'유추해석금지의 원칙' 총정리
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하나, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대판 2018.7.24, 2018도3443). 20. 법원직·법원행시 • 순경 2차, 21, 9급 검찰 · 마약수사·철도경찰 |
1. 이 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되며(대판 1997.3.20, 96도1167전원합의체), (12. 9급 검찰·철도경찰) 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다(대판 2007.6.29, 2006도4582). 11. 법원직, 18, 9급 철도경찰, 21. 해경승진, 22. 순경 1차
2. 그러나 피고인에게 유리한 유추해석은 허용된다. 따라서 위법성 및 책임조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유(형면제 사유) 등과 같이 피고인에게 유리한 사유를 제한적으로(좁게) 유추적용하는 것은 이 원칙에 위반된다(대판 1997.3.20, 96도1167 전원합의체 ※행위자의 가벌성의 범위가 확대(축소 X)되어 행위자에게 불리하게 됨). 12. 사시·9급 검찰, 12.14. 7급 검찰·철도경찰, 16. 경찰간부·순경1차․15.20. 법원행시 법원직 20.22. 경찰승진, 22 순경 2차, 23. 해경승진
▶유사판례 : 처벌규정의 소극적 구성요건을 문언의 가능한 의미를 벗어나 지나치게 좁게 해석하게 되면 피고인에 대한 가벌성의 범위를 넓히게 되어 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지원칙에 어긋날 우려가 있으므로 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 범위 내에서 합리적으로 해석할 필요가 있다(대판 2018.10.25, 2018도7041). 23. 경찰승진
3. 형벌법규의 해석에 있어서도 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 허용된다〔(대판 2007.6.14, 2007도2162 : 그러나 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대판 2017.12.21, 2015도8335 전원합의체)]. 18.20. 법원행시, 21. 해경간부 · 해경승진
4. 형벌법규의 해석에 있어서 유추해석이나 확장해석도 피고인에게 유리한 경우에는 가능한 것이나, 문리를 넘어서는 이러한 해석은 그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여야 할 것이고, 그렇지 아니하는 한 입법자가 그 나름대로의 근거와 합리성을 가지고 입법한 경우에는 입법자의 재량을 존중하여야 하는 것이다(대판 2004.11.11,2004도4049), 22. 순경 2차
5. 유추해석금지의 원칙에 위반되어(반하여) 죄형법정주의에 반한다고(위배· 위반된다고) 본 경우(즉, 유추해석에 해당된 경우)
▶관련판례
1. 공직선거 및 선거부정방지법의 '자수'를 범행발각 전에 자수한 경우로 한정하여 해석한 경우(대판 1997.3.20, 96도1167 전원합의체 자수에는 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석합) 15. 경찰승진, 17. 7급 검찰·경찰간부, 18. 순경 1차, 19. 법원행시, 21. 경력채용, 22, 순경 2차
2. 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건에 전화를 통하여 통화한 경우를 포함시키는 경우(대판 2002.12.2, 2002도2539) 14, 순경 1차, 15. 순경 2차, 16·18. 경찰승진, 22. 경찰간부
3. 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄에서 피해자인 청소년에게 의사능력이 있음에도 그 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회에 명문의 근거없이 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것(대판 2009.11.19, 20096058 전원합의체 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 이른바 소극적 소송조건에 해당하고, 이러한 소송조건에는 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙이 적용된다.) 14·16.사시 • 순경 1차, 18.9급 검찰마약수사, 22. 변호사시험, 15.23. 법원행시
4. 형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 주체인 공무원 또는 공무소에는 형법 기타 특별법에 의해 공무원으로 의제되는 경우뿐만 아니라 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부대행하는 경우도 포함된다고 해석한 경우(대판 1996.3.26, 95도3073) 12. 경찰승진, 13. 법원행시
▶ 유사판례
① 선박안전기술공단이 해양수산부장관을 대행하여 이사장 명의로 발급하는 선박검사증서는 공무원 또는 공무소가 작성하는 문서라고 볼 수 없으므로 공문서위조죄나 허위공문서작성죄에서의 공문서에 해당하지 아니한다(대판 2016.1.14, 20159133 공단 임직원 공문서의 작성 주체인 '공무원' ). 20. 해경 1차
② 한국환경공단법 등이 한국환경공단 임직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 본다고 규정한다고 하여 그들 또는 그들이 직무를 행하는 한국환경공단을 형법 제227조의 2에 정한 공무원 또는 공무소에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석하는 것이어서 죄형법정주의 원칙에 반한다(대판 2020.3.12, 2016도 19170 : 법률에 특별한 규정이 없음에도 형법 제227조의 2(공전자기록위작 · 변작)의 행위주체에 공무원, 공무소와 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다). 21. 법원행시 7급 검찰, 22. 경찰승진
5. 형법 제229조, 제228조 제1항의 "공정증서원본"에 공정증서의 정본을 포함시키는 경우(대판 2002.3.26, 2001도6503) 14. 경찰승진, 16. 사시
6. 외국인(대한민국 국적을 상실한 사람)이 외국(독일)에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역(북한)으로 들어간 행위는 국가보안법 제6조 제1항 · 제2항의 '탈출'에 해당한다고 해석하는 경우(대판 2008.4.17, 2004도4899 전원합의체 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 해당하지만 대한민국 국적을 상실한 후의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출 개념에 해당하지 않는다.) 10. 경찰승진, 15. 변호사시험·법원행시
7. “지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다.”고 규정하고 있는 지방세법 제84조 제1항의 '조세범처벌법령'에 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다고 해석하는 것(대판 2008.3.27,2007도7561) 10. 경찰승진, 11. 사시, 17. 경찰간부, 21. 해경 1차
8. 초병이 하자 있는 의사에 의하여 총기를 편취당한 경우에도 군용물분실죄(군형법 제74조)의 '분실에 해당한다고 해석한 경우(대판 1999.7.9, 98도1719 군용물분실죄는 과실범에 적용되는 것으로 행위자가 자신의 의사에 의한 재산적 처분행위를 함으로써 군용물의 소지를 상실한 경우에도 동 규정을 적용하는 것은 유추해석금지원칙에 반한다.) 06. 순경, 16. 사시
9. 타인에 의해 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것을 허위의 주민등록번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위해 사용한 것으로 보는 경우(대판 2004.227, 20036535)07. 사시, 17. 경찰간부, 21. 해경승진
제1편 서론
10. 신체 이상 등의 사유로 인하여 호흡조사에 의한 측정에 응할 수 없는 운전자가 혈액채취에 의한 측정을 거부하거나 이를 불가능하게 하였다고 하더라도 이를 들어 음주측정에 불응한 것으로 해석한 경우(대판 2010.7.15, 20102935) 11. 경찰승진, 18. 경력채용
11. 형법 제207조 제3항의 외국에서 통용하는 지폐에 강제통용력을 가지지 아니하나 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함시켜 해석한 경우(대판 2004.5.14, 2003도 3487) 10. 순경, 12. 9급 검찰
12. 의료기관의 개설자격이 있는 의료인이 다른 의료인 또는 의료기관을 개설할 자격이 있는 자의 명의를 빌려 의료기관을 개설한 경우를 의료법 제30조 제2항 본문의 "의료기관을 개설할 자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 경우"에 포함시키는 경우(대판 2014.9.25, 20147217)
▶비교판례: 약사법 제5조 제3항에서 면허증의 대여를 금지한 취지는 약사 자격이 없는 자가 타인의 면허증을 빌려 영업을 하게 되는 경우 국민의 건강에 위험이 초래된다는 데에 있다 할 것이므로, 약사 자격이 있는 자에게 빌려주는 행위까지 금지되는 것으로 보는 것 유추해석 X (대판 2003.6.24, 20026829) 10. 사시, 12.20. 경찰간부
13. 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로 유추해석한 경우에 해당하여 죄형법정주의에 반한다(대판 2010.9.30, 20084762), 17. 경찰간부, 19. 법원행시
14. 구 음반 · 비디오물 및 게임물에 관한 법률이 금지하는 '문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위'에 게임제공업자가 제공된 경품을 재매입하는 행위가 해당한다고 보는 경우(대판 2007.6.28, 2007도873) 16, 9급 철도경찰
15. 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 경우 컴퓨터 프로그램파일이 형법 제243조 소정의 '기타 물건'에 포함된다고 해석하는 것(대판 1999.2.24, 98도3140) 08. 법원행시
16. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정하는 특수강도강제추행죄의 주체는 규정상 형법의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법의 준강도범 내지 준강도미수범을 이에 포함시켜 해석하는 것(대판 2006.8.25,2006도2621) 10. 경찰승진
17. 구 아동복지법상 금지되는 '아동에게 음행을 시키는 행위는 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 보는 경우(대판 2000.4.25, 2000도223) 11. 경찰승진, 21. 법원행시
18. 보건범죄단속에 관한 특별조치법에 정한 '소매가격'이라 함은 위 법 규정에 해당하는 의약품 그 자체의 소매가격을 가리키는 것으로 보아야지 그 의약품에 대응하는 허가된 의약품 또는 위·변조의 대상이 된 제품의 소매가격을 의미하는 것으로 해석한 경우(대판 2007.2.9, 2006도8797)10. 경찰승진
19. 화물자동차로 형식승인을 받고 등록된 변형 자동차를 구(舊) 자동차관리법 시행규칙에서 정한 승용 또는 승합자동차에 해당한다고 보는 해석은 형벌법규의 명확성이나 그 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에도 반하는 것이어서 허용될 수 없다(대판 2004.11.18, 20041228 전원합의체), 12. 순경 2차
20. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제8조 장애인에 대한 간음. 추행죄에서 '신체장애'에 정신박약 등으로 인한 정신장애도 포함된다고 해석한 경우(대판 1998.4.10, 973392) 20. 법원행시
21. 공직선거법 제250조 제1항 허위사실공표죄에서 '경력 등'이란 후보자의 '경력·학력·학위·상벌'을 말하는데(같은 법 제64조 제5항), '어떤 단체가 특정 후보자를 지지 추천하는지 여부'를 '경력'에 포함된다고 해석하는 것(대판 2011.3.10, 201016942) 21. 법원행시 • 순경 2차.
22. 형법 제156조 제1항은 '타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자'를 처벌하고 있는데, '증거 자체에는 아무런 허위가 없으나 그 증거가 허위 주장과 결합하여 허위 사실을 증명하게 되는 경우(돈을 송금하였다가 되돌려 받는 방법으로 송금자료를 만들어 피해 변제의 증거로 제출한 경우)'를 '증거위조'에 포함된다고 해석하는 것(대판 2021.1.28,20202642) 21. 법원행시
23. 예비・음모를 처벌한다고 규정하고 있으나 그 형에 관하여 따로 규정하고 있지 않은 이상 본범이나 미수범에 준하여 처벌한다고 해석함은 죄형법정주의 원칙에 반한다(즉, 처벌할 수 없다. 대판 1977.6.28, 77도251). 14. 변호사시험, 14.15. 9급 검찰마약수사, 17. 철도경찰
6. 유추해석금지의 원칙에 반하지(위배.위반되지) 않아 죄형법정주의에 위배되지(반하지 · 위반되지) 않는다고 본 경우(즉, 유추해석에 해당되지 않는 경우)
▶관련판례
1. 정보통신망에 의하여 처리 · 보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하는 행위를 금지 · 처벌하는 규정인 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 및 제62조 제6호의 '타인'에는 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 자도 포함된다고 해석하는 경우(대판 2007.6.14, 2007도2162) 11. 사시, 14. 경찰간부, 15. 순경 3차, 16.19. 9급 철도경찰
2 자신의 뇌물수수 혐의에 대한 결백을 주장하기 위하여 제3자로부터 사건 관련자들이 주고받은 이메일 출력물을 교부받아 징계위원회에 제출하는 행위는 '정보통신망에 의하여 처리 · 보관 또는 전송되는 타인의 비밀'인 이메일의 내용을 '누설하는 행위'에 해당한다고 해석한 경우(대판 2008.4.24, 20068644) 12. 순경 3차, 14. 순경 1차, 15. 경찰간부 순경 2차
3. 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조에 규정한 형법 제297조 제298조의 “예에 의한다.”는 의미에 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석하는 경우(대판 2007.3.15,2006도9453) 11. 사시 • 경찰승진, 15. 경찰간부
4. 견인료납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 폭행한 행위를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'을 휴대한 행위로 처벌하는 것(대판 1997.5.30, 97도597… 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어 위험한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다.) 14. 경찰간부, 15. 순경 1차
5. 복사한 문서의 사본은 문서위조 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다고 해석하는 것(대판 1989.9.12, 87도506 전원합의체) 15. 경찰간부
6. 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 시동을 걸었으나 실수 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우에는 '자동차의 운전'에 해당하지 않는다고 해석하는 것(대판 2004.4.23, 2004도1109 ex) 술에 취한 피고인이 자동차 안에서 잠을 자다가 추위를 느껴 히터를 가동시키기 위하여 시동을 걸어 자동차가 움직이게 된 경우 자동차의 운전에 해당 × '운전'이란 고의의 운전행위만을 의미합) 14, 경찰간부, 21. 해경 2차
7. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제9조제1항에 정해진 "저축을 하는 자'에 사법상 법률효과가 귀속되는 '저축의 주체'가 아니라고 하더라도, '저축과 관련된 행위를 한 자'도 포함된다고 해석하는 것(대판 2006.3.9, 20036733) 11. 경찰승진, 12. 순경 3차
8. 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제23조 제2항 쏘아 올리는 꽃불류의 사용은 화약류관리보안책임자의 책임하에 하여야 한다)에서의 '사용'에는 쏘아 올리는 꽃불류의 설치행위도 포함되는것으로 해석하는 것(대판 2010.5.13, 2009도1,3332) 12. 순경 2차
9. 노래방에서 고객들로 하여금 노래방 기기에 녹음 · 녹화된 음악저작물을 이용하게 하는 것이 저작권법 소정의 '공연'에 해당한다고 해석한 경우(대판 20019.28, 20014100) 11. 사시
10. 음란한 부호 등이 전시된 웹페이지에 대한 링크행위가 음란한 부호 등의 공연전시에 해당한다고 해석한 경우(대판 2003.7.8, 20011335) 09. 사시
11. 외국환관리법상의 추징은 관세법상의 추징과는 그 조문의 규정 내용과 형식이 모두 다르다 하더라도 외국환관리법 위반의 경우에까지 공동연대 추징의 해석을 하는 것(대판 1998.5.21, 95도2002전원합의체 : 징벌적 제재의 성격 ㅇ∴ 범칙자 전원에 대해 취득가액 전부 추징) 09. 경찰승진
12 형법 제170조 제2항의 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'을 자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기나 타인의 소유에 속하는 제167조에 기재한 물건이라고 해석한 경우(대판 1994.12.20,9432) 16. 사시, 22. 경찰간부
13. 권한 없는 자에 의한 명령입력행위를 컴퓨터 등 사용사기죄의 구성요건인 '부정한 명령을 입력하는 행위'에 포함된다고 해석하는 경우(대판 2003.1.10, 2002도2363) 16. 9급 철도경찰
14. 폭행 또는 협박의 정도에 이르지 않는 위력을 가하여 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다(대판 2011.7.28, 2009도11104). 19. 법원행시
●최신 기출 판례 총정리
1. '약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다.'고 규정한 구 약사법제44조 제1항의 '판매'에 무상으로 의약품을 양도하는 '수여'를 포함시키는 해석은 죄형법정주의에위배되지 아니한다(대판 2011.10.13, 2011도6287). 14. 경찰간부, 15. 순경 2차, 17. 변호사시험, 17·18. 순경1차, 18, 법원행시, 17·19. 경찰승진, 21. 해경간부
2 '블로그', '미니홈페이지', '카페' 등의 이름으로 개설된 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니한 경우를 국가보안법 제7조제5항의 '소지' 행위로 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다(대판 2012.1.27, 2010도8336). 14. 사시·경찰간부, 15. 순경 3차, 16. 7급·9급 철도경찰·7급 검찰, 17. 변호사시험, 19. 경찰승진
3. 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 부착명령청구 요건으로 정한 '성폭력범죄를 2회 이상 범하여 유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다.)'에 '소년법에 의한 보호처분을 받은 전력'이 포함된다고 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다(대판2012.3.22, 2011도15057 전원합의체 : 소년법에 의한 보호처분 유죄의 확정판결 ×), 13. 순경시험, 19·22 경찰간부, 23. 법원행시
4. 도로교통법 제43조 '운전면허를 받지 아니하고'라는 법률문언의 의미에 '운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우'가 포함된다고 해석할 수 없다(대판 2011.8.25, 2011도7725).14. 경찰간부, 15. 순경 3차, 16. 사시, 17, 경찰승진·변호사시험, 20, 순경 2차, 21. 법원행시
5. 도로교통법에서 정한 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우에는 무면허운전에 해당하지 않는다. 도로에서 운전하지 않았는데도 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석금지원칙에반한다. 따라서 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소가 아니라 특정인이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳이라면 무면허운전으로 처벌할 수없다(대판 2017.12.28, 2017도17762 자동차운전면허를 받지 않고 아파트 단지 안에 있는 지하주차장 약 50m 구간에서 승용차를 운전한 경우 무면허운전죄 ×). 18, 7급 검찰, 19, 순경 2차, 20,법원행시, 22, 9급 검찰 . 마약수사·철도경찰
6. 항공보안법 제42조(항공기 항로 변경죄)의 '항로'에 항공기가 지상에서 이동하는 경로도 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 반한다(대판 2017.12.21, 2015도8335 전원합의체). 18. 순경 1차 9급 철도경찰, 20. 경찰간부 · 해경승진
7. 의사가 환자와 대면하지 아니하고 전화나 화상 등을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급한 행위를 구 의료법상 '직접 진찰한 의사'가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당한다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다(대판 2013.4.11, 2010도1388), 16. 순경 2차, 18. 경력채용, 19. 경찰승진, 21. 법원행시
▶ 비교판례
① 의사인 피고인이 전화 통화만으로 환자에게 전문의약품을 처방한 처방전을 작성하여 교부한 경우, 피고인이 위 전화 통화 이전에 환자를 대면하여 진찰한 적이 단 한 번도 없고, 전화 통화 당시 환자의 특성 등에 대해 알고 있지도 않았다면, 위와 같은 피고인의 행위는 신뢰할 만한 환자의 상태를 토대로 한 것이라고 볼 수 없으므로 결과적으로 피고인이 환자에 대하여 진찰을 하였다고 할 수 없다(대판 2020.5.14, 2014도9607 ∴ '직접 진찰한 의사'가 아닌 자가 처방전을 발급한 경우에 해당함). 21. 법원행시
② 의료인이 전화 등을 통해 원격지에 있는 환자에게 행하는 의료행위는 특별한 사정이 없는 한 의료법 제33조 제1항에 위반되는 행위로 봄이 타당하다(대판 2020.11.5, 201513830, ex) 피고인이 환자의 요청이 있다 하여 전화로 환자를 진료한 것은 의료법 제33조 제1항을 위반한 행위라고 본 사안임). 21. 법원행시
③ 의사 등이 구 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서 · 증명서 또는 처방전을 작성 · 교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항을 위반한 것으로 보아야 하고, 이는 환자가 실제 존재하지 않는 허무인인 경우에도 마찬가지이다(대판 2021.2.4, 2020도13899). 21. 법원행시
8. 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다(대판 2014.11.13, 2013도1228), 17. 법원직, 18. 변호사시험
9․ 2011․ 1․ 1․ 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한자에 대하여는 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하므로, 2011. 1. 1. 이후 '아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자'에 대하여 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다(대판 2014.2.13, 2013도14349), 16. 경찰간부, 17. 경찰승진
10. 국내 특정 지역의 수삼과 다른 지역의 수삼으로 만든 홍삼을 주원료로 하여 특정 지역에서 제조한 홍삼 절편의 제품명이나 제조·판매자명에 특정 지역의 명칭을 사용한 행위를 '원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위'라고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다(대판 2015.49,2014도14191), 15, 순경 3차, 17. 경찰승진
11. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조의 통신매체 이용음란죄에서 통신매체를 이용하지 아니한 채 '직접' 상대방에게 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 유추해석금지의 원칙에 위반된다(대판 20163,10, 201517847). 18, 9급 검찰 ㆍ마약수사 · 법원행시, 20, 순경 2차 · 해경승진, 21, 해경 1차
12. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항(카메라 등 이용촬영죄)의 처벌대상은 '다른 사람의 신체 그 자체'를 카메라 등 기계장치를 이용해서 '직접' 촬영하는 경우에 한정되므로 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상은 위 규정의 "다른 사람의 신체"에 포함된다고 볼 수 없다(대판 2013.6.27 2013도4279 인터넷 화상채팅을 통하여 실시간으로 전송받은 피해자의 나체가 나오는 컴퓨터 모니터 채팅 화면을 촬영한 것은 성폭력특별법상 '다른 사람의 신체'를 촬영한 행위에 해당하지 아니한다). 14. 경찰간부, 18. 경력채용, 21. 법원행시 해경 2차
13. 특수폭행치상죄의 경우 형법 제258조의 2의 특수상해죄의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석하여야 한다(대판 2018.7.24, 2018도 3443). 19. 9급 철도경찰, 21. 해경간부, 22. 변호사시험, 19.22 순경1차
14. '기업구매전용카드'를 이용하여 물품의 판매 등 방법으로 자금을 융통한 경우에 여신전문금융업법상 '신용카드'의 이용에 해당하지 아니한다(대판 2013.7.25, 2011도14687 '기업구매전용카드'는 동법의 '신용카드'에 해당 ×). 14.19. 경찰간부
15. 일반음식점 영업자인 피고인이 주로 술과 안주를 판매함으로써 구 식품위생법상 준수사항을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서 위 준수사항 중 '주류만을 판매하는 행위'에 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위도 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다(대판 2012.6.28,2011도15097), 13.15 순경 2차
16. '주간에 사람의 주거 등에 침입하여 '야간에 타인의 재물을 절취한 경우에는 야간주거침입절도죄(형법 제330조)로 처벌할 수 없다(대판 2011.4.14, 2011도300). 13. 법원행시, 17. 경찰간부 · 순경 2차, 19. 변호사시험 · 법원직 9급 철도경찰
17. '전기통신의 감청'은 '감청'의 개념 규정에 비추어 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 전기통신의 내용을 지득 채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다(대판 2016.10.13, 2016도8137). 17. 법원직
18. 외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수·추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지로서, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석함이 타당하다(대판 2017.5.31, 2013도8389). 17. 순경 2차
19. 자동차관리법 제80조 제7호의 2에서 처벌의 대상으로 정한 '자동차 이력 및 판매자정보를 허위로 제공한 자'의 '허위 제공'에는 '단순 누락'이 포함될 수 없다(대판 2017.11.14, 2017도13421). 18. 법원행시, 20, 순경 2차
20. 식품 판매자가 식품을 판매하면서 특정 구매자에게 그 식품이 질병의 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담한 행위는 구 식품위생법 제13조 제1항에서 금지하는 '식품에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고'에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2014.4.30, 2013도15002), 15, 순경 2차
21. 형사소송법(제253조 제2항)은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다(대판 2015.2.12, 20124842), 16, 변호사시험
22 가축분뇨의 배출시설을 설치한 자가 설치 당시에 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상에 해당하게 되었더라도 신고대상자인 '배출시설을 설치하고자 하는 자'에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2011.7.14, 2011도2471). 15. 순경 1차
23. 국내에서 출생한 소가 출생지 외의 지역에서 사육되다가 도축된 경우 해당 소가 어느 정도의 기간 동안 사육되면 비로소 사육지 등을 원산지로 표시할 수 있는지에 관하여 관계 법령에 아무런 규정이 없다면 특정 지역(횡성군)에서 단기간이라도 일정 기간(2개월) 사육된 소의 경우 쇠고기에 해당 시·도명이나 시·군·구명을 원산지로 표시하여 판매하였다고 하더라도 이를 곧바로 위와 같은 원산지 표시 규정 위반행위에 해당한다고 단정할 수는 없다(대판 2012.10.25, 2012도 3575). 13. 법원행시
24. 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속하였으나 현실적으로 수령하지 아니한 경우, 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률의 처벌대상이 아니다(대판 2011.5.13, 2010도16970…보수를 현실적으로 받지 아니하고 단지 보수를 받을 것을 약속하거나 요구하는 데 그친 경우 위 법조에서 정한 '중개업'에 해당 X). 12. 순경 1차
25. 구 화물자동차 운수사업법 제39조의 처벌대상이 되는 '자가용화물자동차를 유상으로 화물운송용에 제공하거나 임대하는 행위'란 자가용화물자동차를 '유상으로 화물운송용에 제공하는 행위'와'임대하는 행위'를 의미하는 것이지 그에 더하여 위 자동차에 의한 화물운송행위 역시 유상으로 이루어진 사실이 인정되어야 하는 것은 아니다(대판 2011.4.14, 2008도6693). 12. 순경 1차
26. 구 전자금융거래법상 금지·처벌의 대상인 '접근매체의 양도(양수)에서 "양도(양수)"에는 단순히 접근매체를 빌려 주거나(대여받거나) 일시적으로 사용하게 하는 행위(일시적인 사용을 위한 위임을 받은 행위)는 포함되지 아니한다고 보아야 한다(대판 2012.7.5, 201116167 ; 대판 2013.8.23,2013도4004 접근매체의 양도나 양수는 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전해 주거나 이전받는 것을 의미함). 13. 순경 1차
27. 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호에 정한 '환전'에는 '게임결과물을 수령하고 돈을 교부'하는 행위뿐만 아니라 '게임결과물을 교부하고 돈을 수령'하는 행위도 포함되는 것으로 해석함이 상당하고, 이를 지나친 확장해석이나 유추해석이라고 할 수 없다(대판 2012.12.13, 2012도 11505). 19, 경력채용
28. 구 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제1항 제1호에서 정한 '원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위'에 원산지 표시란에는 국내산으로 바르게 표시한 후 국내 유명 특산물의 생산지역명을 표시한 포장재를 사용한 행위가 포함된다(대판 2014.1.29, 2013도14586). 21. 해경 1차
29. 대통령기록물 관리에 관한 법률 제30조 제2항 제1호, 제14조에 의해 유출이 금지되는 대통령기록물에 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다(대판 2021.1.14, 2016도7104). 21. 경력채용
30. 상품권을 할인 매입하면서 그 대금으로 금전을 교부하는 것은 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률의 규율 대상이 되는 '금전의 대부'에 해당하지 않는다(대판 2019.9.26, 2018도 7682). 21. 법원행시
31. 치과의사가 보톡스 시술법을 이용하여 환자의 눈가와 미간의 주름 치료를 한 경우, 치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수 없고 시술이 미용 목적이라 하여 달리 볼 것은 아니다(대판 2016.7.21, 2013도850 전원합의체). 21, 해경승진
32. 동물보호법 시행규칙 제36조 제2호에 규정한 '소비자'는 반려동물을 구매하여 가정에서 반려 목적으로 기르는 사람을 의미하며, 여기서의 '소비자'에 반려동물을 구매하여 다른 사람에게 판매하는 영업을 하는 자도 포함된다고 보는 것은 유추해석에 해당되어 죄형법정주의에 반한다(대판 2016.11.24, 2015도18765). 21, 해경승진
33. 고농도 니코틴 용액에 프로필렌글리콜(Propylene Glycol)과 식물성 글리세린(Vegetable Glycerin)과 같은 희석액, 소비자의 기호에 맞는 향료를 일정한 비율로 첨가하여 전자장치를 이용해 흡입할 수 있는 니코틴 용액을 만든 것을 담배의 제조행위라고 보는 것은 죄형법정주의 원칙에 위반되지 않는다(대판 2018.9.28, 2018도9828). 21. 경력채용
34. 형법 제56조 제1항은 형벌의 종류에 따라 법률상 감경의 방법을 규정하고 있는데, 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아닌 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하는 방식은 죄형법정주의 원칙에 반한다(대판 2021.1.21, 2018도5475 전원합의체). 21. 법원행시 · 경력채용 · 순경 2차, 21.22.23. 경찰간부
35. 유형위조만을 처벌하는 사문서위조와 달리 제232조의 2(사전자기록위작 · 변작)에서 정한 '위작'에 무형위조(권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력)도 포함하는 것으로 보더라도 피고인에게 불리한 유추해석 또는 확장해석을 한 것이라고 볼 수 없다(대판 2020.8.27, 2019도11294 전원합의체). 21. 7급 검찰, 22. 경찰간부 경찰승진, 23. 해경승진
36. 법원의 재판 또는 국회의 심의를 방해 또는 위협할 목적으로 법정이나 국회회의장 또는 그 부근에서 모욕 또는 소동한 자를 처벌하는 형법 제138조(법원소동죄)에서의 '법원의 재판'에 '헌법재판소의 심판'을 포함시키는 해석이 피고인에게 불리한 확장해석이나 유추해석에 해당하지 않는다(대판 2021.8.26, 2020도12017) 22. 경찰승진·7급 검찰, 22.23. 법원행시, 23. 해경승진 · 경찰간부
37. 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용. 처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다(대판 2021.12.16,2020도9789, ex) 피고인이 알 수 경위로 甲의 특정 거래소 가상지갑에 들어 있던 비트코인을 자신의 계정으로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체한 경우→ 배임죄 × ※비트코인이 법률상 원인관계 없이 甲으로부터 피고인 명의의 전자지갑으로 이체되었더라도 피고인이 신임관계에 기초하여 甲의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 甲에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다). 22. 순경 1차, 23. 해경승진 · 법원행시
38. 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다(대판 2021.11.11, 2021도985).22 순경 1차 · 법원행시
39. 피고인 乙회사의 대표인 피고인 甲이 피고인 乙회사가 운영하는 식당과 별도의 장소에 일정한 시설을 갖추어 식품을 만든 다음 피고인 乙회사가 각지에서 직영하는 음식점들에 배송하는 방법으로 일괄 공급함으로써 그 음식점들을 거쳐서 최종소비자가 취식할 수 있게 한 행위는 무등록식품제조·가공업을 한 것에 해당한다(대판 2021.7.15, 2020도13815). 22. 법원행시
40. 올림픽대로에 “10t 이상 화물차량 통행제한"이라고 표시한 알림판은 그 내용만으로 건설기계(덤프트럭)에 대한 통행제한 내용이 충분히 공고되었다고 볼 수 있다(대판 2021.10.28, 2021도9629).22. 법원행시
41. 허위 사실을 뒷받침하는 데 사용되었다는 이유만으로 내용과 작성명의에 아무런 허위가 없는 증거를 증거위조에 해당한다고 보는 것은 법률 문언이 가진 통상적인 의미를 넘어 부당하게 처벌범위를 확대하는 것이어서 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 아니한다(대판 2021.1.28, 2020도 2642 증거위조죄에서 '위조'란 문서에 관한 죄의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미한다). 22 7급 검찰, 2123. 법원행시 "
42 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물 내용설명서에 기재된 내용과 다르게 변경하여 이용에 제공하는 행위가 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제2호에서 정한 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에 해당한다(대판 2021.7.21, 20214785), 22. 법원행시
43. 약사 등이 아닌 사람이 이미 개설된 약국의 시설과 인력을 인수하고 그 운영을 지배 · 관리하는 등 종전 개설자의 약국 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 약사법에서 금지하는 약사 등이 아닌 사람의 약국 개설행위에 해당한다(대판 2021.7.29, 20216092). 22. 법원행시
44. 인터넷 신문 또는 인터넷 언론사를 운영하는 자는 공직선거법 제97조 제2항, 제3항에서 정한 방송·신문·통신·잡지 기타 간행물을 경영·관리하거나 편집 · 취재·집필 · 보도하는 자에 해당한다(대판 2021.4.8, 2021도1177), 22. 법원행시.
45. 자동차관리법상 승인이 필요한 '자동차의 튜닝'은 '자동차의 안전운행에 필요한 성능과 기준이 설정되어 있는 자동차의 구조 · 장치가 일부 변경되거나 자동차에 부착물을 추가함으로써 그러한 자동차 구조 · 장치의 일부 변경에 이르게 된 경우'를 의미한다(대판 2021.624, 2019도110). 22 법원행시
● 최신 기타 판례 총정리
1. '대가를 약속받고 접근매체를 대여하는 행위'를 구 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호에서 정한 '대가를 받고 접근매체를 대여함으로 인한 같은 법 위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다(대판 2015226, 2015 354).
2. 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다하더라도 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 게시물의 복제 및 전송에 해당하지 아니한다(대판 2015.3.12, 2012도13748 : 링크는 단지 저작물 등의 전송을 의뢰하는 지시나 의뢰의 준비행위 또는 해당 저작물로 연결되는 통로에 해당할 뿐이므로).
3. 운전자가 경찰공무원의 1차 측정에만 불응하였을 뿐 곧이어 이어진 2차 측정에 응한 경우와 같이 측정거부가 일시적인 것에 불과한 경우까지 측정불응행위가 있었다고 보아 음주측정불응죄가 성립한다고 볼 것은 아니다(대판 2015.12.24, 2013도8481).
4. 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 주도적으로 의료기관을 개설·운영한 것으로 평가될 수 있는 경우에는 의료법에 위반된다(대판 2017.47, 2017도378).
5. 음주감지기에 의한 시험에 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것으로 볼 수 있다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(대판 2017.6.8, 2016도16121).
6. 외국인이 불법으로 입국한 이상, 비록 국제운전면허증을 발급받아 소지하고 있고 국내에 입국한 날부터 1년 이내에 자동차를 운전하였더라도, 도로교통법 제96조 제1항이 예외적으로 허용하는 국제운전면허증에 의한 운전이라고 하기 어려워 무면허운전에 해당한다(대판 2017.10.31, 2017도 9230).
7. 전자금융거래법은 대가를 수수 · 요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여한 자를 처벌하고 있는데(제49조 제4항 제2호), 예금통장을 빌려주었다면 이는 접근매체의 대여에 해당하나 예금통장에 기재된 계좌번호가 포함된 면을 촬영하도록 허락한 것에 지나지 않는다면 이는 접근매체를 용도대로 사용하는 것이 애초에 불가능하므로 접근매체의 대여에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2017.8.18201658957).
8. 저작권법 제2조 제24호에 "발행은 저작물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제·배포하는 것을 말한다."고 규정하고 있는데, 저작물을 '복제하여 배포하는 행위가 있어야 저작물의 발행이라고 볼 수 있고, 저작물을 복제한 것만으로는 저작물의 발행이라고 볼 수 없다(대판 2018.1.24, 2017£18230).
9. 의료인의 비밀누설 금지의무를 규정한 구 의료법 제19조에서 정한 '다른 사람'에 생존하는 개인 이외에 이미 사망한 사람도 포함된다(대판 2018.5.11, 2018도2844).
10. 도로교통법상 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람은 문언 그대로 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하고, 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결 등이 있어야만 하는 것은 아니다(대판 2018.11.19, 2018도11378).
11. 개정 성폭력처벌법 시행일 이전에 저지른 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간은 특례조항에 따라서 '범인을 알게 된 날부터 1년'이라고 보는 것이 타당하다(대판 2018.6.28, 2014도13504).
12. 타인의 페이스북 게시물에 대하여 아무런 글을 부기하지 않고 언론의 인터넷 기사를 단순히 1회'공유하기' 한 행위만으로 공직선거법상 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2018.11.29, 2017€2972).
13. 피고인에 대한 음주감지기 시험 결과 음주 반응이 나타났으므로, 피고인이 그 이후 음주측정기에 의한 측정을 위하여 예정되어 있는 경찰관의 일련의 요구(음주측정기가 있는 인근 지구대로 임의동행 요구)에 불응한다면 음주측정 거부에 해당한다고 볼 여지가 있다(대판 2018.12.13, 2017도 12949).
14. 교차로 진입 전 정지선과 횡단보도가 설치되어 있지 않았다 하더라도 피고인이 황색의 등화를 보고서도 교차로 직전에 정지하지 않았다면 신호를 위반하였다고 봄이 타당하다(대판 2018.12.27, 201814262).
15. 경찰관들을 줄지어 서는 등의 방법으로 배치하는 것은 집시법상 질서유지선이라고 할 수는 없기 때문에 경찰이 집회장소 내 화단 앞에 플라스틱 구조물 등으로 질서유지선을 설정하고 경찰관들을 배치하여 질서유지선을 형성한 것이 위법하므로 집시법위반 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 정당하다(대판 2019.1.10, 2016도19464).
16. 경찰관들이 집시법상 질서유지선에 해당하지 아니한다고 하여 집회 또는 시위의 장소에 출입하거나 그 장소 안에 머무르는 경찰관들의 행위를 곧바로 위법하다고 할 것은 아니고 집시법 제19조에 의한 출입에 해당하는 경우라면 적법한 공무집행으로 볼 수 있을 것이다(대판 2019.1.10, 2016도 21311).
17. 공인중개사가 개설등록을 하지 않은 채 부동산중개업을 하는 경우뿐만 아니라 공인중개사가 아니어서 애초에 중개사무소 개설등록을 할 수 없는 사람이 부동산중개업을 영위하는 경우에도 구 공인중개사법 제48조 제1호에서 정한 형사처벌의 대상이 된다(대판 2018.2.13, 2017도18292).
18. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조에 따라 성폭력범죄 피해자의 변호사는 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 할 수 있다(대판 2019.12.13, 2019도10678).
19. 피고인이 甲명의로 개통된 유심을 구입한 후 이를 자신이 소지하던 공기계 휴대폰에 장착하고 전기통신역무를 제공받을 수 있도록 휴대폰을 甲 명의로 활성화시켜 사용한 행위 역시 이동통신단말장치 부정이용에 해당한다(대판 2020.2.13, 201915087).
20. 사용사업주가 근로자파견계약 또는 이에 준하는 계약을 체결하고 파견사업주로부터 그에게 고용된(취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 않은) 외국인을 파견받아 자신을 위한 근로에 종사하게 하였다고 하더라도 이를 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항이 금지하는 고용이라고 볼 수 없다(대판 2020.5.14, 2018도3690),
21. 피고인이 차량을 운전하려는 의도로 제동장치를 조작하여 차량이 뒤로 진행하게 되었다고 해도 시동이 켜지지 않은 상태였던 이상 자동차를 본래의 사용방법에 따라 사용했다고 보기 어렵다(대판 2020.12.30, 2020.9994).
22 농업용동력운반차는 농업기계화촉진법 제2조 제1호에서 정한 농업기계로서 구 자동차관리법 제3조에서 정한 각종 자동차에 해당하지 않으므로 무면허운전 처벌규정의 적용대상인 구 도로교통법 제2조 제18호에 정한 자동차에도 해당하지 않는다(대판 2021.9.30, 2017도13182).
23. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항의 적용을 위하여 '위반행위로 얻은 이익'은 행위자가 얻은 이익으로서 위반행위와 인과관계 있는 것 전부를 뜻하므로, 특별한 사정이 없는 한 실제 거래로 이미 발생한 이익(이하 '실현이익'이라 한다)과 그 시점 당시 보유중인 미공개중요정보 이용행위 대상 주식의 평가이익(이하 '미실현이익'이라 한다)이 모두 포함된다(대판 2021.9.30, 2021도1143).
24. 어떤 안전진단전문기관의 명의로 도급된 안전진단 용역의 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하'용역 수행자'라 한다)이 맡아서 수행하였더라도, 안전진단전문기관 자신이 안전진단 용역에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 그 용역 수행과정에 실질적으로 관여하여 왔다면 이를 명의대여로 볼 수는 없다(대판 2021.10.14, 2016도16343).
25. 게임산업법 시행령에서 정한 '게임물의 비정상적인 이용'이란 주로 게임머니 등을 획득하기 위해 일반적이지 않은 방법으로 게임물을 이용하는 것을 뜻하고, 게임제공업자 내부에서 권한을 부여받아 게임머니 등을 생산 · 획득하는 경우는 포함되지 않는다(대판 2022.3.11, 2018도18872).
26. 운동경기의 선수 등이 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 받거나요구 또는 약속한 때에는 실제로 부정한 청탁에 따른 부정한 행위를 할 생각이 없었더라도 국민체육진흥법 제48조 제2호, 제14조의3 제1항 위반으로 인한 국민체육진흥법 위반죄가 성립한다(대판 2022.3.31,2022도755).
27. 특정범죄가중법 제5조의 10(운행 중인 자동차의 운전자를 폭행·협박하거나 이로 인하여 상해또는 사망에 이르게 한 경우를 가중처벌)의 '자동차'는 도로교통법상의 자동차를 의미하고 도로교통법상 원동기장치자전거는 '자동차'에 포함되지 않는다(대판 2022.4.28, 2022도1013).
28. 주택법에서 주택공급질서의 교란행위로서 금지하고 있는 '입주자저축 증서' 양도·양수행위에는주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 '공인인증서'를 양도·양수한 행위도 포함된다(대판 2022.6.30,2022도3044).
29. 사업주가 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서의 작업이 이루어지고 있고 향후 그러한작업이 계속될 것이라는 사정을 미필적으로 인식하고서도 이를 그대로 방치하고 이로 인하여 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 채로 작업이 이루어졌다면, 사업주가 그러한 작업을 개별적ㆍ 구체적으로 지시하지 않았더라도 산업안전보건법위반죄가 성립한다(대판 2022.7.14, 2020도9188).
30. 자동차관리법 제71조 제1항에 따라 부정사용이 금지되는 '폐차사실 증명서류'에 자동차해체재활용업자가 자동차 소유자로부터 폐차 요청을 받은 경우에 자동차를 인수하고 발급하는 폐차인수증명서까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는다(대판 2022.7.14, 2021도16578).
31. 영업장의 면적을 변경하는 행위를 하였음에도 그 당시 법령인 식품위생법에 따라 영업장 면적 변경신고를 하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다고 보아야 하고, 이는 영업장 면적을 변경신고 사항으로 명시한 식품위생법 시행령이 시행되기 이전에 일반음식점 영업신고가 된 경우에도 마찬가지이다(대판 2022.8.25, 2020도12944).
32. 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인 간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 통신비밀보호법 제3조 제1항(공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것)에 위반된다(대판 2022.8.31, 2020도1007).
33. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조는 마약 및 향정신성의약품의 '가액'은 '국내 시장에서의 통상적인 거래 가액'이 확인되는 경우에는 이에 따름이 원칙이라 할 것이고, 예외적으로 이를알 수 없는 경우에는 '실제 거래가격'을 의미한다고 봄이 타당하다(대판 2022.9.7, 2022도8341).
34. 조세범 처벌법 처벌조항에서 정한 '세금계산서를 발급하지 아니한 경우'에 '세금계산서를 발급한후 그 공급가액에 음의 표시를 한 수정세금계산서를 발급한 경우'가 포함된다고 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나는 해석이 된다(대판 2022.9.29, 2019
도18942).
35. 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하는지에 관한 새로운 판단 기준에 따르면, 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다(대판 2022.12.22, 2016도21314 전원합의체 ∴ 의료법위반죄 ×).
36. 피고인이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제6조 제1항에 따른 등록을 하지 않은 채 학원에 해당하는 독서실인 스터디카페를 운영한 경우, 위 스터디카페는 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호가 규정한 '30일 이상 학습장소로 제공되는 시설'에 해당한다고 보기어렵다(대판 2023.2.2, 2021도16198 ∴ 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률위반죄 X).
01 유추해석(적용)금지원칙에 위반되는 경우만을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 16. 9급 철도경찰
㉠ 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률이 금지하는 '문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위'에 게임제공업자가 제공된 경품을 재매입하는 행위가 해당한다고 보는 경우 ㉡ 국가보안법 제7조 제1항, 제5항의 '소지'에 '블로그' 등의 이름으로 개설된 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 사적 인터넷 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제하지 아니하고 그대로 둔 행위를 '소지'에 해당한다고 보는 경우 ㉢ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 금지하는 '정보통신망에 의하여 처리.보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하는 등의 행위'에서 '타인'을 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 자도 포함된다고 보는 경우 ㉣ 구 형법 제347조의 2의 컴퓨터 등 사용사기죄의 '부정한 명령을 입력하는 행위'에 타인의 인적사항을 도용하여 타인 명의로 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 인터넷사이트에 입력함으로써 재산상 이익을 취득한 행위가 해당한다고 보는 경우 |
① ㉠, ㉡ ② ㉡, ㉣ ③ ㉠, ㉡, ㉣ ④ ㉠, ㉢, ㉣
〈해설〉
• 유추해석금지원칙에 위반되는 경우 : ㉠ 대판 2007.6.28, 2007도873 ㉡ 대판 2012.1.27, 2010도8336
• 유추해석금지원칙에 위반되지 않는 경우 : ㉢ 대판 2007.6.14, 2007도2162 ㉣ 대판 2003.1.10,2002 2363
《 정답 ① 》
02 형법상 유추해석금지원칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)16. 사시
㉠ 원동기장치자전거의 무면허운전죄와 관련한 도로교통법 제154조 제2호, 제43조의 해석상 '운전면허를 받지 아니하거나'라는 법률문언의 통상적인 의미에 '운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우'를 당연히 포함하여 해석하는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다. ㉡ 군형법 제74조에서 규정하는 군용물분실죄는 과실범에 적용되는 것으로, 행위자가 자신의 의사에 의한 재산적 처분행위를 함으로써 군용물의 소지를 상실한 경우에도 동 규정을 적용하는 것은 유추해석금지원칙에 반한다. ㉢ 형법 제170조 제2항의 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'에 '타인의 소유에 속하는 제167조에 기재한 물건'을 포함시키는 것은 법규정의 가능한 의미를 벗어난 것으로 유추해석금지원칙에 반한다. ㉣ 공무원에 대해 허위신고를 하여 공정증서원본에 부실의 사실을 기재하게 하고 그 문서를 행사하는 것을 처벌하는 형법 제229조를 부실의 사실이 기재된 공정증서정본을 그 정을 모르는 법원 직원에게 교부한 행위에 적용하는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다. ㉤ 반의사불벌죄 규정인 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조의 '처벌을 희망하지 않는다는 의사표시'와 관련하여 명문의 근거 없이 그 의사표시에 법정대리인의 동의가 필요하다고 해석하는 것은 유추해석금지원칙에 반한다. |
① ㉠, ㉡ ② ㉡, ㉢ ③ ㉡, ㉣ ④ ㉡, ㉤ ⑤ ㉣, ㉤
〈해설〉
㉠X : 유추해석금지원칙에 반한다(대판 2011.8.25, 2011도7725).
㉡ㅇ : 대판 1999.7.9, 98도1719
㉢X : 유추해석금지원칙에 반하지 않는다(대결 1994.12.20, 94모32).
㉣X : 유추해석금지원칙에 반한다(대판 2002.3.26, 2001도6503).
㉤ㅇ : 대판 2009.11.19, 2009도6058 전원합의체
《 정답 ④ 》
03 다음 판례 중 유추해석금지원칙에 위반되는 것은 모두 몇 개인가? 17. 경찰간부
㉠ 공직선거 및 선거부정방지법의 자수를 범행발각 전에 자수한 경우로 한정 해석한 경우 ㉡ 타인에 의해 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것을 허위의 주민등록번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위해 사용한 것으로 보는 경우 ㉢ 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석하는 경우 ㉣ '지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다.'고 규정하고 있는 지방세법 제84조 제1항의 '조세범처벌법령'에 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다고 해석하는 경우 |
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
〈해설〉
해설 ●유추해석금지에 위반되는 것 : ㉠ 대판 1997.3.20, 96도1167 전원합의체 ㉡ 대판 2004.2.27.2003도6535 ㉢ 대판 2010.9.30, 20084762 ㉣ 대판 2008.3,27, 2007도7561
《 정답 ④ 》
04 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)17. 순경 2차
① 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 이 경우 그 소추요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다.
② 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
③ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다.
④ 외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수·추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이나, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석할 필요는 없다.
〈해설〉
① 대판 2016.1.28, 2015도15669② 대판 2017.5.30, 2015도15398 ③ 대결 2008.7.24, 200814④ × : ~ (3줄) 추징한다는 취지로서, 여기서 취득이란~ 제한적으로 해석함이 타당하다(대판 2017.5.31,201358389).
《 정답 ④ 》
05 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 18, 9급 철도경찰
㉠ 항공보안법 제42조의 '항로'를 '항공기가 통행하는 공로'보다 넓게 해석하여 '항공기가 지상에서 이동하는 경로'도 '항로'에 포함하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난다. ㉡ 피고인에게 불리한 유추해석금지의 원칙은 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다. ㉢ 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 원칙적으로 법률로 범죄와 형벌을 정하여야 한다. ㉣ 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 형벌 불소급의 원칙에 반한다고 할 수 없다. |
① ㉠, ㉡ ② ㉠, ㉢, ㉣ ③ ㉡ , ㉢, ㉣ ④ ㉠, ㉡ , ㉢, ㉣
〈해설〉
㉠O : 대판 2017.12.21, 2015도8335 전원합의체 ㉡ㅇ : 대판 2007.6.29, 2006도4582㉢O : 대판 2018.7.24, 2018도3443 ㉣ 0 : 대판 1999.9.17, 973349
《 정답 ④ 》
06 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 19. 경찰승진
① '약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다.'고 규정한 구약사법 제44조 제1항의 '판매'에 무상으로 의약품을 양도하는 '수여'를 포함시키는 해석은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.
② 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조가 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적인 공기업의 지정에 관하여는 그 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정하였더라도 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.
③ ‘블로그’, ‘미니 홈페이지', '카페' 등의 이름으로 개설된 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니하고 그대로 둔 경우를 국가보안법 제7조 제5항의 '소지'행위로 보는 것은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.
④ 의사가 환자와 대면하지 아니하고 전화나 화상 등을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급한 행위를 구 의료법상 '직접 진찰한 의사'가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당한다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다.
〈해설〉 ① 대판 2011.10.13, 2011도6287 ② 대판 2013.6.13, 2013도1685 ③ X: ~ 위배된다(대판 2012.1.27, 20108336). ④ 대판 2013.4.11, 2010도1388
《정답 ③》
07 형벌법규의 해석에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 19. 9급 철도경찰
① 정보통신망에 의하여 처리 · 보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하는 행위를 처벌하는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제1항 제11호의 '타인'에는 이미 사망한 자도 포함된다.
② '주간에 사람의 주거 등에 침입하여 '야간에 타인의 재물을 절취한 경우에는 야간주거침입절도죄(형법 제330조)로 처벌할 수 없다.
③ 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.
④ 상관모욕죄(군형법 제64조 제1항)에서 '상관'에는 명령복종 관계가 없는 상위 계급자와 상위 서열자는 포함되지 않으며, 상관은 직무수행 중일 것을 요한다.
〈해설〉 ① 대판 2007.6.14, 2007도2162 ② 대판 2011,4,14, 2011도300③ 대판 2003.1.10, 2002도2363④X:~ '상관'에는 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자도 포함되고, 상관이 반드시 직무수행 중일 것을 요하지 아니한다고 봄이 타당하다(대판 2015.9.24, 2015도11286).
《정답 ④ 》
08 죄형법정주의에 대한 설명 중 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 20. 경찰승진
① 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되므로 유추해석금지의 원칙에 반한다.
② 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 양형기준을 참고하여 형을 양정한 경우 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용하였으므로 소급효금지의 원칙에 반한다.
③ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이므로 형벌불소급의 원칙이 적용되지 않고 재판시법을 적용함이 상당하다.
④ 헌법재판소가 형벌조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 경우 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 한다.
〈해설〉
①0 : 대판 1997.3.20, 96도1167 전원합의체
②×:- 소급효 금지의 원칙에 반하지 않는다(대판 2009.12.10, 2009도11448).
③x: - 보안처분의 성격을 가지고 있으나, 형벌불소급의 원칙이 적용되어 행위시법을 적용함이 타당하다(대결 2008.7.24, 200814).
④x : ~ 무죄(면소X)를 선고하여야 한다(대판 2011.6.23, 2008도7562 전원합의체).
《정답 ① 》
09 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 성적 수치심을 일으킬 수 있는 내용의 말, 글, 물건 등을 통신매체를 이용하여 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 함이 명백하므로, 성적수치심 등을 일으키는 내용의 편지를 피고인이 직접 상대방 주거지 출입문에 끼워 넣음으로써 상대방에게 전달한 행위는 본 규정을 통해 처벌할 수 있다.
② 자동차관리법 제80조 제7호의 2는 구체적 • 한정적으로 '자동차 이력 및 판매자 정보를 허위로 제공한 자'만을 처벌하는 것이며 제58조 제3항 위반을 일괄적으로 처벌하는 의미가 아니므로 '허위 제공'의 의미를 '단순 누락'의 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나서 허용되지 않는다.
③ 무면허운전 등을 금지한 도로교통법 제43조는 운전자의 금지사항으로 운전면허를 받지 아니한 경우와 운전면허의 효력이 정지된 경우를 구별하여 대등하게 나열하고 있다. 그렇다면 '운전면허를 받지 아니하고'라는 법률문언의 통상적인 의미에 '운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우'가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없다.
④ 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 · 적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안된다.
〈해설〉
① x: ~ 처벌할 수 없다(대판 2016.3,10, 2015도17847).
② 대판 2017.11.14, 2017도13421
③ 대판 2011.8,25, 2011도7725
④ 대판 2018.7.24, 2018도3443
《정답 ① 》
10 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 21. 경찰간부
① 외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수·추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석할 필요는 없다.
② 국가보안법 제7조 제5항에서 규정하고 있는 ‘소지’에 블로그 등의 운영자가 그 사적(私的) 인터넷 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니하고 그대로 둔 경우를 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 죄형법정주의 원칙 위반이라 할 수 없다.
③ 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조가 공공기관의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 동법 제4조 제1항에서 구체적인 공공기관은 기획재정부장관의 고시에 의하도록 한 것은 죄형법정주의에 위반되지 않는다.
④ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 '성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하는 경우를 처벌하고 있는바, 상대방에게 성적 수치심을 일으키는 그림 등이 담겨 있는 웹페이지의 인터넷 링크를 보내는 행위가 이에 해당된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위반된다.
〈해설〉
①x: ~ 제한적으로 해석함이 타당하다(대판 2017.5.31, 2013도8389).
②X: ~ - 할 수 있다(대판 2012.1.27, 2010도8336).
③ O : 대판 2013.6.13, 2013도1685
④x : ~ 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위반되지 않는다(대판 2017.6.8, 2016도21389… 상대방에게 성적 수치심을 일으키는 그림 등이 담겨 있는 웹페이지 등에 대한 인터넷 링크(internet link)를 보내는 행위를 통해 그와 같은 그림 등이 상대방에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓이고, 이에 따라 상대방이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 성적 수치심을 일으키는 그림 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다).
《정답 ③》
11. 죄형법정주의에 대한 설명 중 적절하지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) 21. 경력채용
㉠ 결혼중개업법 제10조의2 제4항에 의하여 대통령령에 규정하도록 위임된 '신상정보의 제공시기'를 이용자와 상대방의 만남 이전으로 규정한 결혼중개업법 시행령 제3조의 2 제3항은 위임입법의 한계를 벗어나 죄형법정주의 원칙에 반한다. ㉡ 대통령기록물 관리에 관한 법률 제30조 제2항 제1호, 제14조에 의해 유출이 금지되는 대통령 기록물에 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다. ㉢ 고농도 니코틴 용액에 프로필렌글리콜(Propylene Glycol)과 식물성 글리세린(Vegetable Glycerin)과 같은 희석액, 소비자의 기호에 맞는 향료를 일정한 비율로 첨가하여 전자장치를 이용해 흡입할 수 있는 니코틴 용액을 만든 것을 담배의 제조행위라고 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다. ㉣ 형법 제55조 제1항은 형벌의 종류에 따라 법률상 감경의 방법을 규정하고 있는데, 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아닌 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하는 방식은 죄형법정주의 원칙에 반한다. ㉤ 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대하는 것은 유추해석금지의 원칙에 반한다. |
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
〈해설〉
㉠x : ~ (2줄) 한계를 벗어났다고 볼 수 없어 죄형법정주의 원칙에 반하지 않는다(대판 2019.7.25, 2018 7989).
㉡ㅇ : 대판 2021,1,14, 2016도7104
㉢X:~ (3줄) 제조행위라고 보는 것은 죄형법정주의 원칙에 위반되지 않는다(대판 2018.9.28, 2018도 9828),
㉣ O: 대판 2021.1,21, 20185475 전원합의체
㉤ㅇ : 대판 1997.3.20, 96도1167 전원합의체
《정답 ②》
12 다음 중 유추해석금지의 원칙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)20. 해경 1차
① 수산물품질관리법령에 따라 '생산제품의 종류'란에 수산물원형동결(오징어)이라고 기재된 수산물가공업(냉동·냉장업) 등록증을 받은 자가 수산물처리동결(오징어) 제품을 가공한 행위를 수산물가공업(냉동·냉장업)의 등록 없이 해당 영업을 한 경우로 볼 수 있다.
② 구(舊) 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제1항 제1호에서 정한 '원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위'에 원산지 표시란에는 국내산으로 바르게 표시한 후 국내 유명 특산물의 생산지역명을 표시한 포장재를 사용한 행위가 포함된다.
③ 수산물의 표시·광고에서 '생물'은 포획 후 냉동하지 않은 채 살아 있거나 그에 준할 정도로 신선한 상태로 유통되는 수산물을 표현하는 용어로 '냉동'과 구별되는 개념으로 사용되고 있으므로, 냉동수산물 또는 냉동 후 해동한 수산물에 '생물'이라고 표시·광고하는 것은 수산물의 품질에 관하여 사실과 다른 표시·광고를 한 것으로 보아야 한다.
④ 구(舊) 선박안전기술공단이 선박안전법 제60조 제1항에 따라 해양수산부장관의 선박검사업무 등을 대행하는 경우, 선박검사증서 발급 업무를 수행하는 공단 임직원을 공문서의 작성 주체인 '공무원'으로 볼 수 없고 공단이 해양수산부장관을 대행하여 이사장 명의로 발급하는 선박검사증서가 공문서위조죄나 허위공문서작성죄에서의 '공문서'에 해당하지 않는다.
〈해설〉
① x : ~ 볼 수 없다(대판 2015.1.29, 2014도8448).
② 대판 2014.1.29, 2013도14586
③ 대판 2017.4.7, 2016도19084
④ 대판 2016.1.14, 20159133
《정답 ① 》
13 유추해석금지의 원칙에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 22. 경찰승진, 23. 해경승진
① 형법 제232조의 2(사전자기록위작 · 변작)에서 정한 '위작'에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 전자기록을 생성하는 행위까지도 포함하여 해석하는 것은 유추해석금지의 원칙에 반한다.
② 법정소동죄 등을 규정한 형법 제138조에서의 '법원의 재판'에 '헌법재판소의 심판'을 포함시켜 해석하는 것은 유추해석금지의 원칙에 반한다.
③ 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되나, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 적용하여 가벌성의 범위가 확대되더라도 유추해석금지의 원칙에 반하지 아니한다.
④ 법률에 특별한 규정이 없음에도 형법 제227조의 2 (공전자기록위작 · 변작)의 행위주체에 공무원, 공무소와 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다.
〈해설〉
①x : ~ 유추해석금지의 원칙에 반하지 않는다(대판 2020.8,27, 2019도11294 전원합의체)
②x : .~유추해석금지의 원칙에 반하지 않는다(대판 2021.8.26, 2020도12017
③x : ~ 범위가 확대되면 유추해석금지의 원칙에 반한다(대판 1997.3.20, 96도1167 전원합의체).
④o : 대판 2020.3.12, 2016도19170
《정답 ④ 》
14 죄형법정주의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 해석에 해당하지 않는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)21. 법원행시
① 구 도로교통법(2019. 12. 24. 개정되기 전의 것) 제154조 제2호는 '원동기장치자전거를 운전할 수 있는 운전면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람'을 처벌하였는데, '운전면허를 받았으나 그 후 면허의 효력이 정지된 경우'를 '운전면허를 받지 아니한 것'에 포함된다고 해석하는 것
② 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 '카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자'를 처벌하고 있는데, '다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상'을 촬영한 경우를 '사람의 신체'를 촬영한 것에 포함된다고 해석하는 것
③ 형법 제155조 제1항은 '타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자'를 처벌하고 있는데, '증거 자체에는 아무런 허위가 없으나 그 증거가 허위 주장과 결합하여 허위 사실을 증명하게 되는 경우(돈을 송금하였다가 되돌려 받는 방법으로 송금자료를 만들어 피해 변제의 증거로 제출한 경우)'를 '증거위조'에 포함된다고 해석하는 것
④ 구약사법(2007. 10. 17. 개정되기 전의 것) 제44조 제1항은 “약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 또는 판매 목적으로 취득할 수 없다."고 규정하고 있는데, '국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위'를 '판매'에 포함된다고 해석하는 것
⑤ 공직선거법 제250조 제1항 허위사실공표죄에서 ‘경력 등'이란 후보자의 ‘경력·학력·학위 · 상벌'을 말하는데(같은 법 제64조 제5항), '어떤 단체가 특정 후보자를 지지·추천하는지 여부'를 '경력'에 포함된다고 해석하는 것
〈해설〉
• 유추해석금지의 원칙(죄형법정주의 원칙)에 반한 해석 : ① 대판 2011.8.25, 2011도7725② 대판 2013,6,27, 2013도4279 ③ 대판 2021.1.28, 2020도2642 ⑤ 대판 2011.3.10, 2010도16942.
• 유추해석금지의 원칙(죄형법정주의 원칙)에 비추어 허용된 해석 : ④ 대판 2011.10.13, 2011도6287
《정답 ④ 》
15 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 22. 법원행시
① 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항 제1호에서 정한 '징역형'에는 보복의 목적으로 형법 제257조 제1항, 제260조 제1항, 제276조 제1항, 제283조 제1항의 죄를 저질러 가중처벌되는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 9 제2항을 위반한 죄로 처벌받은 전력도 포함된다.
② 올림픽대로에 “10t 이상 화물차량 통행제한'이라고 표시한 알림판은 그 내용만으로 건설기계에 대한 통행제한 내용이 충분히 공고되었다고 볼 수 없다.
③ 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다.
④ 피고인 乙회사의 대표인 피고인 甲이 피고인 乙회사가 운영하는 식당과 별도의 장소에 일정한 시설을 갖추어 식품을 만든 다음 피고인 乙회사가 각지에서 직영하는 음식점들에 배송하는 방법으로 일괄 공급함으로써 그 음식점들을 거쳐서 최종소비자가 취식할 수 있게 한 행위는 무등록 식품제조·가공업을 한 것에 해당한다.
⑤ 형법 제138조(법정 또는 국회회의장모욕)에서 정한 '법원의 재판'에는 헌법재판소의 심판이 포함된다.
〈해설〉
① 옳다. ② × : ~ 건설기계(덤프트럭)에 ~ 볼 수 있다. 일반인의 관점에서 건설기계(덤프트럭)가' 화물차량에는 포함된다고 충분히 인식할 수 있다고 보아야 하고, 운전자 중 이에 대한 인식이 없는 운전자가 있다고 하더라도 이는 법률의 부지에 불과하다(대판 2021.10.28, 2021도9629).
③ 대판 2021.11.11, 2021도9855
④ 대판 2021.7.15, 2020도13815
⑤ 대판 2021.8.26, 2020도12017
《정답 ②》
16 유추해석(적용) 금지의 원칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)22. 순경 2차
① 위법성조각사유처럼 피고인에게 유리한 규정의 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위가 확대되므로 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되어 허용될 수 없다.
② 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하는 경우, 그 행정법규를 해석함에 있어서는 유추해석 금지의 원칙이 적용되지 아니한다.
③ 유추해석은 피고인에게 유리한 경우에는 가능한 것이나, 문리를 넘어서는 이러한 해석은 그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여 가능하다.
④ 공직선거법 제262조의 '자수'를 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행 발각 전'이라는 또 다른 개념을 추가하는 것은 형 면제 사유에 대한 제한적 유추를 통해 처벌범위를 실정법 이상으로 확대하게 되어 유추해석 금지의 원칙에 반한다.
〈해설〉
① 대판 1997.3.20 96도1167 전원합의체
② X : ~ 원칙이 적용된다(대판 2021.11.25, 2021도10981),
③ 대판 2004.11.11, 2004도4049(형벌법규의 해석에 있어서 유추해석이나 확장해석도 피고인에게 유리한 경우에는 가능한 것이나, 문리를 넘어서는 이러한 해석은 그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여야 할 것이고, 그렇지 아니하는 한 입법자가 그 나름대로의 근거와 합리성을 가지고 입법한 경우에는 입법자의 재량을 존중하여야 하는 것이다.)
④ 대판 1997.3.20 96도1167 전원합의체
《정답 ②》
17 죄형법정주의에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에의함)23. 법원행시
㉠ 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용. 처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. ㉡ 증거 자체에는 아무런 허위가 없으나 그 증거가 허위주장과 결합하여 허위 사실을 증명하게되는 경우가 있고, 이러한 행위는 국가의 형벌권 행사에 중대한 지장을 초래할 수 있는 행위로서 비난받아 마땅하다는 점은 부인하기 어려우므로, 위와 같은 행위를 처벌하는 구성요건을 신설하는 것 외에 형법 제155조 제1항이 규정한 '증거위조'의 의미를 확장해석하는 방법으로 그 목적을 달성하는 것도 죄형법정주의 원칙상 허용되지 아니한다고 볼 수 없다. ㉢ 법정소동죄 등을 규정한 형법 제138조에서의 '법원의 재판'에 '헌법재판소의 심판'을 포함시키는 해석은 피고인에게 불리한 확장해석이나 유추해석에 해당하지 않는다. ㉣ '반의사불벌죄에 있어서 피해자에게 의사능력이 있음에도 불구하고 그 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 한다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 유추해석금지 원칙에 반한다. ㉤ 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여 (유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때'라고규정하고 있는데, 피부착명령 청구자가 2회 이상 성폭력범죄를 범하였는지를 판단할 때 위 법률의 목적과 위 규정의 취지에 비추어 소년보호처분을 받은 전력이 이에 해당한다고 보더라도 확장해석이나 유추해석에 해당하지 아니한다. |
①1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 ⑤ 5개
〈해설〉
㉠O : 대판 2021.12.16, 20209789
㉡x:~ (2줄) 부인하기 어렵다. 그러나 위와 같은 행위를 처벌하는 구성요건을 신설하는 것 외에 형법 제155조 제1항이 규정한 '증거위조'의 의미를 확장해석하는 방법으로 그 목적을 달성하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 아니한다(대판 2021.1.28, 2020도2642).
㉢O : 대판 2021.8.26, 2020도12017
㉣O :대판 2009.11.19, 2009도6058 전원합의체
㉤x : ~ (3줄) 전력이 포함된다고 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다(대판 2012.3.22 2011도15057 전원합의체),
《정답 ②》