행정소송에서 소의 변경, 주장 및 입증책임(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/kz9zxua1k64

핵심18	소의 변경

1. 의의

• 행정소송법상 소의 변경은 소의 종류의 변경과 처분의 변경으로 인한 소의 변경으로 구분됨

2. 소의 종류의 변경

1) 의의

• 취소소송을 취소소송 외의 항고소송, 당사자소송으로 변경하는 것을 말함

《행정소송법 제21조》 (소의 변경)
①법원은 취소소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다. 【2018 서울시 9급】

2) 종류

• 항고소송간 소의 변경이 가능: 취소소송을 무효등확인소송이나 부작위위법학인소송으로 변경. 무효등확인소송을 취소소송이나 부작위위법확인소송으로 변경, 부작위위법확인소송을 취소소송이나 무효등확인소송으로 변경 가능함

• 항고소송과 당사자소송간의 변경: 취소소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송으로 변경 가능.

《판례》
◈ 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 제기하여야 할 것을 항고소송으로 잘못 제기한 경우, 법원이 취할 조치
► 공법상의 법률관계에 관한 당사자소송에서는 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하여 소송을 제기하여야 한다. 다만 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 제기하여야 할 것을 항고소송으로 잘못 제기한 경우에, 당사자소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 당사자소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고가 당사자소송으로 소 변경을 하도록 하여 심리·판단하여야 한다(대판 2013두14863, 명예퇴직수당지급거부처분취소).

3) 요건

• 청구의 기초에 변경이 없을 것. 청구의 변경은 소송물의 변경을 말함. 소송물의 변경의 청구의 취지와 청구의 변경으로 특정됨.

• 소를 변경하는 것이 상당하다고 인정될 것

• 변경의 대상이 되는 소가 사실심에 계속되어 있고, 사실심 변론종결 전일 것

• 새로운 소가 적법할 것

• 원고의 신청이 있을 것(법원의 직권으로 불가능함)

4) 효과

• 항고소송을 당사자소송으로 변경하는 경우에 항고소송이 당해 당사자소송의 불복기간 내에 제기되었으면 당해 당사자소송은 소제기기간을 준수한 것이 되며, 당초 항고소송은 취하된 것으로 봄

《판례》
◈ 취소소송을 제기하였다가 나중에 당사자 소송으로 변경하는 경우에는 처음부터 당사자 소송을 제기한 것으로 보아야 하므로 당초의 취소소송이 적법한 기간 내에 제기된 경우에는 당사자소송의 제소기간을 준수한 것으로 보아야 할 것이다(대판 92누3335, 보상금지급결정취소).

5) 불복방법

• 소의 변경을 허가하는 법원의 결정에 대하여 새로운 소의 피고와 변경된 소의 피고는 즉시항고할 수 있다. 즉시항고는 1주일 이내의 짧은 기간 내에 불복 신청해야 하는 항고임.

3. 처분변경으로 인한 소의 변경

1) 의의

• 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 법원의 허가를 받아 소를 변경하는 것을 말함

《행정소송법 제22조》 (처분의 변경으로 인한 소의 변경)
①법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.
②소의 변경 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다.

• 처분변경으로 인한 소의 변경은 취소소송, 무효등확인소송, 당사자소송에서 인정되고 있음.

2) 요건

• 처분의 변경이 있을 것. 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경하였어야 함

• 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내일 것

• 종전의 소가 계속 중이고 사실심변론 종결 전일 것. 새로운 소도 적법할 것

• 처분의 변경으로 인한 소의 변경은 원고의 신청에 의해 법원의 결정으로 이루어짐

4) 효과

• 변경 전의 처분에 대하여 행정심판절차를 거쳤으면 새로운 처분에 대하여 별도의 행정심판을 거치지 않아도 됨

【기출문제】

문 1. 행정소송법상 소의 종류의 변경에 대한 설명으로 옳은 것을 <보기>에서 모두 고른 것은? 【2018 서울시9급(2회)】

㉠ 소의 종류의 변경은 직권으로도 가능하다.
㉡ 항소심에서도 소의 종류의 변경은 가능하다.
㉢ 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 것은 허용되지 않는다.
㉣ 소의 종류의 변경의 요건을 갖춘 경우 면직처분취소소송을 공무원보수지급청구소송으로 변경하는 것은 가능하다.

① ㉠, ㉡ ② ㉠, ㉣

③ ㉡, ㉢ ④ ㉡, ㉣

정답 ④

〖해설〗 ㉠ 틀림, 원고의 신청이 있어야 함(행정소송법제21조제1항) ㉡ 옳음, 사실심의 변론 종결 시까지 가능(2심까지 가능) ㉢, 틀림, 당사자소송을 항고소송으로 변경가능(행정소송법제42조) ㉣ 옳음, 취소소송을 당자자소송으로 변경가능(행정소송법제21조제1항)

핵심22	주장책임과 입증책임

1. 주장책임의 의의

• 소송에서 당사자가 유리한 사실을 주장하지 않으면 그 사실이 없는 것으로 되어 당해 당사자가 불이익을 받는 지위를 주장책임이라 함

• 주장책임은 변론주의 하에서 주요사실을 당사자가 주장하지 않으면 판결의 기초로 삼을 수 없다는 것으로 부터 나옴. 변론주의 하에서 주장책임이 나오기 때문에 변론주의를 강화하면 주장책임은 강화됨. 반대로 직권탐지주의를 보충적으로 인정하면 주장책임은 그 의미가 완화된다. → 법원이 당사자의 사실상의 주장에 근거하지 않거나 그 주장에 구속되지 않고 적극적으로 직권으로 필요한 사실을 탐지하면 주장책임은 완화된다는 의미.

2. 주장책임의 내용

• 주장책임은 주요사실에 대하여 인정되고 간접사실과 보조사실은 주장책임의 대상이 되지 않음. 그 이유는 변론주의는 주요사실에 대해서만 인정되기 때문임

☞ 주요사실: 법률효과를 발생시키는 법규의 직접 요건사실, 간접사실: 주요사실을 확인하는데 그치는 사실, 보조사실: 증거능력 및 증거가치에 관한 사실

• 행정소송에서 기록상 자료가 나타나 있다면 당사자가 주장하지 않더라도 판단할 수 있음

《판례》
◈ 행정소송에서 기록상 자료가 나타나 있다면 당사자가 주장하지 않았더라도 판단할 수 있고, 당사자가 제출한 소송자료에 의하여 법원이 처분의 적법 여부에 관한 합리적인 의심을 품을 수 있음에도 단지 구체적 사실에 관한 주장을 하지 아니하였다는 이유만으로 직권으로 심리·판단하지 않고 구체적 타당성이 없는 판결을 하는 것은 허용될 수 없다(대판 2009두18035, 복구설계승인신청불승인처분취소).

• 항고소송에서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방법방법을 소송절차에서 주장할 수 있음

《판례》
◈ 행정소송이 전심절차를 거쳤는지 여부를 판단함에 있어서 전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장이 전혀 별개의 것이 아닌 한 그 주장이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니고, 당사자는 전심절차에서 미처 주장하지 아니한 사유를 공격방어방법으로 제출할 수 있다(대판 99두9407, 택지초과소유부담금부과처분취소). → 전심절차는 행정심판전치주의를 말함

3. 입증책임의 의의

• 행정소송에서 입증책임의 문제는 심리의 최종단계에서 어떤 사실의 존부에 관하여 법관에게 확신이 서지 않을 때 누구에게 불이익을 부담하도록 하느냐에 대한 것임(피고냐 원고냐). 입증책임은 어떤 사실에 대한 것이며 법에 대한 것은 아님.

4. 입증책임의 분배

• 취소소송에서 입증책임의 분배에 관하여 민사사송법상 분배설, 행정법독자분류설로 나누어지나 판례는 절충설을 취하고 있음. 즉 민사소송의 일반원칙을 따르면서도 항고소송의 특성도 고려하고 있음

• 처분의 적법성에 대한 입증책임은 피고인 행정청에 있다.

• 처분의 적법성을 합리적으로 수긍할 수 있는 증거와 상반되는 사실에 대한 입증책임은 원고에 있다.

• 소송요건에 대한 입증책임은 존부가 불분명한 경우에 불이익을 받게 되는 원고에게 있음

《판례》
◈ 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어 처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 관하여는 원칙적으로 과세관청이 그 입증책임을 부담하나, 경험칙상 이례에 속하는 특별한 사정의 존재에 관하여는 납세의무자에게 입증책임이 있음(대판 96누1627, 법인세등부과처분취소)
◈ 성희롱을 사유로 한 징계처분의 당부를 다투는 행정소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다(대판 2017두74702, 교원소청심사위원회결정취소)
◈ 과세대상이 된 토지가 비과세 혹은 면제대상이라는 점은 이를 주장하는 납세의무자에게 입증책임이 있다(대판 94누12708, 종합토지세등부과처분취소)
◈ 수익적 행정행위의 하자나 취소해야 할 필요성에 관한 증명책임은 기존 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 행정청에 있다(대판 2014두9226, 벽면전광판허가취소처분취소)
◈ 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다(대판 2017두48956, 건축허가신청불허가처분취소).

1. 항고소송에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2018 지방직9급】

① 취소소송의 소송물을 처분의 위법성 일반으로 보게 되면, 어떠한 처분에 대한 청구기각의 확정판결이 있는 경우에도 후에 제기되는 취소소송에서 그 처분의 위법성을 주장할 수 있다.

② 소송에 있어서 처분권주의는 사적자치에 근거를 둔 법질서에 뿌리를 두고 있으므로 취소소송에는 적용되지 않는다.

③ 취소소송의 심리에 있어서 주장책임은 직권탐지주의를 보충적으로 인정하고 있는 한도 내에서 그 의미가 완화된다.

④ 부작위위법확인소송에서 사인의 신청권의 존재여부는 부작위의 성립과 관련하므로 원고적격의 문제와는 관련이 없다.

정답 ③

〖해설〗 ①틀림, 기판력은 인용판결과 기각판결 모두에 인정됨. 기각판결이 확정된 경우에 처분의 적법성에 대해 기판력이 발생하므로 후소에서 그 처분의 위법성을 주장할 수 없음. ②틀림, 처분권주의란 소송의 개시, 심판범위의 특정, 소송의 종결에 관하여 당사자에게 주도권을 인정하는 제도. 처분권주의와 변론주의는 행정소송의 심리의 근간이 됨. 이 둘을 합쳐 당사자주의라 함. 이와 상대되는 것은 직권주의. ③옳음, 법원이 당사자의 사실상의 주장에 근거하지 않거나 그 주장에 구속되지 않고 적극적으로 직권으로 필요한 사실을 탐지하면 주장책임은 완화된다는 의미. ④틀림, 부작위가 성립하기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 함. 신청권의 존재여부에 따라 부작위 성립여부, 원고적격 여부가 결정됨.