집회시 확성기 소음과 업무방해죄의 성부
대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4467 판결 【업무방해】
[신고한 옥외집회에서 고성능 확성기 등을 사용하여 소음을 발생시킨 행위가 인근 상인 및 사무실 종사자들에 대한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례]
사실개요
피고인들은 관할 경찰서장에게 옥외집회(시위)신고서를 제출한 후 2002. 10. 12.부터 2002. 12. 31.까지 10여 회에 걸쳐 A, B 등의 단체 소속 회원들을 포함하여 매회 평균 15명(많을 때는 40명) 정도를 동원하여 옥외집회를 개최하고, 당시 대구 중구청 종합민원실 앞 인도를 점거하고 현수막, 피켓 등을 설치한 채 승합차에 장착된 고성능 확성기, 앰프 등을 사용하여 ‘부당해고자 원직 복직, 중구청장 물러가라’는 구호를 외치고, 노동가를 불러 소음을 발생시켜 중구청 소속 직원에 의한 소음측정결과에 의하면 당시 집회 및 시위소음은 82.9dB 내지 100.1dB에 이르렀고, 이로 인하여 중구청사 내에서는 전화통화, 대화 등이 어려웠으며, 밖에서는 부근을 통행하기조차 곤란하였고, 인근 음식점, 자전거대리점, 제과점 등의 상인들도 소음으로 인한 고통을 호소하여 업무방해죄로 기소된 사안이다.
판례의 내용
위 사안에 대하여 대법원은 『집회 및 시위의 자유는 자유민주국가에 있어서 민주정치의 실현에 매우 중요한 기본권인 것은 사실이지만, 그 수단과 방법이 폭행·협박·손괴·방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위에 해당하여 형사상 범죄를 성립시키는 경우에 있어서는 집회 및 시위행위 자체에 성질상 집단성이 내포되어 있는 것이라는 이유만으로 일반 형사범죄와는 다른 특별한 취급을 하여야 할 근거는 없다.
집회나 시위는 어느 정도의 소음이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있으며, 합리적인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위 자체를 위법하다고 할 수는 없으나, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용과 소음 발생의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라고는 할 수 없다』고 판시하면서 피고인들의 행위는 업무방해죄에 해당한다고 하였다.
해 설
소음으로 인한 피해에 대해 형법상 업무방해죄로 의율한 것은 최근에야 이루어진 것이다. 적법집회라도 사회통념상 용인될 수 있는 정도를 넘어서는 소음은 업무방해죄의 위력에 해당한다. 한편, 소음집회는 개정된 집회 및 시위에 관한 법률 (2004. 1. 29. 법률 제7123호)에 의하면 관할경찰서장이 소음집회로 인해 타인에게 피해를 주는 경우 확성기 등의 사용중지를 명할 수 있고, 만약 이를 위반한 경우 처벌할 수 있게 되었다.1)
위장시설의 손괴와 특수절도죄의 성부
대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4505 판결 【특수절도(인정된 죄명 : 절도)】
[야간에 불이 꺼져 있는 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문의 하단에 부착되어 있던 잠금 고리가 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열려 상점 안으로 침입하여 재물을 절취하였다면, 이는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다고 한 사례]
사실개요
피고인은 2004. 1. 8. 22:50경 남원시 ○○동에 있는 피해자 경영의 편의점 앞에 이르러 위 상점 출입문을 발로 걷어차 출입문의 시정장치를 손괴하고 그 안으로 침입한 다음, 상점 내에 진열되어 있던 피해자 소유의 담배를 봉투에 넣고, 카운터의 금고에서 피해자 소유의 현금을 꺼내어 피고인의 상의 주머니에 집어 넣어 이를 절취하였다고 특수절도죄로 기소된 사안이다.
판례의 내용
이에 대하여 원심은, ‘위 상점의 출입문 하단 잠금 고리가 약간 벌어져 있는 사실은 인정되나, 피고인이 술에 취하여 발로 출입문을 걷어차 위와 같은 상태를 만든 것만으로는 피고인이 건조물의 일부를 손괴한 것이라고 볼 수 없다’는 이유로, 피고인을 특수절도죄로 의율하여 처벌한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실에 포함되어 있는 절도죄만을 유죄로 인정하였다.
위 사안에 대하여 대법원은 『형법 제331조제1항2)에 정한 ‘문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부’라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설(圍障施設)을 말하고(대법원 2003. 2. 28. 선고 2003도120 판결 참조), ‘손괴’라 함은 물리적으로 위와 같은 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다고 할 것이다.
원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 이 사건 당시 피고인은 상점의 불이 꺼져 있어 사람이 없는 것으로 생각하고 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문은 그 하단에 부착되어 있던 잠금 고리에 의하여 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 피고인이 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열리게 되었고, 이에 피고인이 상점 안으로 침입하여 판시와 같이 피해자의 재물을 절취하였음을 알 수 있는 바, 이러한 피고인의 행위는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다고 할 것이다』고 판시하면서 「형법」 제331조제1항에 정한 위장시설의 손괴에 해당하지 않는다고 판단한 원심을 파기하였다.
해 설
「형법」 제331조제1항의 특수절도죄는 야간주거침입절도죄(형법 제330조)의 가중유형의 범죄이다. 야간에 ‘문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 침입’하는 경우의 가중 구성요건이다.
여기에서 ‘손괴’란 물리적으로 문호, 장벽 기타 건조물의 일부를 훼손하여 그 위장시설의 효용을 상실시키는 것이므로, 물리적인 훼손이 없이 예를 들어, 시정을 훼손함이 없이 열쇠를 이용하여 들어간 경우 등에는 그 시정의 효용을 해한 것이기는 하지만 위의 손괴에는 해당하지 않는다.
참고로 대법원은 야간에 연탄집게와 식도로서 방문고리를 파괴하고 방에 침입하여 재물을 절취하면 이는 문호의 손괴에 해당되어 특수절도죄가 성립한다고 판시한 바 있다(대법원 1979. 9. 11. 선고 79도1736 판결).
음주운전과 음주측정거부죄의 죄수
대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5257 판결 【도로교통법 위반(음주운전)】
[주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법 위반죄의 죄수관계(=실체적 경합)]
사실개요
피고인이 2003. 7. 3. 21:15경 대구 61마 5126호 스타렉스 승합차를 운전하여 대구 달성군 유가면 상리 352의 7 소재 대덕공업사 앞길에서 같은 군 구지면 고봉리 소재 고봉네거리 앞길까지 2㎞ 가량 진행하다 그 곳에서 음주단속 중이던 대구 달성경찰서 구지파출소 소속 순경 A에 의하여 음주감지기로 음주사실이 감지되었고, 당시 피고인은 혈색이 붉고 입에서 술 냄새가 나고 있었으며, 피고인은 같은 날 21:27경 구지파출소에서 A로부터 음주측정 고지를 받았으나, 21:35경, 21:47경 및 21:57경 총 3차에 걸쳐 음주 측정을 거부하였으며, 피고인은 음주측정거부로 입건된 후, 혹시 채혈을 하여 음주수치가 나오지 않을지도 모른다는 생각에 채혈을 요구하여, 같은 날 23:02경 대구 달성군 현풍면 소재 현풍하나병원 응급실에서 채혈하였고, 국립과학연구소 남부 분소 감정인의 채혈감정결과 위 혈액의 혈중알코올농도는 0.130%로 판명되어 음주측정거부 및 주취운전으로 기소된 사안이다.
판례의 내용
원심은 ‘운전자가 호흡측정기에 의한 음주측정을 거부하여 음주측정거부죄가 기수에 도달한 경우에는 그 후 채혈 등을 통하여 음주수치가 밝혀졌다 하더라도 음주측정거부죄로만 처벌하여야 하고, 음주측정거부 외에 주취운전을 추가로 처벌할 수는 없다’고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 음주측정거부의 점만을 유죄로 처단하고 주취운전의 점에 대하여는 무죄를 선고하였다.
위 사안에 대하여 대법원은 『 ① 주취운전은 이미 이루어진 도로교통안전침해만을 문제삼는 것인 반면 음주측정거부는 기왕의 도로교통안전침해는 물론 향후의 도로교통 안전확보와 위험 예방을 함께 문제삼는 것이고, ② 나아가, 주취운전은 도로교통법 시행령 이 정한 기준 이상으로 술에 ‘취한’ 자가 행위의 주체인 반면, 음주측정거부는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 자가 행위의 주체인 것이어서, 결국 양자가 반드시 동일한 법익을 침해하는 것이라거나 주취운전의 불법과 책임내용이 일반적으로 음주측정거부의 그것에 포섭되는 것이라고는 단정할 수 없다.』고 판시하여 원심을 파기하였다.
해 설
본 판례는 음주측정거부와 주취운전으로 인한 도로교통법 위반죄의 관계에 대한 실무상의 혼란을 명확히 하였다는 점에 의의가 있는 판결이다. 도로교통법 제41조제2항은 “경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다”고 규정되어 있다가 1995. 1. 5.자 개정에 따라 같은 조 “제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때”까지 포함하도록 개정되었는 바, 그 구성요건 및 입법연혁에 비추어 보면, 대법원의 판단이 지극히 당연한 것이라고 할 것이다.
대법원 판결중 ‘1995. 1. 5. 개정된 도로교통법 상의 음주측정불응죄의 성립요건’에 대하여 판시한 다음 내용은 본건에 참고할 만하다. “교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다”(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069판결, 도로교통법 위반).
준강도죄의 기수여부
대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 【준강도(인정된 죄명 : 준강도미수】
[절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례]
사실개요
피고인이 공소외인과 합동하여 양주를 절취할 목적으로 장소를 물색하던 중, 2003. 12. 9. 06:30경 부산 부산진구 부전2동 522-24 소재 5층 건물 중 2층 피해자 1이 운영하는 주점에 이르러, 공소외인은 1층과 2층 계단 사이에서 피고인과 무전기로 연락을 취하면서 망을 보고, 피고인은 위 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 위 주점 내 진열장에 있던 양주 45병 시가 1,622,000원 상당을 미리 준비한 바구니 3개에 담고 있던 중, 계단에서 서성거리고 있던 공소외인을 수상히 여기고 위 주점 종업원 피해자 2, A가 주점으로 돌아오려는 소리를 듣고서 양주를 그대로 둔 채 출입문을 열고 나오다가 피해자 2등이 피고인을 붙잡자, 체포를 면탈할 목적으로 피고인의 목을 잡고 있던 피해자의 오른손을 깨무는 등 폭행한 사안으로 준강도죄의 기수여부가 문제가 된 사안이다.
판례의 내용
위 사안에 대하여 대법원은 『형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문이다. 그러므로 피해자에 대한 폭행·협박을 수단으로 하여 재물을 탈취하고자 하였으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이다. 만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취하여야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다. 위와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 봄이 상당하다. 이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 경우에 준강도미수로 볼 수 없다고 한 대법원 1964. 11. 20. 선고 64도504 판결, 1969. 10. 23. 선고 69도1353 판결 등은 위의 법리에 저촉되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.』고 판시하였다.
해 설
준강도죄는 절도범이 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 성립한다(형법 제335조). 이 죄는 절도에 폭행·협박이 부가된다는 점에서 절도죄와 위법성이 다르며 오히려 강취강도와 비슷하다.
절도가 미수인 경우 준강도도 미수가 될 것인지 아니면 기수가 성립할 것인지가 문제되고, 현재 학설이 대립하고 있으며 대법원은 종래의 견해를 변경하면서 그 기준을 명확히 하였다는 점에서 의미가 있다. 학설로는 1) 재물절취의 기수·미수 여부에 따라 구별해야 한다는 절취행위표준설, 2) 폭행·협박의 기수·미수 여부에 따라 결정해야 한다는 견해로서 폭행·협박행위표준설로서 그동안 판례의 입장이기도 하다(대법원 1969.10.23 선고, 69도1353 판결 등), 3) 준강도죄는 절취행위와 폭행·협박이 결합되어 있는 범죄이기 때문에 절취행위의 기수·미수와 폭행·협박의 기수·미수 양자를 모두 기준으로 삼아 판단해야 한다는 견해로 절도의 기수범이 폭행·협박하여 상대방의 반항이 억압된 경우에만 준강도의 기수가 성립하게 된다는 의견의 종합설이 있었다.
금번 대법원 판례는 ‘절취행위표준설’의 입장을 명확히 한 것이라고 할 수 있다.
◈ 요지소개 판결
◆ 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도4049 판결 【공직선거 및 선거부정 방지법 위반】
○ 대법원 판시요지
- 구 공직선거 및 선거부정 방지법 제254조제3항3)에 해당하는 사전선거운동행위가 같은 법에서 정한 다른 처벌규정에 해당하는 경우, 그 죄수 관계(=상상적 경합)
- 선거운동기간 위반죄를 규정하고 있는 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조는 사전선거운동에 관한 처벌규정으로서 기본적 구성요건에 해당하는 제3항과 사전선거운동 중 특정 유형의 행위에 관한 가중적 구성요건에 해당하는 제2항을 두고 있고, 그 중 제2항4)에만 “이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는”이라는 보충문구를 두어 같은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 위 제2항 위반으로 처벌할 수 없도록 하고, 제3항에는 위와 같은 보충문구를 두고 있지 않은 바, 이는 위법한 선거운동에 대한 규제를 주체, 기간, 행위별로 나누어 규정하고 있는 위 법의 체제 및 처벌의 균형을 감안한 입법자의 합목적적 선택의 결과라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 이를 존중하여야 할 것이다.
○ 소개취지
대법원은 공직선거법 제254조제2항의 해석에 있어서는 “이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는”이라고 보충적 규정임을 명시하였으므로 다른 규정이 있는 경우에는 제254조제2항을 적용할 여지가 없다고 판시(대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 등 참조)하고 있었는데, 같은 사전선거운동을 의율하는 제254조제3항은 위와 같은 내용은 없으면서 더 가벼운 형을 정해 두고 있어 당연히 제254조제2항과 같은 해석을 해야 하는 지 그러한 규정이 없는 입법취지를 충실히 따라야 하는지 해석상 의문이 있었고, 대법원이 위 판결을 통해 후자의 견해를 명확히 하였다.
◆ 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 【도로교통법 위반(음주운전)·도로교통법 위반(무면허운전)·교통사고 처리특례법 위반】
○ 대법원 판시요지
- 벌금형의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합·심리후 경합범으로 처단하면서 징역형을 선고한 것이 불이익한 변경에 해당한다고 한 사례
○ 소개취지
- 병합사건이라도 정식재판청구된 약식명령의 벌금형을 징역형으로 변경하여 선고하는 것은 불이익한 변경임이 분명하다고 명시한 것을 기억할 필요가 있다. 참고로, 대법원은 ‘피고인이 정식재판을 청구한 약식명령 사건에 다른 사건이 병합된 경우, 심리 결과 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하면서 약식명령의 형보다 중한 벌금형을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 않는다’고 판시(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결)하였는 바, 본건과 비교하여 기억해 둘 필요가 있다.