경찰형법 |
- 허문표 교수 |
1. 다음 죄형법정주의에 관한 설명 중 타당하지 않은 것은?(판례에 의함)
① 총포․도검․화약류단속법상의 총포는 부품을 포함하지 않는 것이기 때문에, 시행령에 부품에 대한 불법취급시도 처벌한다고 규정한 것은 무효이다.
② 보건복지부장관의 고시인 구 식품공전의 ‘식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 것’이라는 명확성을 결한 것이라고는 할 수 없다.
③ 개정 전 집회및시위에관한법률 제3조가 ‘현저히 사회적 혼란을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위’를 주관하거나 개최한 것을 처벌하는 것은 그 행위가 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위험을 가할 것이 명백한 경우에만 처벌하는 것이므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
④ 행정기관인 청소년보호위원회 등으로 하여금 청소년유해매체물을 결정하도록 하고, 그 결정된 매체물을 청소년에게 판매 등을 하는 경우 형사처벌하도록 하는 것이 국회입법을 요구하는 죄형법정주의에 위반된다.
2. 다음 중 한시법의 추급효를 부정할 수 있는 사례는 몇 개인가?(판례에 의함)
㉠ 자동차 점검기간을 길게 개정한 경우 ㉡ 수입냉동감자 유통기간표시의무의 삭제 ㉢ 해조류가공에 식용색소를 사용하게 한 경우 ㉣ 부동산중개업자의 중개보조자 수의 제한에 대한 삭제 ㉤ 청소년보호법상 청소년의 숙박을 허용한 경우 ㉥ 누설한 군사기밀사항이 그 후 평문으로 저하된 경우 |
① 없음 ② 1개
③ 2개 ④ 3개
3. 다음은 작위와 부작위에 관한 설명이다. 잘못된 것은?
① 작위범은 금지규범에 위반한 행위이나 부작위범은 명령(요구)규범에 위반한 행위이다.
② 진정부작위범은 거동범이므로 미수범을 인정할 수 없으나, 우리 형법은 미수범을 인정하는 규범이 존재한다.
③ 진정부작위범에 대한 교사나 방조범은 성립할 수 있으나, 공동정범은 성립할 수 없다.
④ 부진정부작위범은 금지규범에 대하여 부작위행위로 범한 범죄이며, 이를 부작위에 의한 작위범이라 하기도 한다.
4. 구성요건적 착오(사실의 착오)에 관한 설명중 옳지 않은 것은?
① 갑은 을이 자신의 처를 희롱하자 을을 살해하기 위하여 을의 머리와 가슴을 돌멩이로 후려쳤다. 을이 정신을 잃고 축 늘어지자 갑은 을이 죽은 것으로 오인하고 을을 개울가로 끌고가 웅덩이를 파고 매장한 결과 을은 질식사하였다. 이는 개괄적 고의의 문제로 판례에 의하면 갑은 고의살인죄만 성립한다.
② 갑은 을을 살해하기 위하여 농약 1포를 숭늉그릇에 투입하여 병의 식당에 놓아두었는데, 이러한 사정을 모르는 병의 장녀 정이 이를 마시고 사망하였다. 이는 방법의 착오가 있는 경우로 구체적부합설과 추상적부합설은 그 결론을 달리한다.
③ 갑은 하사 을을 살해할 목적으로 총탄을 발사하였는데 발사한 총탄이 이를 제지하려고 갑 앞으로 뛰어들던 병장 병에게 명중되어 병이 사망하였다. 판례에 의할 때 갑의 죄책은 추상적부합설을 취하는 경우보다 중하다.
④ 갑이 살해의 의사로 을에게 발포하여 을을 즉사하게 하고 다시 옆에 있던 병에게 상처를 입힌 경우 법정적부합설과 구체적부합설 모두 을에 대한 살인죄고의기수와 병에 대한 과실치상을 인정한다.
5. 다음 중 대법원 판례가 위법성이 조각된다고 본 것은 몇 개인가?
㉠ 한국조폐공사 노동조합의 쟁의행위의 주된 목적이 정부의 공기업 주조조정의 일환으로 추진되는 조폐창 통폐합의 저지에 있을 경우 ㉡ 새마을금고 이사장이 비회원인 회사에게 대출해 주었는데 그 회사는 위 대출금으로 회원인 근로자들의 상여금을 지급한 경우 ㉢ 피고인인 택시기사가 손님인 가정주부에게 욕설을 한 것이 발단이 되어 가정주부인 피해자 등으로부터 하이힐 등으로 얻어맞아 상처를 입자 이를 고발하기 위해 파출소로 끌고 가려고 손목을 잡아 비틀어 상해를 입힌 경우 ㉣ 행방불명된 남편에게 불리한 민사판결이 선고되자 처가 남편 명의의 항소장을 임의로 작성하여 법원에 제출한 경우 ㉤ 학교장이 교칙위반의 학생에게 감호교육상의 견지에서 뺨을 몇 차례 때린 경우 ㉥ 현행범의 요건을 갖추지 않은 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하는 과정에 체포를 면하기 위한 목적으로 경찰관을 상해한 경우 ㉦ 사제가 죄지은 자를 고발하지 않는 것에 그치지 않고 은신처를 마련, 도피자금까지 제공한 경우 ㉧ 시장번영회의 의장이 시장번영회에서 제정하여 시행중인 관리규정에 위반하여 칸막이를 천장까지 한 일부점포에 대하여 단전조치를 한 경우 ㉨ 수지침을 구입한 자가 당해 수지침을 보급하는 자에 찾아와 시술을 부탁하여 대가없이 해 준 경우 ㉩ 피해어민들이 그들의 피해보상 주장을 관철하기 위하여 집단적인 시위를 하고 선박의 입. 출항 업무를 방해하며 이를 진압하려는 경찰관들을 대나무 사앗대 등을 들고 구타하여 상해를 입히는 등의 행위를 한 경우 |
③ 3개 ④ 4개
6. 형법 제12조는 "저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다"고 규정하고 있다. 본 규정에 대한 설명으로 타당하지 않은 것은?
① 강요된 행위는 책임을 조각시키는 면책사유로 보는 것이 통설이다.
② 저항할 수 없는 폭력에는 '절대적 폭력'이 아니라 강제적(상대적) 폭력을 의미한다.
③ 강제적 폭력의 여부는 피강요자가 가지고 있는 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 한 경우까지 포함한다고 봄이 대법원의 태도이다(대판 90.3.27, 89도1670).
④ 방어할 수 없는 협박의 대상인 친족에는 내연관계에 있는 부부나 사생자도 포함한다.
7. 다음은 간접정범에 관하여 설명하였다. 타당하지 않은 것은?(판례가 있으면 판례에 의함)
① 자신이 사육하고 있는 개를 풀어 사람을 물게 한 경우는 간접정범이 성립하지 않는다.
② 부작위에 의한 간접정범은 성립할 수 없으나, 과실에 의한 간접정범은 성립할 수 있다.
③ 위증죄나 업무상비밀누설죄와 같은 자수범은 간접정범이 성립할 수 없다.
④ 확장적 정범개념에 의하면 자수범이 성립할 수 없게 된다.
8. 현행 刑의 執行猶豫制度에 관한 설명 중 틀린 것은 모두 몇 개인가?
a. 징역이나 금고형의 일부 집행유예는 허용되지 아니한다. b. 주형(主刑)에 대한 집행을 유예하면서 몰수 등 부가형(附加刑)을 선고할 수 있다. c. 벌금이나 구류의 집행을 유예할 수 있다. d. 집행유예기간 중의 집행유예는 원칙적으로 허용되지 아니한다. e. 집행유예의 조건으로 보호관찰․사회봉사명령․수강명령을 동시적으로 붙일 수 있다. f. 형을 병과하는 경우가 아니어도 형의 일부에 대한 집행유예는 가능하다. g. 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 경우에는 형의 집행을 종료한 것으로 간주하므로 이 때부터 3년간은 누범시효라고 볼 수 있다. h. 집행유예는 특별예방주의에 근거를 둔다기 보다는 응보형주의의 산물이라고 볼 수 있다. i. 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우에 형의 집행을 유예할 수 있다. |
j. 1년 이상 5년 이하의 기간의 범위 내에서 형의 집행을 유예할 수 있다. k. 금고 이상의 형을 선고받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 형의 집행을 유예할 수 없다. l. 집행유예 기간 중 범한 고의범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에 집행유예는 실효한다. 여기서 형의 선고는 실형의 선고뿐만 아니라 집행유예의 선고도 포함한다 m. 집행유예기간 중 전범으로 인한 금고이상의 형집행을 종료하고 3년이 경과되지 아니함이 밝혀진 경우 집행유예는 취소된다. n. 집행유예의 취소는 그 집행유예판결이 확정된 후 취소사유에 해당하는 전과가 발각된 경우에 한하고 그 판결확정전에 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없다. o. 집행유예를 함에 있어 그 집행유예기간의 始期는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원이 판결 확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다. p. 형법 제64조 제1항에 의하여 집행유예의 선고를 취소하기 위한 요건으로서 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 때라 함은 집행유예 선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말하므로 그 판결확정 전에 결격사유가 발각된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발각되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이고 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우까지 포함된다고 할 수 없다. |
① 3개 ② 4개 ③ 5개 ④ 6개
9. 다음은 살인죄에 관한 설명으로 타당하지 않은 것은?(판례가 있는 경우 판례에 의함)
① 갑은 내연관계에 있는 을여와 심하게 다투던 중 을여가 주방에서 석유통을 들고 나와 주방내실과 자기 몸에 석유를 뿌리며 나가라고 소리치자 갑은 격분하여 을여의 목을 졸라 살해한 후 석유가 뿌려져 있던 을여의 몸에 불을 질렀으나 내실에 불이 옮겨 붙지는 않은 경우 갑의 죄책은 살인죄, 현주건조물방화죄, 사체손괴죄가 된다.
② 갑은 사업자금이 궁하자 사업자금을 마련하기 위하여 자신의 아내가 고액의 생명보험에 들면서 자신을 보험수익자로 해 둔 것을 알고 아내를 살해하여 보험금을 편취하기로 마음먹고, 어느 날 여행길에서 돌아오다 사고사로 위장하여 자신의 아내를 살해한 후 보험회사로부터 보험금을 수령한 경우 살인죄와 사기죄가 성립한다..
③ A여자가 남편 B를 죽이고 보험금을 타내기 위하여 다량의 수면제를 복용시켰으나 소용이 없자, B가 타고 다니던 자동차의 브레이크액을 빼버려 브레이크가 듣지 않아 교통사고로 사망한 사건에 대하여 살인죄의 포괄적 일죄를 인정하였다(대판 65.9.28, 65도696).
④ 사람을 살해하고 이를 은닉하기 위하여 장례절차를 거쳐 화장을 한 경우, 살인죄와 사체유죄가 성립한다.
10. 상해의 동시범특례(제263조)에 관한 판례의 태도와 일치하지 않는 것은?
① 상해의 동시범에 대해서는 공동정범의 예에 의한다는 의미는 입증책임전환규정으로 인과관계의 판단을 공동정범의 예에 의해 전체적으로 판단한다는 의미일 뿐 공동정범으로 처벌한다는 의미로는 이해할 수 없다.
② 상해의 동시범은 동시는 물론 이시의 경합행위에도 적용된다는 것이 판례의 태도로서(대판 81.3.10, 80도3321) 이는 동시범의 문언적 해석을 넘는 가벌성의 확장이라는 비난이 있다.
③ 통설과 판례는 폭행치사에 대하여는 동시범 특례규정이 적용된다고 보지만, 강도치상죄에는 적용되지 않는다고 본다.
④ 독립행위가 경합되어 원인행위가 판명되지 않은 강도치상 사건에 대해서는 현행 법률상 미수범 처벌규정이 있기 때문에 미수범으로 처벌할 수 있는 여지는 있다.
11. 다음중 제310조에 해당하여 명예훼손죄가 성립하지 않는 것은 몇 개 가?
① 직장(공무원 및 사립학교교직원의료보험관리공단)의 전산망에 설치된 전자게시판에 동료직원의 공직자로서의 품위를 손상시킨 사실을 적시한 경우 ② S산업(주) 노동조합의 조합장 갑은 사용자와의 단체협상이 원만히 진행되지 아니하자 국회의원으로서 S산업의 대주주이지만 경영에는 직접 관여하지 아니하고 있는 을을 비방하는 집회를 개최하면 노사협상에서 유리한 위치를 차지할 수 있을 것으로 생각하고 담양읍, 광양시, 순천시, 서울 여의도 소재 K당 중앙당사 앞 등지에서 S산업 부당노동행위 규탄대회등을 개최하여 을이 노동조합을 탄압하고 국회의원임을 이용하여 법도 지키지 아니한다는 등의 연설을 하고 그러한 내용이 기재된 유인물을 시민들에게 나누어주었다 ③ 한국노총 강원지역본부 사무처장 갑은 을이 경영하는 청소대행업체인 ‘G산업’이 화천군과 체결한 청소대행계약 기간 만료일이 임박하여 다시 갱신계약을 추진하고 있던차에 다시 재계약이 체결되면 G산업의 근로자들이 대량 실직할 우려가 있고 화천군 내 생활폐기물 수집. 운반업무가 마비될 것이 예상되자 강원도민일보 가자인 정에게 정책건의서를 팩스로 보내주면서 기사 게재를 의뢰하여 2002.2.27.자 강원도민일보에 ‘G산업측은 임금착취와 부당해고와 부당노동행위를 자행했을 뿐만 아니라 조건 없이 승계채용한다는 계약조건을 어기는 등 근로조건을 개악하고 있어 재계약이 성사되면 근로조건이 더욱 악화될 것은 자명한 사실’이라는 내용의 인터뷰 기사를 게재케 하였는데 그 기사내용은 사실이었다 ④ 한나라당 대전시 선거대책자문위원회 의장인 갑은 제16대 대통령 선거에 관하여 새천년민주당 대통령 후보인 노무현을 당선되지 못하게 할 목적으로 대전 중구 대흥동 소재 대전예식원에서 그 곳에 참석한 한나라당 당원 등 약 200여 명을 상대로 연설을 하면서 “...노무현이 대통령이 되면 안 된다. 노 후보 장인이 인민위원장 빨치산 출신인데 애국지사 11명을 죽이고 형무소에서 공산당 만세를 부르다 죽었다... 공산당 김정일이가 총애하는 노무현이가 정권 잡으면 나는 절대 못산다”라는 취지의 발언을 하여 위 노무현 및 그 배우자를 비방하였다 ⑤ 피고인이 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 “학교선생님이 불법주차에 그렇게 소중한 자식을 두고 내리시다니, 그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다.”라고 게시한 경우 ⑥ 대통령 후보에 대해 “상업학교 출신 학력의 닮은 꼴 후계자:라는 표현을 사용하여 보도한 경우 ⑦ 교회담임목사를 출교처분한다는 취지의 교단산하 판결위원회의 판결문은 성질상 교회나 교단 소속신자들 사이에서는 당연히 전파, 고지될 수 있는 것이므로 위 판결문을 복사하여 예배를 보러온 신도들에게 배포한 경우 ⑧ 아파트 재건축 조합의 대의원들이 타인이 사업추진을 방해하려하자 이로 인하여 인가관청의 인가에 대한 철회나 또는 조합원들의 동요를 막기 위하여 방해자의 방해행위에 대한 사항을 기록하여 유인물로 조합원들에게 배포하였으나 그 표현에 있어 "강탈 도용", "악의에 찬", "행패", "협박과 공포조성에 혈안이다" 등 다소 감정적이고 과격한 표현방법을 사용한 경우 ⑨ 노동조합장인 갑은 전임 조합장인 을이 조합장으로 재임할 당시 조합의 운영을 공개하지 아니하여 오해의 소지가 있었던 터에 공개적으로 회계감사를 한 결과 그 과정에서 근거자료가 불명확한 부분을 다소 발견하고 공개적인 회계감사의 결과 드러난 자료들을 근거로 대자보를 작성 부착하여 다른 조합원들에게 하여금 열람하게 하였다 그러나 위 대자보에 기재된 내용이 모두 진실한 사실임이 증명되지 않았다. |
① 3개 ② 4개 ③ 5개 ④ 6개
12. 다음 중 甲의 행위에 대해 판례가 업무방해죄의 성립을 인정한 사안의 조합으로 바른 것은?
a. 실제 예금주 乙이 A명의로 관리하고 있던 비실명예금을 甲이 乙과 합의하에 甲명의로 실명전환하여 장기저리로 사용하기로 하고, 甲이 은행본점 영업부에서 실명전환담당직원에게 A라는 가명으로 개설되어있는 기업금전신탁예금의 통장과 거래인감도장 등을 제시하고 마치 위 가명예금의 실제 예금주가 자신인 것처럼 실명전환을 신청하게 하여 실명확인을 받았다. b. 甲은 A라는 이름의 가명계좌에 보관하고 있던 자신의 양도성예금증서(CD) 17매를 처음부터 실명이었던 것처럼 가명계좌원장을 삭제하고 실명계좌원장을 전산으로 조작한 하였다. c. 대하양식장에 관한 권리를 양도하고 그 대금 일부를 지급 받은 갑은 잔대금에 관한 분규가 계속되자, 양수인 을의 대하 포획행위를 중지시키기 위하여 수문을 잠그고 수문여닫이용 손잡이를 창고에 보관시켰다. d. 시장번영회 회장 갑은 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 단전조치를 하였다. e. 모친이 병원에서 주사를 맞다 죽자 피고인이 “살인병원”이라는 내용으로 소리를 지르고 상복을 입은 채 그러한 내용의 베니어판을 목에 앞뒤로 걸고 병원 앞 인도 위에서 1인 시위를 벌인 경우 f. 시스템관리자가 퇴직하면서 컴퓨터의 비밀번호를 후임자에게 알려주지 않은 것만으로는 형법 제314조 제2항이 규정하고 있는 ‘기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 행위 g. 신고한 옥외집회에서 고성능 확성기 등을 사용하여 발생된 소음이 82.9dB 내지 100.1dB에 이르고, 사무실 내에서의 전화통화, 대화 등이 어려웠으며, 밖에서는 부근을 통행하기조차 곤란하였고, 인근 상인들도 소음으로 인한 고통을 호소하는 정도에 이른 경우 |
① a. b. c. d. e. g ② b. e. g
③ b. c. d. e. ④ b. c. e.
13. 甲은 신용불량자이어서 자신의 명의로는 신용카드 가맹점을 개설하는 것이 불가능하자, 식당종업원으로 일하던 乙 이름으로 영업허가 명의 및 사업자등록 명의를 빌리기로 하였고, 乙은 이를 승낙함에 따라 일반음식점에 관한 식품 접객업 영업허가를 받고 그 사업자등록을 한 다음 그 명의로 발급받은 영업허가증과 사업자등록증을 교부받아 甲의 처인 丙의 가방 안에 보관하고 있던 중 乙이 이를 꺼내간 경우 죄책은?(판례에 의함)
① 무 죄
② 권리행사방해죄
③ 절도죄
④ 위계에 의한 권리행사방해죄
14. 갑은 채무면탈 의사로 채권자를 살해 하였으나 일시적으로 채권자측의 추급을 면하는 것에 불과한 경우였다 살해직후 조끼 속에 있는 지갑을 보고 신원이 밝혀지는 것이 두려워 차량의 사물함에 지갑을 넣어 두었고 15시간 후인 다음날 10:00경 다시 시체의 바지주머니에서 10만원을 꺼냈다 그러나 지갑속의 돈은 비에 젖어 사용할 수 없어 며칠 후 계곡에 버렸고 바지주머니에서 꺼낸 돈은 담배 값으로 사용하였을 경우 갑의 죄책은? (판례에 의함)
① 살인죄와 절도죄의 실체적 경합범
② 살인죄
③ 강도살인죄
④ 살인죄와 점유이탈물횡령죄의 실체적 경합범
15. 다음 중 판례에 의할 때 사기죄가 성립하지 않는 것을 모두 몇 개인가?
a. 임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 하여 임차보증금에 대한 우선변제를 받은 경우 b. 공사대금채권과 대여금채권을 합산하여 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하여 임대차계약을 체결하고, 임차인이 이에 기하여 경매법원으로부터 배당을 받은 행위는 그 정을 모르는 경매담당판사를 이용하여 배당금을 편취하였다고 볼 수 있다. c. 건축허가를 받는데 필요하다고 피해자를 속여 교부받은 인감증명서 등으로 등기소요서류를 작성하여 피해자 소유의 부동산에 관해 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 경우 d. 채권자가 채권배당절차에서 실제 배당받아야 할 금액을 초과한 금액을 수령하였으나 배당금이 위 잔존채권액을 초과하는 것인지가 명백하지 아니하였던 경우 e. 기한 미도래의 채권을 소송에 의하여 청구함에 있어서 기한의 이익이 상실되었다는 허위의 증거를 조작하는 등의 적극적인 사술을 사용하지 아니한 채 단지 즉시 지급을 구하는 취지의 지급명령을 신청한 경우 f. 자동차매도인 갑이 을과 차용금채무를 담보하기 위한 대물변제의 예약으로 자동차매매계약이 체결된 사실을 고지하지 않은 채 병과 매매계약을 체결한 경우 |
① 6개 ② 5개
③ 4개 ④ 3개
16. 양도담보와 매도담보에 대한 판례의 태도와 부합한 것은?
① 자기의 동산을 매도담보로 제공한 후 계속점유하고 있다가 타인에게 처분한 경우 배임죄가 성립한다는 것이 판례이다.
② 乙은 자기 소유의 상회에 있는 포목을 甲에게 양도담보로 제공하였는데 乙이 발행한 수표가 부도가 나자 甲과 乙은 다른 채권자들의 압류를 피하기 위하여 위 상회에 있던 포목을 우선 다른 장소로 옮겨 놓기로 합의한후 甲은 위 포목을 丙의 집으로 운반하여 보관중 乙과 아무런 의논도 없이 포목을 타인에게 처분한 경우 甲은 배임죄를 구성한다.
③ 부동산 양도담보권자가 채무 변제기 이전에 담보목적물을 처분한 경우 횡령죄를 구성한다.
④ 부동산의 양도담보권자가 변제기 경과후에 담보권의 실행으로 담보목적물을 환가처분하고 나머지를 반환하지 않더라도 배임죄를 구성하지 않는다.
17. 다음 중 잘못된 설명은?
① 부동산의 선순위가등기권자가 그 부동산 소유자와 공모하여 다른 채권자의 강제집행을 면할 목적으로 선순위가등기권자앞으로 본등기를 한 경우 강제집행면탈죄가 성립한다.
② 강제집행을 면탈할 목적으로 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위한 방편으로 자신의 부동산에 대하여 근저당권을 설정한 경우에도 허위채무를 부담한 강제집행면탈죄에 해당한다.
③ 甲은 구청 세무과에 근무하면서 등록세를 횡령한 사실이 감사원의 감사로 적발되어, A시가 횡령금의 배상소송을 제기할 기세를 보일 때 강제집행을 면탈할 목적으로, 乙과 공모하여 채무를 부담한 것으로 가장하기 위하여 차용증을 작성한 후 甲소유의 아파트에 대하여 乙 앞으로 가등기를 경료하였다. 강제집행면탈죄가 성립한다.
④ 강제집행을 면할 목적으로 부동산을 허위로 양도하였으나 후에 다시 재산이 증가하여 채권자에게 아무런 손해가 없었던 경우에도 강제집행면탈죄는 성립한다.
18. 유가증권에 대한 죄에 대한 다음 설명 중 타당하지 않은 것은?
① 대리권이나 대표권이 있더라도 권한범위를 명백히 일탈 혹은 초과하여 본인 또는 회사명의의 유가증권을 발행하는 행위는 자격모용유가증권작성죄(제215조)가 성립한다.
② 대리권 또는 대표권이 있는 자가 권한을 남용하여 본인이나 회사명의로 유가증권을 발행하는 행위는 허위유가증권작성죄(제216조)에 해당된다고 보는 것이 다수설이고, 경우에 따라 배임죄도 함께 성립가능하다.
③ 어음의 보충권을 남용하여 과다한 금약을 기재한 행위는 배임죄가 문제될 뿐 유가증권에 대한 죄는 성립되지 않는다고 보는 것이 다수설이다.
④ 정당한 대표권 또는 대리권이 없는 자가 타인의 대리인 또는 대표자인 것처럼 가장하여 유가증권을 작성하는 경우 자격모용유가증권작성죄에 해당된다.
19. 공무방해의 죄에 대한 다음 설명 중 판례의 태도와 어긋나는 것은 ?
① 허위의 진단서를 소명자료로 제출하여 개인택시 양도·양수의 인가를 받은 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다.
② 법원의 감수보존결정에 따라 감수보존인으로 선임된 자는 공무상비밀표시무효죄에 있어서의 공무원에 해당하지 않는다.
③ 형법 제140조의2부동산강제집행효용침해죄의 입법취지와 체제 및 내용과 구조를 살펴보면, 부동산강제집행효용침해죄의 객체인 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에는 강제집행으로 퇴거집행된 부동산을 포함한다고 해석된다.
④ 부동산강제집행효용침해죄의 주체에는 아무런 제한이 없으므로 제3자도 주체가 될 수 있으며 위 죄에서 말하는 강제집행의 효용을 해하는 것이란 강제집행으로 명도 또는 인도받은 부동산을 권리자가 그 용도에 따라 사용·수익하거나 권리행사를 하는 데 초래하는 일체의 침해행위를 말한다
20. 판례에 따를 경우 甲에게 ( )속의 범죄가 성립하지 않는 것을 모두 묶은 것은?
a. 甲은 회사의 경비실 밖에서 회사의 노사분규 동향을 파악하거나 파악하기 위해 대기 또는 준비중이던 근로감독관을 폭행하였다(공무집행방해죄) b. 甲이 금속연맹 지역 본부장의 직책을 가지고 그 집회 및 시위에 적극적으로 참가하던 중 집회 및 시위에 참가한 노동조합원 중 일부가 시위진압 경찰관들과의 몸싸움 과정에서 경찰관들에게 상해를 입혔다(특수공무집행방해치상죄) c. 개인택시 운송사업을 양도할 수 없는 甲이 허위의 진단서를 첨부하는 등 마치 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전을 할 수 없는 것처럼 행정관청을 기망하여 진단서의 기재내용을 신뢰한 행정관청으로부터 양도인가처분을 받은 경우(위계에 의한 공무집행방해죄) d. 甲이 위증으로 고소, 고발한 사건 중 위증한 당해 사건의 요증사항이 아니고 재판 결과에 영향을 미친 바 없는 사실만이 허위라고 인정되는 경우(무고죄) e. 1회의 증인 신문절차에 있어서 당사자의 신문에 대하여 한 허위의 증언을 반대당사자 또는 재판장의 신문시 취소.정정한 경우(위증죄) f. 갑은 미국으로 도주한 범인 을에게 송금하여 달라는 부탁과 함께 병으로부터 자기앞수표를 건네받아 이를 가명으로 예금한 경우(범인은닉죄) g. 甲은 자신이 21년 동안 점유해 온 땅의 취득시효에 관한 소송이 제기되자 자주점유를 입증하기 위해 점유의 권원에 관한 서류를 위조하고, 돈 100만원을 주고 A로 하여금 甲이 점유한 것이 틀림없다고 거짓 증언하도록 하여 승소판결을 받았다. (증거위조죄, 위증교사죄, 사기죄) |
① 없다 ② c, d
③ d,, e, f ④ e, f
경찰형법 |
- 허문표 교수 |
1. 정답 ④
해설 : ④ 청소년에게 유해한 매체물을 적시하여 청소년에 대한 판매․대여 등을 제한하고자 하는 경우에는 각 매체물의 내용을 실제로 확인하여 유해성 여부를 판단할 수밖에 없는데, 그때마다 법 또는 하위법령을 개정하여 직접 개별 매체물을 규정하는 것은 현실적으로 거의 불가능하고 법령의 개정에 소요되는 시일로 인하여 규제의 실효성도 기할 수 없게 될 것이므로 청소년유해매체물이 결과적으로 범죄의 구성요건의 일부를 이루게 되더라도 이 사건 법률조항에서 직접 청소년유해매체물의 범위를 확정하지 아니하고 행정기관(청소년보호위원회 등)에 위임하여 그 행정기관으로 하여금 청소년유해매체물을 확정하도록 하는 것은 부득이하다고 할 것이다. 또 법 제10조 제1항은 청소년유해매체물의 결정기준으로서 청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적이거나 음란한 것, 포악성이나 범죄의 충동을 일으킬 수 있는 것 등을 규정하여 어떤 매체물이 청소년보호위원회 등에 의하여 청소년유해매체물로 결정․확인될지 그 대강을 예측할 수 있도록 하고 있으며, 법 제21조 등과 법시행규칙은 청소년유해매체물의 결정을 관보에 고시하고 주기적으로 청소년유해매체물목록표를 작성하도록 하고 있으므로 처벌의 대상행위가 무엇인지는 이러한 절차를 통하여 보다 명확해지게 된다. 따라서 이 사건 법률조항이 형벌법규의 위임의 한계를 벗어나거나 불명확하여 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다.
① 총의 부품시건 : 총포․도검․화약류등단속법시행령 제3조 제1항 제3호가 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배되어 무효인지 여부(적극) 일반적으로 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나, 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리․의무에 관한 내용을 변경․보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로 결코 허용될 수 없다고 할 것인데, 총포․도검․화약류등단속법 제2조 제1항은 총포에 관하여 규정하면서 총에 대하여는 일정 종류의 총을 총포에 해당하는 것으로 규정하면서 그 외의 장약총이나 공기총도 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 성능이 있는 것은 총포에 해당한다고 규정하고 있으므로, 여기서 말하는 총은 비록 모든 부품을 다 갖추지는 않았더라도 적어도 금속성 탄알 등을 발사하는 성능을 가지고 있는 것을 가리키는 것이고, 단순히 총의 부품에 불과하여 금속성 탄알 등을 발사할 성능을 가지지 못한 것까지 총포로 규정하고 있는 것은 아니라고 할 것임에도 불구하고 같은법시행령 제3조 제1항은 같은 법 제2조 제1항의 위임에 따라 총포의 범위를 구체적으로 정하면서도 제3호에서 모법의 위임 범위를 벗어나 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정함으로써, 같은 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항과 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로, 이는 결국 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배된 것으로 무효라고 하지 않을 수 없다.(대판 1999.2.11, 98도2816전합)
② [2] 구 식품위생법(1999. 5. 24. 법률 제5892호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 소정의 식품 또는 식품첨가물은 지극히 다양할 뿐만 아니라 그 제조․ 가공․사용․조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 성분에 관한 규격은 기술적, 전문적인 것이어서 입법기술상 이를 보건복지부장관(위 법률 개정 후부터는 식품의약품안전청장)으로 하여금 고시하도록 한 것은 부득이 하다 할 것이고, 또 위 조항에서 규정한 식품 또는 식품첨가물의 제조․가공․사용․조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 성분에 관한 규격이란 개념은 비교적 구체성을 가져 그 내용에 관한 대강을 예측할 수 있다고 할 것이며, 한편 같은 법에 의한 보건복지부장관의 고시인 구 식품공전(1997. 8. 13. 보건복지부장관 고시 제1997-55호) 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, 3. 원료 등의 구비요건, 1) 식품원료 (7)은 "다음에 해당하는 동․식물성 기타 원재료는 식품의 제조․가공․조리용으로 사용하여서는 아니된다. ① 일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하지 아니하는 것, ③ 식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 것"이라고 규정하고 있는바, 위 '일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하지 아니하는 것', '식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 것'의 개념이 다소 불명확하다고 보여지나, 일반인들이 식용으로 하는 것과 식용으로 하지 아니하는 것은 너무 다양하여 일일이 나열할 수 없고, 또 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 식품원료를 미리 예측하여 규정하는 것이 사실상 불가능한 점에 비추어 보면, 위 규정이 추상적이고 규범적인 개념을 사용한 것은 불가피하다 할 것이고, 또한 위 규정의 개념은 구 식품위생법의 입법목적과 건전한 상식 및 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있음은 물론 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있다고 할 것이어서 어떤 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 명확성을 결한 것이라고는 할 수 없다(大判 2000.10.27, 2000도1007).」
2. 정답 ②
해설 : ㉤ 1개만 추급효가 부정되며, 나머지는 모두 사실관계의 변경으로 추급효가 인정되어 처벌되는 경우이다.
사실관계의 변경으로 추급효가 인정되어 처벌되는 경우 |
법적견해의 변경으로 추급효가 부정되어 처벌되지 않는 경우 |
① 동력자원부장관의 지정을 받지 않고 가스온수보일러를 설치, 시공하였으나 그 후 에너지이용합리화법의 개정으로 가스용 온수보일러는 지정대상에서 제외된 경우(84도413 가스보일러 사건) ② 자동차 정기점검을 6개월마다 받아야 하는 구 도로운송차량법을 위반하였으나 그 후 법령개정으로 차령이 2년 이상 경과된 경우에만 6개월마다 점검을 받도록 변경된 경우(79도2953) ③ 운전수가 부당요금을 징수하여 도로교통법 및 공법 시행고시위반으로 형사고발 되었으나 그 후 법령변경으로 부당요금 징수가 형사처벌대상에서 제외된 경우(86도42) ④ 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법의 폐지 사건(87도2678) ⑤ 공산품품질관리법상 공진청의 품질검사 지정상품에서 제외한 사건(88도1993 밀링머신사건) ⑥ 한국전기통신공사폐지법률과 공기업의 경영구조개선 및 민영화에 관한 법률에서 한전을 정부투자기관에서 제외한 사건(97도2682 한국전기통신공사 뇌물 사건) ⑦ 계엄포고사건(81도1045) ⑧ 부동산 중개보조원 고용인원수제한의 규정 폐지 사건(2000도2943) ⑨ 일반음식점에 대한 영업시간제한 규정의 폐지 사건(2000도764 단란주점 사건) ⑩ 도로교통법상 지정차로 제도 폐지 사건(99도3567) ⑪ 누설한 군사기밀사항이 누설행위 이후 평문으로 저하되었거나 군사기밀이 해제된 경우(99도4022) ⑫ 외국환관리규정의 개정으로 인하여 거주자가 허가 등을 받지 아니하고 휴대․출국할 수 있는 해외여행 기본경비가 증액되었다고 하여도 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지는 없다(95도2858) ⑬ 유해화학물질을 신고 없이 수입하여 유해화학물질관리법 동 고시위반으로 기소되었으나, 재판 전에 동 고시가 변경되어 유해화학물질이 신고대상에서 제외된 경우(1994.4.12, 94도221). ⑭ 유자성분의 30% 이상 배합기준을 지키지 않아 식품위생법 및 동 고시 위반으로 기소되었으나, 재판 전에 고시의 개정으로 유자성분의 배합비율이 자율화된 경우(대판 1996.10.29, 1324). ⑮ 냉동감자를 수입하면서 유통기한 표시의무를 위반하여 기소되었으나 재판전에 식품위생법령 개정으로 유통기한 표시가 자율화된 경우(대판 1997.2.28, 96도2247). |
① 검사를 받지 아니한 개고기를 판매목적으로 진열하였으나, 그 후 축산물가공처리법 개정으로 개고기가 동법의 규제대상에서 제외된 경우(대판 1979.2.27, 78도1690). ② 계량법 시행령이 화학용 부피계에 대하여 검정제도를 폐지한 사건(81도165) ③ 300평방미터 미만의 종교집회장 용도변경의 경우 허가를 요하지 않게 한 사건(91도2106) ④ 포탈세액이 100만원 이상인 경우 가중처벌되는 구 특정범죄가중처벌을 위반하였으나, 그 후 동법의 변경으로 가중 상한선이 500만원 이상으로 인상된 경우(대판 1983.9.13, 80도902). ⑤ 특정경제범죄가중처벌법상 사기죄․엄무상배임죄로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 증액된 사건(91도196) ⑥ 舊 청소년보호법 제2조 5호의 변경은 청소년의 숙박행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것(2000도2626 숙박업소 사건) ⑦ 등록법인이지만 아직 한국증권업협회에의 등록을 마치지 아니하여 장외등록법인 내지 협회등록법인에까지는 이르지 못한 회사의 미공개 중요정보를 이용한 내부자거래를 처벌의 대상에서 제외한 취지는, 상장법인이나 협회등록법인의 경우와는 달리 단순한 등록법인의 경우에는 유가증권의 발행이나 매매거래의 공정성 및 원활한 유통성의 확보나 투자자의 보호 차원에서 별다른 문제가 발생할 여지가 만이 않음에도 불구하고 이러한 경우까지 내부자거래의 규제대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 이는 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다(98도3097 증권거래법 위반사건) ⑧ 신고없이 자가용을 운행하여 벌금형으로 기소되었으나, 자동차운수사업법 변경으로 그 제재가 벌금에서 과태료로 바뀐 경우(대판 1988.3.22, 88도47). ⑨ 당국의 허가없이 공장을 운영하여 공업배치법 위반으로 기소되었으나, 재판단계에서 동법 개정으로 피고인의 행위가 처벌대상에서제외된경우(대판1991.2.26, 91도37). ⑩ 외화불법밀반출로 외국환관리법 위반으로 기소되었으나, 그 후 동법 변경으로 그 처벌이 완화된 경우(대판 1992.11.13, 92도2194). ⑪ 최종학력을 허위공포하여 공직선거 및 부정선거방지법 위반으로 기소되었는데, 재판 전에 동법의 개정으로 학력허위공포에 대한 처벌이 완화된 경우(대판 1996.2.13, 95도2843). |
3. 정답 ③
해설 : 진정부작위범에 대해서도 보증인적 지위에 있는 자들에 의한 기능적 행위분담이 있는 경우에는 공동정범을 인정할 수 있다. 우리 형법은 퇴거불응죄에 대하여 미수범규정을 두고 있으며, 부작위범은 보증인적 지위에 있는 자의 범죄라는 점에서 작위범과 구별실익이 있다. 그리고 독일의 경우는 부작위범의 경우 작위범보다 불법을 감경할 수 있도록 하고 있어, 이것도 하나의 구별실익이라 볼 수 있다. 다만 우리 나라의 경우 해당사항이 없다.
4. 정답 ③
5. 정답 ④
해설 : ㉤㉥㉧㉨만 정당행위로서 위법성이 조각된다.
O |
① 후보자의 회계책임자가 자원봉사자인 후보자의 배우자, 직계혈족 기타 친족에게 식사를 제공한 경우(99도1971) ② 중학교 교장 직무대리자가 훈계목적으로 교칙위반 학생의 뺨을 수 차례 때린 경우(75도115) ③ 자신의 차를 열쇠 꾸러미로 긁어 손괴 하는 피해자를 쫓아가 멱살을 잡아 흔들어 14일간의 치료를 요하는 찰과상을 입힌 경우 ④ 집달관이 압류집행을 위하여 채무자의 집에 들어가는 과정에서 상해를 가한 경우(93도875) ⑤ 시장번영회의 회장이 관리 규정을 위반하여 칸막이를 천장에까지 설치한 일부 점포주들에 대하여 단전조치를 한 경우(93도3899) ⑥ 피해자가 양손으로 넥타이를 잡고 늘어져 목이 졸리게 되자 피해자의 손을 잡아 비틀면서 서로 밀고 당긴 경우(96도979) ⑦ 수박밭에 들어와 두리번거리는 자를 발견하자 훈계목적으로“앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”고 말한 경우(94도2187) ⑧ 분쟁이 있던 이웃 집 사람이 야간에 만취된 채 시비를 걸며 거실로 들어오려 하자 이를 제지하며 밀어내는 과정에서 2주 상해를 입힌 경우(94도2746) ⑨ 피해자가 강의실 출입구에서 교수의 진로를 막아서면서 저지하자 흥분된 상태에서 피해자의 팔을 뿌리쳐서 상해를 입힌 경우(95도936) ⑩ 부랑인 수용시설의 책임자가 부랑인들의 야간도주를 막기 위하여 취침 시간에 출입문을 잠근 경우(88도1580) ⑪ 수지침 시술행위(98도2389)의료법 위반에 해당하나 정당행위로 위법성 조각 |
X |
① 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두고 전신을 구타한 경우(68도1793) ② 구속근로자의 형량감축을 목적으로 한 노동 쟁의행위(92도1855) ③ 안기부 비서실장이 대선을 앞두고 특정후보 반대여론 조성목적으로 비위 사실일 담은 책자를 발간․배포하려는 안기부장의 지시를 이행한 경우(99도636) ④ 새마을금고 이사장이 비회원인 회사에게 대출해 주었는데 그 회사는 위 대출금으로 회원인 근로자들의 상여금을 지급한 경우(98도1869) ⑤ 교사가 초등학교 5년생을 징계하기 위하여 나무 지휘봉을 허리를 때려 전치6주의 상해를 입힌 경우(90도1456) ⑥ 상관이 부하 방위병들의 군인정신을 환기시키기 위하여 감금과 구타를 한 경우(84도799) ⑦ 지휘관이 사병들의 기합 중 상해를 입힌 경우(67도418) ⑧ 사제가 미문화원 방화범에게 식사와 도피자금을 제공하고 연행하러 온 수사관들에게 숨겨준 사실을 부인하면서 신병인도를 거부한 경우(82도3248) ⑨ 후보자의 모친상 때 받은 부의금에 대한 답례로 선거구 내 거주자에게 선관위가 정한 액을 초과하여 같은 금액의 결혼 축의금을 낸 경우(99도983) ⑩ 제3자가 정당추천 후보자 선출을 위한 당내 경선에서 특정인을 지지하도록 부탁할 목적 하에 타인의 술값 40,000원을 지불한 경우(96도405) ⑪ 방송국 노동조합이 적법한 절차를 따라 파업결의를 한 후 텔렉스기기에 들어가는 용지를 찢거나 작동을 중단시킨 경우(91도3051) ⑫ 노조원 80여명이 병원 복도를 점거하고 노래와 구호를 외치면서 병원 직원들의 업무 수행을 방해하고 출입을 통제한 경우(91도3044) ⑬ 사단법인 진주민속예술보존회의 이사장이 임시총회의 의장으로서 의안에 관하여 발언하다가 타인의 명예를 훼손하는 내용의 말을 한 경우(90도2473) ⑭ 국고수입을 늘린다는 일념에서 법령에 위반하여 지정 매도인 이외의 자에게 홍삼을 판매하고 허위 공문서를 작성한 경우(82도357) ⑮ 초원복집 도청 사건(95도2674) ⑯ 조직폭력배 특별단속 전담업무를 맡은 형사가 무기를 휴대할 필요를 느껴 허가 없이 분사기를 구입한 경우(95도2408) ⑰ 근로자들을 선동하여 통상적인 연장근로를 적법절차 없이 집단적으로 거부한 경우(95도2970) ⑱ 적법절차없이 직원들을 집단으로 오전9시 정각에 출근하도록 시킨 경우(96도419) ⑲ 쟁의행위시에 폭력을 행사하거나 파괴행위를 한 경우(90도357) ⑳ 직장이나 사업장을 전면적․배타적으로 점거하여 관리직 사원을 출입하지 못하게 한 경우 (91도282) ㉑ 정당한 쟁의행위의 목적이 아닌 집단적 연월차 휴가의 사용(90도2852) ㉒ 대금청구소송 계속 중 상대방에게 탈세 사실을 진정하겠다고 겁을 주어 상대방으로부터 대금지급 약속을 받은 경우(90도1864) ㉓ 백범 김구 암살범 살해 사건(97도2118) ㉔ 행방불명된 남편에게 불리한 민사판결이 선고되자 처가 남편 명의의 항소장을 임의로 작성하여 법원에 제출한 경우(94도1657) ㉕ 피해어민들이 피해보상을 주장하면서 집단적인 시위를 하고 선박의 입․출항 업무를 방해하며 이를 진압하려는 경찰관들을 대나무 삿대로 구타 상해한 경우(91도346) ㉖ 피고인인 택시기사가 손님인 가정주부에게 욕설을 한 것이 발단이 되어 가정주부인 피해다 등으로부터 하이힐 등으로 얻어맞아 상처를 입자 이를 고발하기 위해 파출소로 끌고 가려고 손목을 잡아 비틀어 상해를 입힌 경우(91도1169) |
6. 정답 ③
해설 : 피강요자의 내재적 관념까지는 포함하지 않는다는 것이 대한항공폭파사건에서 대법원이 판시한 내용이다.
7. 정답 ②
해설 : 부작위에 의한 간접정범이 성립하는지에 대하여 견해의 대립은 있으나, 부작위와 같은 소극적 형태로는 타인을 의사지배할 수 없다고 보아 직접정범이 성립한다는 것이 다수설이다. 또한 과실에 의한 간접정범은 고의에 의한 범죄의사지배를 인정할 수 없으므로 간접정범의 성립은 불가하다.
8. 정답 ④
해설 : c, f, g, h, k, p 여섯 개가 틀린 지문이다.
a. f. 형을 병과 할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있으나(제62조 제2항), 하나의 단일한 형의 일부에 대한 집행유예는 허용되지 않는다는 견해가 通說이다.
b. 주형에 대하여 집행유예나 선고유예를 하는 경우에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수형만을 선고할 수 있다(대법원 1973.12.11, 73도1133).
c. 집행유예의 요건(제62조)으로서는 3년이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우이어야 한다는 점, 정상에 참작할 사유가 있어야 한다는 점, 그리고 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료하거나 면제된 후 5년이 경과하여야 한다는 점이 요구된다. 그러므로 집행유예의 대상이 되는 선고형은 3년 이하의 ‘징역 및 금고’의 경우이고, 벌금이나 구류는 집행유예의 대상이 아니다(通說).
d. 집행유예기간 중의 집행유예는 허용되지 않는다는 것이 종래의 통설과 판례의 입장이다. 그러나 최근의 판례 중에는 일정한 경우에 한하여 집행유예기간 중의 집행유예를 인정하는 태도를 보여주고 있다(餘罪說). 즉 대법원 1989.9.12, 전원합의체 87도2365 판결 이후의 판례의 입장은 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라도 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우에는 집행유예기간 중에 재차 집행유예의 선고가 허용될 수 있다고 하고 있다. 이 설문은 ‘원칙적으로 허용되지 않는다’라고 하였으므로 최근의 판례입장까지 고려하더라도 다수설 및 판례입장에 의할 때 집행유예기간중의 집행유예는 원칙적으로 허용되지 않는다고 하는 것이 올바른 문제풀이가 된다.
e. 형법상 집행유예를 선고할 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다(제62조의 2 제1항). 원래 위 설문은 구형법상 성인범죄자에 대한 집행유예선고시 보호관찰의 근거규정이 없고 단지 소년범의 경우만 가능하였던 경우에 더욱 적절한 설문이다. 그러나, 위 설문 자체가 현행형법 하에서도 틀린 것이라고 볼 수 없다. 왜냐하면, 소년에 대하여 집행유예의 조건으로 보호관찰을 할 수 있음은 현행형법 하에서도 인정되기 때문이다(보호관찰 등에 관한 법률 제3조 제1항, 소년법 제32조 제1항).
g. 집행유예기간이 경과하였다면 형 선고의 효력이 상실되어 누범의 전범이 될 수가 없다.
l,m 개정법참조
n, 집행유예의 취소는 그 집행유예판결이 확정된 후 취소사유에 해당하는 전과가 발각된 경우에 한하고 그 판결확정전에 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없다.(대판 1982. 1. 19. 81모44)
p. 형법 제64조 제1항에 의하면 집행유예의 선고를 받은 후 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다고 규정되어 있는바, 여기에서 집행유예를 선고받은 후 형법 제62조 단행의 사유 즉 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자인 것이 발각된 때라 함은 집행유예 선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 결격사유가 발각된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발각되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다(대법원 2001. 6. 27. 2001모135).
9. 정답 ④
해설 : 이와 같은 경우에는 대법원은 사체유기죄로 보지 않았다. 그 이유는 사체유기죄는 신앙에 관한 죄의 한 유형으로서, 이러한 사체에 대한 유기행위로 인하여 사체에 대한 존엄성이 해친 것은 아니기 때문이라 볼 수 있다.
10. 정답 ③
해설 : 동시범의 특례에 대하여 폭행치사죄는 적용되지 않는다는 것이 통설이다. 그러나 판례는 긍정하고 있다.
11. 정답 ④
해설 : ③④⑥⑦⑧⑨ 여섯 개가 제310조가 적용되어 명예훼손죄가 성립하지 아니한다.
② 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조에 따라서 위법성이 조각되기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 그 구체적 내용, 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 모든 사정을 감안하고 그에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 사람의 명예의 침해의 정도를 비교·고려하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99도5734 판결 참조). 이 사건에서 보면, 피해자는 공소외 주식회사의 대주주이기는 하나 1994. 1. 22. 회사 대표이사직을 사임하고 1996. 3. 22. 이사직도 사임한 후 국회의원으로 활동하며 공소외 주식회사의 경영에는 직접 관여하지 아니하였음에도 불구하고, 피고인들이 공소외 주식회사 사용자측에 압력을 가하여 단체협상에서 양보를 얻어내기 위한 방법의 하나로 피해자의 지역구나 소속 정당의 중앙당사 앞에서 그가 노동조합을 탄압하는 악덕 기업주라고 비방하는 집회를 개최하고 피해자를 모욕하거나 명예를 훼손하는 발언 등을 하였음이 인정되는바, 이와 같은 피고인들의 이 사건 행위의 동기 및 목적 등에 비추어 볼 때 원심 판시 내용과 같은 사실의 적시가 공공의 이익을 위한 것이라고 볼 수 없다.(대판 2001도1012)
③ 출판물에 의한 명예훼손죄에 있어서 비방의 목적이 있다고 보기 어렵고, 나아가 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄에 해당한다고 하더라도 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다(대판 2003.12.26, 2003도6036)
④ 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문에 해당하는 후보자비방 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 같은 조 단서에 의하여 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족한 것이고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당한다. 피고인의 대통령 후보자 가족의 전력에 관한 발언이 후보자비방 행위에 해당하나 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다(대판 2004도3919)
⑤ 피고인이 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성․게시한 글 중 일부의 표현이 모욕적 언사이기는 하나, 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대판 2003. 11. 28, 2003도3972).
⑥ 대판 2003.12.26, 2003도4227
⑦ 교회담임목사를 출교처분한다는 취지의 교단산하 판결위원회의 판결문은 성질상 교회나 교단 소속신자들 사이에서는 당연히 전파, 고지될 수 있는 것이므로 위 판결문을 복사하여 예배를 보러온 신도들에게 배포한 행위에 의하여 그 목사의 개인적인 명예가 훼손된다 하여도 그것은 진실한 사실로서 오로지 교단 또는 그 산하교회 소속신자들의 이익에 관한 때에 해당하거나 적어도 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다.(대판 96.10.25, 95도1473)
⑧ 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대판 96.10.25, 95도1473).
⑨ 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다. 노동조합 조합장이 전임 조합장의 업무처리 내용 중 근거자료가 불명확한 부분에 대하여 대자보를 작성 부착한 행위가 공공의 이익을 위한 것이고 적시된 내용을 진실이라고 믿고 그렇게 믿은 데에 상당한 이유가 있다 하여 위법성이 조각된다(대판 1993.6.22, 92도3160).
12. 정답 ②.
해설 : a(불성립). 실명전환사무를 처리하는 금융기관의 업무는 실명전환을 청구하는 자가 권리자의 외관을 가지고 있는지 여부를 확인하고 그의 명의가 위 긴급명령에서 정하고 있는 주민등록표상의 명의 등 실명인지 여부를 확인하는 것일 뿐, 나아가 그가 과연 금융자산의 실질적인 관리자인지 여부를 조사․확인하는 것까지 그 업무라고 할 수 없다. 따라서 기존의 비실명예금을 합의차명에 의하여 명의대여자의 실명으로 전환한 행위는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급명령에 따른 금융기관의 실명전환에 관한 업무를 방해한 것이라 할 수 없다(대판 1997. 4. 17, 96도3377 전합판결의 다수의견).
b(성립). 가명계좌원장을 삭제하는 것은 금융회사의 실명전환업무 및 전산처리업무를 방해한 업무방해죄에 해당한다(대판 1995. 7. 14, 95도1727).
c(불성립). 피고인이 피해자들에게 대하양식장에 관한 권리 일체를 양도하고 그 대금일부를 지급받은 상태에서 피고인과 피해자들이 쌍방의 합의로 양식장 운영을 목적으로 하는 주식회사를 설립하는 한편 피해자들이 양식장 운영을 해 왔는데, 양식장 양도잔대금의 지급관계 등을 둘러싸고 분규가 끊임없이 계속되자 피고인이 적극적으로 양식장 운영에 관여하여 자신의 돈으로 관리인에게 급료를 지급하고 사료를 투입하는 등 대하 사육을 계속하였으며, 피고인이 자기측 관리인을 시켜 수문을 철사로 묶어 자물쇠를 채워두고 있었는데, 피해자들이 관리인이 없는 틈을 타 절단기로 자물쇠를 절단한 후 대하를 포획하였고, 피고인이 경찰관이 지시하는 바에 따라 더 이상의 포획행위를 중지시키기 위하여 수문을 잠그고 또 수문여닫이용 손잡이를 회사 창고에 보관하였다면, 양식대하에 대한 소유권이 피고인에게 귀속되는지의 여부에 관계없이 양식대하에 대한 현재의 관리상태를 유지하려 한 피고인의 위와 같은 행위를 형법상의 업무방해죄에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1994.4.12. 선고 93도2690 판결)
d(불성립). 오로지 시장번영회의 관리규정에 따라 체납된 관리비를 효율적으로 징수하기 위한 제재수단으로서 이사회의 결의에 따라서 적법하게 단전조치를 실시한 경우, 그와 같은 관리규정의 내용은 시장번영회를 운영하기 위한 효과적인 규제로서 그 구성원들의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니한다. 피고인의 행위는 그 동기와 목적, 그 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 충분하다. 따라서 시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 실시한 단전조치는 정당행위로서 업무방해죄를 구성하지 아니한다.(대법원 2004. 8. 20, 2003도4732 판결)
e(성립). 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다. ……피고인이 서류배달업 회사가 고객으로부터 배달을 의뢰받은 서류의 포장 안에 특정종교를 비방하는 내용의 전단을 집어넣어 함께 배달되게 한 경우, 위 회사의 서류배달업무를 방해한 것으로 업무방해죄가 성립한다(1999. 5. 14. 98도3767).
f(불성립) . 시스템관리자가 퇴직하면서 컴퓨터의 비밀번호를 후임자에게 알려주지 않은 것만으로는 형법 제314조 제2항이 규정하고 있는 ‘기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 행위에 해당되지 않는다(대판 2004.7.9, 2002도631).
g. 신고한 옥외집회에서 고성능 확성기 등을 사용하여 발생된 소음이 82.9dB 내지 100.1dB에 이르고, 사무실 내에서의 전화통화, 대화 등이 어려웠으며, 밖에서는 부근을 통행하기조차 곤란하였고, 인근 상인들도 소음으로 인한 고통을 호소하는 정도에 이르렀다면 이는 위력으로 인근 상인 및 사무실 종사자들의 업무를 방해한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례(대판 2004.10.15, 2004도4467).
13. 정답 ③
해설 : 명의대여 약정에 따른 신청에 의하여 발급된 영업허가증과 사업자등록증을 甲이 인도받음으로써 영업허가증과 사업자등록증은 피해자의 소유가 되었다고 할 것이므로, 이를 乙이 가지고 간 행위는 절도죄의 구성요건에 해당한다고 보아야 할 것이다(대판 2004. 3. 12, 2002도5090).
14. 정답 ①
해설 : 대법원 2004. 6. 24, 2004도1098 판결
[1] 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며, 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 ‘재산상 이익의 취득’을 인정하기 위하여는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다.
[2] 강도살인죄는 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다.
[3] 피고인이 피해자 소유의 돈과 신용카드에 대하여 불법영득의 의사를 갖게 된 것이 살해 후 상당한 시간이 지난 후로서 살인의 범죄행위가 이미 완료된 후의 일이라면, 살해 후 상당한 시간이 지난 후에 별도의 범의에 터잡아 이루어진 재물 취거행위를 그보다 앞선 살인행위와 합쳐서 강도살인죄로 처단할 수 없다고 한 사례.
15. 정답 ①.
해설 : a.(불성립) 실제의 임차인이 전세계약서상의 임차인 명의를 처의 명의로 변경하지 아니하였다 하더라도 소액임대차보증금에 대한 우선변제권 행사로서 배당금을 수령할 권리가 있다 할 것이어서, 경매법원이 실제의 임차인을 처로 오인하여 배당결정을 하였더라도 이로써 재물의 편취라는 결과의 발생은 불가능하다 할 것이고, 이러한 임차인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다(대판 2002.2.8. 2001도6669).
b.(불성립) 피고인 甲을 임차인으로 하는 임대차계약서 작성 당시에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 경매신청이 되지 아니하였을 뿐만 아니라, 그 임대차계약은 A로부터 수령권한을 위임받은 피고인 甲이 피고인 乙과 사이에 자신의 공사대금채권과 A의 대여금채권 전부를 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하여 이루어진 것으로서 진정한 임대차계약이고, 실제로 피고인 甲이 임대차목적물에 입주하여 거주하면서 주민등록전입신고를 하고 확정일자를 받은 이상, 전혀 아무런 권리도 없으면서 허위의 임대차계약서를 조작한 사안과 달리 피고인 甲은 진정한 임차인이라고 할 것이므로, 피고인 甲이 경매법원으로부터 배당을 받은 것은 임대차보증금반환채권의 실행행위에 불과하며, 비록 가압류권자인 A가 무효로 하기로 한 약속어음 공정증서에 기하여 배당을 받았다고 할지라도 임대차보증금반환채권의 실행행위의 일환으로 배당금을 받은 피고인 甲에게 편취의 범의가 있다거나 경매법원을 기망하여 배당금을 편취하였다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 피고인 甲을 사기죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 甲의 상고이유는 이유 있다. (대판 2004.7.22, 2003도6412.)
c.(불성립) 부동산 소유자인 피해자의 부동산에 대한 처분행위를 인정할 수 없으므로 피해자를 직접 기망한 사기죄는 성립하지 않고(대판 2001. 7. 13, 2001도1289 등), 등기공무원은 피해자의 부동산을 처분할 권능은 물론 사실상의 지위에도 있지 않으므로 삼각사기에 의한 사기죄도 성립하지 않는다(대판 1982. 3. 9, 81도1732 등)
d.(불성립) 당사자주의 소송구조하에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임하에 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다. ····· 채권자의 가압류의 피보전채권액에 터잡아 배당표가 작성되어 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 다음 위 가압류의 본안소송 확정판결에서 채권자에게 인용된 금액 중 일부가 변제되어 위 잔존채권액이 가압류의 피보전채권액보다 작아졌다고 하더라도 원리금 산정 및 일부 변제에 따른 충당과정이 간단치 아니하여 잔존채권액을 쉽게 확정할 수 없는 등 그 배당금이 위 잔존채권액을 초과하는 것이 명백하지 아니한 이상 위 확정판결에서 인용된 금액 전부가 잔존하는 것처럼 위 확정판결정본을 그대로 집행법원에 제출하여 실제 배당받아야 할 금액을 초과한 금액을 수령하였다고 하더라도 채권자에게 사기의 고의를 인정할 수는 없다(대판 2002. 6. 28, 2001도1610).
f.(불성립) 자동차매도인 A는 B와 차용금채무를 담보하기 위한 대물변제의 예약으로 자동차매매계약이 체결된 사실을 고지하지 않은 채 C와 매매계약을 체결한 경우에도, 매도인이 B명의로 소유권이전등록이 되기까지는 언제든지 차용원리금을 변제하고 예약을 해제할 수 있는 것 이기 때문에, C가 자동차를 인도받아 소유권을 취득하는 데 장애가 되는 것이 아니라는 점에서 사기죄를 대법원은 부정한다(대판 89.10.24, 89도1397).
16. 정답 ④
해설 : ① 매도담보에 있어 종전의 판례는 목적물의 소유권이 채권자에게 넘어가므로 목적물을 보관하고 있던 채무자가 이를 처분한 때에는 횡령죄가 된다고 판시하였다(대판 1962. 2. 8, 4294형상470), 그러나 가등기담보등에관한법률이 시행(1984. 1. 1)됨에 따라 전면 수정을 받게 되었다. 가등기 담보법 제4조 제2항에 의하면 부동산과 등기, 등록이 가능한 동산의 매도담보와 양도담보의 채권자는 청산기간이 경과한 후 청산을 하여야만 담보목적물에 대한 소유권을 취득할 수 있다. 따라서 양도담보, 매도담보를 불문하고 가등기법상의 청산기간 경과 후 청산금을 채무자에게 지급하는 때에 비로소 채권자에게 이전된다. 이러한 가등기담보법의 규정을 동산에 대해서도 유추적용하자는 견해에 의하면, 양도담보, 매도담보를 불문하고 채무자가 소유자이며, 채권자는 담보권만 취득하므로 채무자가 처분한 경우는 자기의 소유물을 처분하는 경우이므로 횡령죄는 성립하지 않고, 채권자의 담보권을 침해하였으므로 배임죄가 성립한다고 보게 된다.
② 판례는 동산의 양도담보에 있어서 채권자(양도담보권자)는 담보물을 ‘보관’하게 된 경우에 한하여 횡령죄의 주체가 될 수 있다고 한다. “횡령죄의 주체는 타인소유의 물건을 보관하고 있는 자라 할 것인바, 채무자가 채무이행의 담보를 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우라도, 위 양도담보계약의 내용이 채무의 담보를 위하여 양도의 형식을 취하였을 뿐이고 그 실질은 채무의 담보와 담보권실행의 정산절차를 주된 내용으로 하는 것이라면, 별단의 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 남아 있고, 채권자는 단지 양도담보물권을 취득하는데 지나지 않는다고 볼 것이어서 채무자 점유의 위 동산을 다른 사유에 의하여 보관하게 된 채권자는 횡령죄의 주체가 될 수 있다” 할 것이다.(대판 1989. 4. 11, 88도906).
③ 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변기전까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 그 변제기일전에 그 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하였다면 변제기일까지 채무자의 변제가 없었다 하더라도 배임죄는 성립한다(대판 1992. 7. 14, 92도753).
④ 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권 원리금과 담보권 실행비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 이를 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고, 이를 부동산 매매에 있어서의 매도인의 등기 의무와 같이 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없어 그 정산의무를 이행하지 아니한 소위는 배임죄를 구성하지 않는다(대판 1985. 11. 26. 85도1493 전원합의체).
17. 정답 ②
해설 : 장래에 발생할 특정의 조건부 채권도 진정한 채권이므로 ‘허위채무부담’으로 볼 수 없다(대판 1996. 10. 25, 96도1531). ① 은닉이란 재산의 발견을 불가능 또는 곤란하게 하는 것으로 재산의 소재를 불명하게 하거나 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우를 포함. 이 경우는 재산의 소유관계를 불명하게 하므로 은닉에 해당함(대판 1983. 5. 10, 82도987; 대판 2000. 7. 28, 98도4558 동지). ③ 가등기는 원래 순위보전적 효력밖에 없으므로, 예컨대 甲은 乙에게 부담하고 있는 채무를 변제하지 못하여 乙로부터 강제집행을 당할 상태에 이르게 되어 甲은 그 집행을 면탈하기 위하여 丙에게 채무를 부담하고 있는 양 가장하는 방편으로 甲소유의 부동산에 관하여 丙에게 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료해 주었다하더라도 그와 같이 가등기를 경료한 사실만으로는 甲이 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채권을 부담하여 채권자를 해한 것이라 할 수 없다(대판 1987. 8. 18, 87도1260). 그러나 ③의 경우에는 甲에게는 강제집행면탈죄가 성립한다(대판 1996. 1. 26, 95도2526). ④ 채권자를 해하였는가 여부는 행위시를 기준으로 판단하므로(대판 1961. 5. 31, 4294형상65) 행위시에 충분한 재산이 있으면 채권자를 해하였다고 할 수 없지만(대판 1968. 3. 26, 67도1577) 사안의 경우는 본죄 성립.
18. 정답 ③
19. 정답 ②
해설 : 공무상비밀표시무효죄에 있어서의 공무원이란 ‘널리 법령에 의하여 공무에 종사하는 직원’을 의미하는 것이고, 법원의 감수보존처분은 일종의 집행보존처분으로서 압류의 집행과 동일한 효력이 있어 감수보존처분이 있는 때에는 압류의 효력이 생기게 되므로, 법원의 감수보존결정에 따라 감수보존인으로 선임된 자는 법원의 위임을 받아 공무를 집행하는 직원으로서의 지위를 가진다(대법원 2002.12.27, 2002도4906).
① 허위의 진단서를 소명자료로 제출하여 직접 운전할 수 없는 것처럼 가장하여 진단서의 기재내용을 신뢰한 행정관청으로부터 개인택시 운송사업의 양도?양수의 인가를 받았다면 이는 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다(대법원 2002.9.4, 2002도2064).
③ 대법원 2003. 5. 13. 선고 2001도3212 참조.
④ 부동산강제집행효용침해죄의 주체에는 아무런 제한이 없으므로 제3자도 주체가 될 수 있으며 위 죄에서 말하는 강제집행의 효용을 해하는 것이란 강제집행으로 명도 또는 인도받은 부동산을 권리자가 그 용도에 따라 사용·수익하거나 권리행사를 하는 데 초래하는 일체의 침해행위를 말한다(대법원 2002.11.8, 2002도4801).
20. 정답 ④
해설 : a.b.(성립) 형법 제136조 제1항에 규정된 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄하고, ···· 나아가 현실적으로 구체적인 업무를 처리하고 있지는 않다 하더라도 자기 자리에 앉아 있는 것만으로도 업무의 집행으로 볼 수 있을 때에는 역시 직무집행 중에 있는 것으로 보아야 하고, 직무 자체의 성질이 부단히 대기하고 있을 것을 필요로 하는 것일 때에는 대기 자체를 곧 직무행위로 보아야 할 경우도 있다. ···· 노동조합관계자들과 사용자측 사이의 다툼을 수습하려 하였으나 노동조합측이 지시에 따르지 않자 경비실 밖으로 나와 회사의 노사분규 동향을 파악하거나 파악하기 위해 대기 또는 준비 중이던 근로감독관을 폭행한 행위는 공무집행방해죄를 구성하고 ····· 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 ···· 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지며, 또 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없는바, 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행․협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다. 집회 및 시위에 참가한 노동조합원 중 일부가 시위진압 경찰관들과의 몸싸움 과정에서 경찰관들에게 상해를 입게 한 사안에서 금속연맹 지역 본부장의 직책을 가지고 그 집회 및 시위에 적극적으로 참가한 피고인에게 특수공무집행방해치상의 공모공동정범으로서의 죄책을 인정할 수 있다(대판 2002. 4. 12. 2000도3485).
c.(성립) 당사자가 행정청에 사실과 다른 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 행정청이 관계 법령에 따라 인․허가요건에 해당하는지 여부에 관하여 충분히 심사하였으나 신청사유와 소명자료가 거짓임을 발견하지 못하여 인․허가처분을 하게 되었다면 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 신청인의 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다. 피고인이 개인택시 운송면허를 받은 지 5년이 경과되지 아니하여 원칙적으로 개인택시 운송사업을 양도할 수 없는 사람 등과 사이에 그들이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전을 할 수 없는 것처럼 가장하여 개인택시 운송사업의 양도․양수인가를 받기로 공모한 후 질병이 있는 노숙자들로 하여금 그들이 개인택시 운송사업을 양도하려고 하는 사람인 것처럼 위장하여 의사의 진료를 받게 한 다음 그 정을 모르는 의사로부터 환자가 개인택시 운송사업의 양도인으로 된 허위의 진단서를 발급받아 행정관청에 개인택시 운송사업의 양도․양수인가신청을 하면서 이를 소명자료로 제출하여 진단서의 기재내용을 신뢰한 행정관청으로부터 인가처분을 받게 되었다면 이는 피고인 등의 위계에 의하여 공무집행이 방해된 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(대판 2002. 9. 4, 2002도2064).
d.(성립) 1통의 고소, 고발장에 의하여 수개의 혐의사실을 들어 무고로 고소, 고발한 경우 그 중 일부 사실은 진실이나 다른 사실은 허위인 때에는 그 허위사실 부분만이 독립하여 무고죄를 구성하고, 한편 위증죄는 그 진술내용이 당해 사건의 요증사항이 아니거나 재판의 결과에 영향을 미친 바 없더라도, 선서한 증인으로서 그 기억에 반하는 허위의 진술을 한 이상 위증의 죄책을 면할 수 없으므로, 위증으로 고소, 고발한 사건 중 위증한 당해 사건의 요증사항이 아니고 재판 결과에 영향을 미친 바 없는 사실만이 허위라고 인정되더라도, 무고죄의 성립에는 영향이 없다(대판 2002. 3. 29, 2002도197).