼 정리회사가 자기 나름의 해석에 의하여 특별부가세가 면제된다고 잘못 판단한 것은 단순한 법령의 부지 내지는 오해에 불과하고, 그 밖에 특별부가세 납부의무를 게을리한 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다(대판 2002두10780).

(6) 본세와 독립된 가산세

•본세와 관계없이 가산세만 부과징수할 수 있다. 본세가 감면되어도 가산세는 감면되지 않는다(국세기본법제47조제2항). 가산세는 본세와는 별도의 세목으로서 가산할 국세의 납세의무가 성립하는 때에 독립하여 납세의무가 성립한다.

《판례》
◈ 가산세는 본세의 금액과 관계없이 거래금액, 산출세액, 외형금액, 미납세액 등을 기준으로 산정되므로 과세표준이 부수로서 산출세액이 없는 경우에도 가산세만이 부과ㆍ징수될 수 있으며, 본세가 감면되는 경우에도 일반적으로 가산세는 감면되지 않는다(국세기본법 제47조 제2항 단서, 조세특례제한법 제3조 제2항). 가산세는 본세와는 별도의 세목으로서 가산할 국세의 납세의무가 성립하는 때에 독립하여 납세의무가 성립하고(국세기본법 제21조 제1항 제11호), 그 과세표준과 세액을 정부가 결정하는 때에 납세의무가 확정된다(헌재 2012헌바355)

(7) 본세와 연결된 가산세(예외적인 경우)

•가산세 부과의 근거가 되는 법률 규정에서 본세의 세액이 유효하게 확정되어 있을 것을 전제로 납세의무자가 법정기한까지 과세표준과 세액을 제대로 신고하거나 납부하지 않은 것을 요건으로 하는 무신고·과소신고·납부불성실 가산세 등은 신고·납부할 본세의 납세의무가 인정되지 아니하는 경우에 이를 따로 부과할 수 없다.

《판례》
◈ 가산세의 종류에 따라서는 본세 납세의무와 무관하게 별도의 협력의무 위반에 대한 제재로서 부과되는 가산세도 있으나, 가산세 부과의 근거가 되는 법률 규정에서 본세의 세액이 유효하게 확정되어 있을 것을 전제로 납세의무자가 법정기한까지 과세표준과 세액을 제대로 신고하거나 납부하지 않은 것을 요건으로 하는 무신고·과소신고·납부불성실 가산세 등은 신고·납부할 본세의 납세의무가 인정되지 아니하는 경우에 이를 따로 부과할 수 없다(대판 2015두52616).
󰋼 관세법 제42조 제1항은 “부족한 관세액을 징수할 때”에 “해당 부족세액의 100분의 10”(제1호)과 “해당 부족세액”에 일정한 비율을 곱하여 산정한 금액(제2호)을 가산세로 정하고 있다. 위 각호의 규정에 따른 관세 가산세는 국세기본법의 무신고·과소신고·납부불성실 가산세와 마찬가지로 본세 납세의무가 최종적으로 존재하는 것을 전제로 하는 것으로서, 성질상 그 부과의 기초가 되는 “부족한 관세액”이 없는 이상 가산세 납세의무만 따로 인정될 수 없다(대판 2015두52616).

2) 가산금 ·중가산금

(1) 의의

•가산금이란 지방세를 납부기한까지 납부하지 아니할 때에 지방세기본법 또는 지방세관계법에 따라 고지세액에 가산하여 징수하는 금액과 납부기한이 지난 후 일정기한까지 납부하지 아니할 때에 그 금액에 다시 가산하여 징수하는 금액을 말함(지방세기본법제2조제24호) ※ 국세 가산금, 중가산금제도는 2011년 폐지됨

(2) 성질

•가산금은 납세의무의 이행지체에 대하여 부담하는 지연배상금의 성질을 띤 것으로서 납부기한이 경과함으로써 당연히 발생한다. 납부기한연장의 효력이 있는 징수유예처분이 있는 때에는 그 유예기간 중 이행지체에 빠지지 않으므로 가산금이 발생하지 않는다.

•행정재산의 사용·수익 허가에 따른 사용료에 대한 가산금과 중가산금은 사용료가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이다. 【2012 국가직 9급】

《판례》
◈ 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익 허가에 따른 사용료에 대하여는 국유재산법 제25조 제3항의 규정에 의하여 국세징수법 제21조, 제22조가 규정한 가산금과 중가산금을 징수할 수 있다 할 것이고, 위 가산금과 중가산금은 위 사용료가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이다(대판 2004다31074, 채무부존재확인).

(3) 지방세 가산금의 징수

•지방세를 납부기한까지 완납하지 아니하면 납부기한이 지난 날부터 체납된 지방세의 100분의 3에 상당하는 가산금을 징수한다. 다만, 국가와 지방자치단체에 대해서는 가산금을 징수하지 아니한다(지방세징수법제30조).

(4) 지방세 중가산금

•중가산금은 가산금 납부를 강제하는 일종의 집행벌(이행강제금이다)

•체납된 지방세를 납부하지 아니하였을 때에는 납부기한이 지난 날부터 1개월이 지날 때마다 체납된 지방세의 1만분의 75에 상당하는 가산금(중가산금)을 가산금에 더하여 징수한다. 이 경우 중가산금을 가산하여 징수하는 기간은 60개월을 초과할 수 없다. 체납된 납세고지서별 세액이 30만원 미만일 때에는 적용하지 아니한다. 이 경우 같은 납세고지서에 둘 이상의 세목이 함께 적혀 있을 때에는 세목별로 판단한다(지방세징수법제31조제1항 및 2항).

(5) 가산금 또는 중가산금의 행정소송

•가산금 또는 중가산금의 고지는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

《판례》
◈ 구 국세징수법 제21조, 제22조에서 규정하는 가산금과 중가산금은 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 과세관청의 확정절차 없이도 위 법규정에 의하여 당연히 발생하므로, 가산금 또는 중가산금의 고지는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대판 2011두10232, 증여세부과처분취소). 【2019 국가직 9급】

•가산금 징수처분 및 가산금 납부에 대한 독촉은 행정소송의 대상이 된다.

《판례》
◈ 하천구역의 무단 점용을 이유로 부당이득금 부과처분과 가산금 징수처분을 받은 사람이 가산금 징수처분에 대하여 행정청이 안내한 전심절차를 밟지 않았다 하더라도 부당이득금 부과처분에 대하여 전심절차를 거친 이상 가산금 징수처분에 대하여도 부당이득금 부과처분과 함께 행정소송으로 다툴 수 있다(대판 2004두947, 하천무단점용에따른부당이득금부과처분무효확인).
◈ 가산금의 납부를 독촉한 후 다시 동일한 내용의 독촉을 하는 경우 최초의 독촉만이 징수처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되고 그 후에 한 동일한 내용의 독촉은 체납처분의 전제요건인 징수처분으로서 소멸시효 중단사유가 되는 독촉이 아니라 민법상의 단순한 최고에 불과하여 국민의 권리의무나 법률상의 지위에 직접적으로 영향을 미치는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(대판 97누119, 부당이득금납부독촉고지처분취소)

3. 명단 또는 사실의 공표

1) 의의

•명단 또는 사실의 공표란 행정법상 의무위반이 있는 경우에 행정기관이 그 의무위반자의 성명, 위반사실을 일반국민에게 알리는 것을 말함

•행정상 공표는 의무위반자의 명예나 신용의 침해를 위협함으로써 간접적으로 행정법상 의무이행을 확보하는 수단이다. 【2010 지방직 9급】

2) 법적 근거

•명단공포를 위해서는 법적 근거가 있어야 한다(다수설).

•국세기본법, 건축법, 청소년의 성보호에 관한 법률에 명단의 공표제도를 두고 있다.

개별 법적 근거	공표내용
국세기본법제85조의5	고액ㆍ상습체납자 등의 명단 공개(국세청장)
아동·청소년의 성보호에 관한 법률제49조	아동ㆍ청소년대상 성범죄자 신상정보 공개(여성가족부장관)-법원의 판결이 있어야 함
병역법제81조의2	병역의무 기피자의 인적사항 등의 공개(병무청장)

3) 법적 성질

• 명단공표의 법적 성질에 대하여 학설이 대립하고 있다. 공표는 행정의 실효성 확보수단의 하나로서 사실행위이지 의사표시를 요소로 하는 법적 행위는 아니다.

• 학설은 명단공표결정이 의무위반자에게 통지된 후 행하는 명단공표행위는 단순한 사실행위이나, 의무자에게 통지함이 없이 행하는 명단공표행위는 권력적 사실행위로 보기도 한다.

4) 한계

•행정상 공표는 사생활의 비밀과 자유, 국민의 알권리 등 다른 기본권과 충돌하는 경우에는 이익형량에 의하여 제한할 수 있다. 【2010 지방직 9급】

•헌법재판소는 청소년 성매수자의 신상공개제도가 이중처벌 금지원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙, 적법절차원칙 등에 위반되지 않는다는 입장이다. 【2010 지방직 9급】

《판례》
◈ 청소년 성매수자의 일반적 인격권과 사생활의 비밀의 자유가 제한되는 정도가 청소년 성보호라는 공익적 요청에 비해 크다고 할 수 없으므로 결국 청소년의성보호에관한법률 제20조 제2항 제1호의 신상공개는 해당 범죄인들의 일반적 인격권, 사생활의 비밀의 자유를 과잉금지의 원칙에 위배하여 침해한 것이라 할 수 없다(헌재 2002헌가14).

5) 구제

•공표행위가 처분성이 있다면 행정소송을 통해 다툴 수 있다. 공표자체가 위법하다면 국가의 손해배상책임이 인정된다.

•국세청장이 불충분한 근거를 가진 조사를 믿고 부동산투기자의 명단을 언론사에 공표한 행위는 위법하고 그에 대한 손해배상책임이 인정된다. 【2010 지방직 9급】

《판례》
◈ 국가기관이 행정목적달성을 위하여 언론에 보도자료를 제공하는 등 이른바 행정상 공표의 방법으로 실명을 공개함으로써 타인의 명예를 훼손한 경우, 그 공표된 사람에 관하여 적시된 사실의 내용이 진실이라는 증명이 없더라도, 국가기관이 공표 당시 국민이 이를 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있다면 그에 대한 명예훼손으로 손해배상책임이 인정된다
󰋼 지방국세청 소속 공무원들이 통상적인 조사를 다하여 의심스러운 점을 밝혀 보지 아니한 채, 막연한 의구심에 근거하여 원고가 위장증여자로서 국토이용관리법을 위반하였다는 요지의 조사결과를 국세청장에게 보고한 것에 의한 국세청장의 부동산투기자 명단 발표사실이 있었다면, 그로 인한 피공표자의 명예훼손이 되고 국가는 피공표자에게 손해를 배상하여야 한다(대판 93다18389, 손해배상).

4. 관허사업의 제한

1) 의의

• 관허사업의 제한이란 행정법상 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대하여 각종 인·허가를 거부할 수 있게 함으로써 행정법상 의무의 준수 또는 의무의 이행을 확보하는 간접적인 수단을 말한다.

2) 관허사업의 제한의 유형

(1) 행정법상 의무위반자에 대한 관련사업의 제한

•관련사업의 제한이란 영업허가를 받은 자가 법률상 의무를 위반하여 행정청이 영업허가를 취소하거나 정지하는 것을 말한다. 행정법상 의무이행을 간접적으로 확보하는 수단으로 제재적 행정처분이라 한다.

식품위생법제75조

식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 식품위생법을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다

(2)행정법상 의무위반자에 대한 다른 행정청에 관련사업의 제한 요청

•무관련사업의 제한이라 행정법상 의무위반자에 대하여 다른 행정청에 의무위반자의 관련 사업의 제한을 요청하는 것을 말한다(예, 부가가치세 체납자에 대하여 세무서장이 체납자의 관련 사업의 주무관청(시청)에 사업허가취소를 요청)

국세징수법제7조	② 세무서장은 허가 등을 받아 사업을 경영하는 자가 해당 사업과 관련된 소득세, 법인세 및 부가가치세를 3회 이상 체납한 경우로서 그 체납액이 500만원 이상일 때에는 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고 그 주무관서에 사업의 정지 또는 허가등의 취소를 요구할 수 있다. ④ 세무서장의 요구가 있을 때에는 해당 주무관서는 정당한 사유가 없으면 요구에 따라야 하며, 그 조치결과를 즉시 해당 세무서장에게 알려야 한다.
병역법제76조	② 국가기관 또는 지방자치단체의 장은 병역기피 등에 해당하는 사람에 대하여는 각종 관허업의 특허ㆍ허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 또는 지정 등을 하여서는 아니 되며, 이미 이를 받은 사람에 대하여는 취소하여야 한다.
질서위반행위규제법제52조	① 허가 등을 요하는 사업의 주무관청이 따로 있는 경우에는 행정청은 당해 주무관청에 대하여 과태료 체납자에 대한 사업의 정지 또는 허가 등의 취소를 요구할 수 있다.
건축법제79조	② 허가권자는 위법건축물에 대하여 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 위법건축물의 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다.

•조세체납자의 관허사업 제한을 명시하고 있는 국세징수법 제7조 규정은 부당결부금지원칙에 반하지 않아 합헌이라고 보고 있다(다수설). 아직 이 규정이 위헌이라는 헌법재판소의 판례는 없다. 【2014 국가직 9급】

• 식품위생법에 따른 식품접객업의 영업신고 요건을 갖추었으나, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 무허가 건물일 경우 적법한 영업신고를 할 수 없다. 【2014 사회복지 9급】

《판례》
◈ 식품위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어 식품접객업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 않는다. 그러므로 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고의 요건을 갖춘 자라고 하더라도, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다(대판 2008도6829, 식품위생법위반).

(3) 입찰 참가자격 제한

•입찰 참가자격 제한이란 공법상 계약을 이행함에 있어서 부정행위를 한 자(부정당업자)에게 국가나 공공기관에서 행하는 사업의 입찰에 일정기간 참가를 제한하는 것을 말한다.

국가를 당사자로 하는계약에 관한 법률제27조	① 중앙관서의 장은 부정당업자에게 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다.
공공기관 운영에 관한법률제39조	② 공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다

•공공기관 운영에 관한 법률 제39조제2항과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격제한 조치는 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’로서 행정처분에 해당한다(대판 2017두66541)

5. 시정명령

1) 의의

• 시정명령이란 행정법상 의무위반사항에 대하여 시정을 명하는 것을 말함. 시정조치라고도 함

2) 성질

• 시정명령은 작위(건축물 철거), 부작위(건축물 사용금지), 급부(가맹본부에 대한 가맹금 반환명령) 등을 내용으로 하는 강학상 하명에 해당된다.

3) 법적 근거

• 시정명령을 규정하는 개별 법령은 다수 존재한다. 시정명령에 관한 일반법은 없다.

개별 법적 근거	시정명령의 내용
건축법제79조제1항	위법건축물에 대한 시정명령
식품위생법제71조	식품위생법 위반사항에 대한 시정명령
가맹사업거래의 공정화에 관한 법률제33조	가맹본부에 대하여 가맹금의 예치, 점포환경개선 비용의 지급, 가맹금 반환 명령,
개인정보호법제64조	개인정보 침해행위의 중지 등

4) 의무위반자의 고의 또는 과실 불필요

• 시정명령은 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있다

《판례》
◈ 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치(시정명령)는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대판 2010두24371, 시정명령등처분취소).

5) 동일한 유형의 위반행위 반복금지 시행명령 가능

• 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있다

《판례》
◈ 제품설명회 등에서의 비용지원행위는 제약회사가 의약품의 판매를 위하여 거래처 병·의원을 상대로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호에서 정한 부당한 고객유인행위를 하는 대표적인 수단인 점 등에 비추어, 그 행위는 비용지원을 통한 이익제공행위로서의 고객유인행위이므로 위 법 위반행위로 인정된 회식비 등의 지원 등과 동일한 유형의 행위로서 가까운 장래에 반복될 우려가 있다고 보아 공정거래위원회는 시정명령으로서 그 행위의 반복금지를 명할 수 있다(대판 2008두23177, 시정명령등취소).

6) 결과가 존재하지 않는 경우 시행명령 불가능

• 행정법상 위반행위가 있었으나 그 결과가 더 이상 존재하지 않는 경우에는 시정명령을 할 수 없다.

《판례》
◈ 구 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’ 제25조 제1항은 공정거래위원회가 같은 법 제13조 등의 규정을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지 기타 ‘당해 위반행위의 시정’에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 법이 제13조 등의 위반행위 그 자체에 대하여 과징금을 부과하고, 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 것과 별도로 그 위반행위를 이유로 한 시정명령의 불이행에 대하여도 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 점 및 이익침해적 제재규정의 엄격해석원칙 등에 비추어 볼 때, 비록 위 법 제13조 등의 위반행위가 있었더라도 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면 위 법 제25조 제1항에 의한 시정명령은 할 수 없다고 보아야 한다(대판 2009두1990).

7) 시정명령의 상대방

• 건축법 위반 건축물에 대해 건축주 명의를 갖는 자가 실제 건축주가 아니라고 하더라도 위법건축물의 시정명령의 상대방이 된다.

《판례》
◈ 구물에 대한 건축허가를 받은 갑이 건축 중이던 건물 및 대지를 을에게 양도하였으나 을이 명의를 변경하지 아니한 채 사용승인을 받지 않고 건물을 사용하자, 행정청이 명의상 건축주이자 건물에 관한 소유권보존등기 명의자인 갑에게 시정명령을 한 후 이행강제금을 부과한 사안에서, 건축주 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정을 인정할 만한 자료가 없는 이상, 위 건물의 건축주 명의를 갖는 자이자 부동산등기부등본상 소유자인 갑이 건축법 제79조 제1항에 규정된 시정명령의 상대방이 된다(대판 2010두13340, 이행강제금부과처분취소).

8) 국유재산 무단점유자에 대한 시정명령 후 조치

•국유재산 무단점유자에 대한 시정명령 후에 계속 점유 시, 국유재산이 공용물인 건물의 경우에 직접강제, 변상금부과, 이행강제금(집행벌), 부당이득반환청구소송 등의 실효성확보수단을 선택하여 사용할 수 있다. 점유자에 대한 건물퇴거는 비대체적 작위의무 으로 대집행이 불가하며, 즉시강제도 다른 수단이 있으면 사용하기 어렵다. 【2018 서울시9급】

•국유재산의 무단점유자에 대하여 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다. 【2018 서울시9급】

《판례》
◈ 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금 부과는 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이고, 그 부과처분에 의한 변상금 징수권은 공법상의 권리인 반면, 민사상 부당이득반환청구권은 국유재산의 소유자로서 가지는 사법상의 채권이다. 그리고 대부 또는 사용·수익허가 없이 국유재산을 점유하거나 사용·수익하였지만 변상금 부과처분은 할 수 없는 때에도 민사상 부당이득반환청구권은 성립하는 경우가 있으므로, 변상금 부과·징수의 요건과 민사상 부당이득반환청구권의 성립 요건이 일치하는 것도 아니다. 국유재산법에 의한 변상금 부과·징수권은 민사상 부당이득반환청구권과 법적 성질을 달리하므로, 국가는 무단점유자를 상대로 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 국유재산의 소유자로서 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다(대판 2011다76402)

6. 공급거부

1) 의의

• 공급거부란 행정법상 의무위반이나 불이행이 있는 경우에 행정상 일정한 재화나 서비스의 공급을 거부하는 행정작용을 말한다.

2) 법적 근거

• 실정법상 공급거부에 관한 직접적인 근거규정은 없다.

• 구 건축법 69조에 위법건축물에 대하여 전기ㆍ전화ㆍ수도 또는 도시가스공급시설의 설치 또는 공급의 중지를 요청할 있는 직접적인 근거 규정이 있었으나, 2006년 건축법 개정으로 동 내용이 삭제되었다. 【2011 국가직 9급】 현행 건축법 제79조제2항에 공급거부의 간접적인 규정을 유추해 볼 수 있다.

건축법제79조제2항

허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다.

3) 구제

•구 건축법69조에 따른 단수처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이다(대판 84누598).

•한국전력공사가 전기공급의 적법 여부를 조회한 데 대한 관할 구청장의 회신은 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

《판례》
◈ 무단 용도변경을 이유로 단전조치된 건물의 소유자로부터 새로이 전기공급신청을 받은 한국전력공사가 관할 구청장에게 전기공급의 적법 여부를 조회한 데 대하여, 관할 구청장이 한국전력공사에 대하여 구 건축법 제69조 제2항, 제3항의 규정에 의하여 위 건물에 대한 전기공급이 불가하다는 내용의 회신을 하였다면, 그 회신은 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 한국전력공사나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 95누9099, 전기공급불가처분취소).