통합 실전연습 - 항고소송상 대상적격(2019.08.25.)

[【행정법마법】심민]

Ⅰ 의  의

｢항고소송상 대상적격｣이란 다툼의 대상이 되는 행정작용이 항고소송의 대상으로서 권리보호자격(권리ㆍ의무에 직접적 영향)을 갖추고 있는지의 문제를 말한다.
민사소송 또는 행정소송 중 당사자소송의 경우와 같이 일반적인 소송이 ‘법률관계(권리관계)’를 직접 다투는 ‘권리소송’에 해당한다면, 항고소송은 (권리관계를 간접적으로 다투게 되고) 행정처분을 직접 다투는 ‘행위소송’에 해당한다는 점에서, 어떠한 행위가 (주관적 소송으로서) ‘소송의 대상’이 될 수 있는 자격을 갖추고 있는지의 문제가 발생하게 되며, 이러한 대상적격이 항고소송의 가장 기본적이고 중요한 소송요건이 된다(당사자소송 등은 대상적격 문제가 특별히 없음).
「대상적격」은 ‘소송의 대상(행위)’을 말하는 데에 반해,「소송물(소송의 객체)」은 (원고가 청구취지에 밝힌 주장을 받아들이기 위해 법원이 무엇을 판단해야 하는지의 문제로서) ‘심판의 대상(내용)’을 뜻한다.

Ⅱ 근거규정

취소소송은 ｢처분 등｣을 대상으로 하며(행정소송법 제19조본문; 같은 조 단서는 소송요건으로서 대상적격의 규정이 아님), 이는 취소소송 외 항고소송(무효등확인소송 및 부작위위법확인소송)에 준용된다(동법 제38조①ㆍ②).
따라서 국가 등이 행하는 모든 행정작용이 항고소송의 대상이 되는 것이 아니며, ‘소송의 대상이 되는 행위’는 무엇인지가 ‘처분 등’을 통해 밝혀져야 한다.

Ⅲ 처분 등 - ｢행정소송법 제2조 제1항 제1호｣

행정소송법 제2조에 의하면,“처분 등”이란「행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 처분이라 한다) 및 행정심판의 재결」을 말한다(행소형재입법규율역사). 따라서 행정소송법은 항고소송의 대상이 ‘처분’과 ‘재결’임을 명시함과 아울러 열기주의(列記主義)가 아닌 개괄주의(槪括主義)를 택하였음을 밝히고 있으므로, 개별사안에 따라 소의 대상으로 삼은 행위가 항고소송의 대상적격을 갖추고 있는지 살펴져야 한다. 다만, 부작위위법확인소송은‘처분에 대한 부작위’만을 대상으로 한다.

「처분」에 대한 규정

「행정소송법」은 ‘처분’의 정의를 「행정절차법」상의 그것과 동일하게 규정하고 있고, 「행정심판법」상 처분 역시 마찬가지이다. 다만, 행정소송법은 ‘처분’이 일종인 ‘재결(준법률행위적 행정행위로서 확인)’을 별도로 규정하고 있다는 점이 특징적이다.

1. 행정소송법 제2조 제1항 제1호
“처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
2. 행정심판법 제2조 제1호
“처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
3. 행정절차법 제2조 제2호
“처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(行政作用)을 말한다.

Ⅳ 대상적격 충족여부의 심사

항고소송의 대상인 ‘처분 등의 존부’는 소송요건으로서 공익적 성질을 가지는 것이므로 변론주의가 적용되지 않고 이를 당사자가 다투지 아니하더라도 의심이 있을 때에는 법원이 직권으로 밝혀 그 흠결이 있으면 소를 각하하여야 하고, 자백의 대상이 될 수 없다. 따라서 그에 대한 심사는 당사자의 주장 및 입증의 여부와 관계없이 법원이 행하는 직권조사사항에 해당한다. 다만, 소송요건의 존부가 불명일 때에는 그것이 부적법한 소(訴)로 취급되어 원고의 불이익으로 판단되므로, 결국 그 경우에 소송요건에 대한 입증책임은 원고가 부담해야 한다.
다만, ‘처분의 존부’, 즉 ‘어떠한 행위가 처분인지(소송의 대상으로 삼은 행위가 항고소송의 대상이 되는 처분인지)’가 소송요건으로서 대상적격에서 다뤄지는 것이지, 당초의 처분 이후에 변경처분이 행해진 경우 등에 있어 ‘어느 처분이 소의 대상이 되는지’의 문제는 대상적격의 문제가 아니다. 왜냐하면 후자는 이미 당초의 처분과 변경된 처분이 모두 항고소송의 대상으로서 ‘처분’임을 전제로 하여 그 중 소송의 목적을 달성함에 있어 무엇을 소송의 목적물로 선택할 것인지의 문제일 뿐이기 때문이다.

Ⅴ 대상적격 충족여부의 판단

‘국민의 권리의무에 직접적 영향이 있는 공권력적 작용’으로서 행정소송법 제2조의 처분에 해당하는 행위라도, 그 처분의 근거법률 등 개별법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 경우에는 항고소송의 대상이 될 수 없다.
예를 들어, 검사의 불기소결정에 대해서는 검찰청법에 의한 항고와 재항고, 형사소송법에 의한 재정신청에 의한 불복을 예정하고 있고, 과태료 부과처분에 대해서는 질서위반행위규제법에서 비송사건절차법에 의한 과태료 재판을 예정하고 있다.

Ⅵ 행정처분의 개념요소

1. 의의
 ｢행정처분｣이란 행정청이 (법 아래에서) 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사(권력적 단독행위의 성격을 띤 공법행위) 중 ‘국민의 권리의무에 대한 직접적 영향’을 미치는 행위를 말한다.

2. 행정청의 행위
⑴ 행정청
1) 문제점

‘처분’은 그 행위주체의 측면에서 보면, ‘행정청’이 행하는 행정작용이다. 따라서 ‘행정청이 아닌 자’의 행위는 처분이 아니며, 항고소송의 대상으로 삼은 행위의 대상적격이 인정되는지를 살피기 위해서는 먼저 그것이 행정청의 지위에서 행한 것인지를 들여다보아야 한다. 이와 관련하여 우리 행정소송법이 말하는 ‘행정청’이란 과연 무엇인지가 문제된다.
2) 강학상 행정청

일반적으로 행정청이라고 하면 국가 또는 지방자치단체의 행정기관 중 그 행정에 관해 내부적으로 의사를 결정하고 (조직을 대표하여) 그 의사를 외부적으로 표시할 수 있는 권한을 기관을 말하고(본래적 의미의 행정청), 행정주체의 의사를 결정할 수 있는 ‘(의사)결정권’과 이를 표시를 할 수 있는 ‘(의사)표시권’을 가진 기관이 서로 다른 경우에는 의사표시 권한을 가진 기관이 행정청이 된다. 이를 ‘강학상 행정청’이라 한다. (행정부 소속 기관이 아니지만) ‘국가’의 기관으로서 입법기관이나 사법기관도 ‘행정에 관한 의사’를 결정하여 표시하는 경우에는 그 범위에서 행정청에 속한다.
3) 협의의 공공단체
행정소송법은 행정청에 (본래적 의미의 행정청 외에) ‘법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체’가 포함된다고 규정하고 있다(제2조②). 따라서 협의의 공공단체로서 공법상 사단법인(공공조합)ㆍ공법상 재단법인ㆍ공법상 무자산 특수법인ㆍ공법상 영조물 법인은 특정한 행정목적을 수행하기 위하여 설립된 기타 공법상 법인으로서 (국가 및 지방자치단체의 기관은 아니지만) 위탁받은 공행정사무를 수행하는 범위 내에서 (기타) 행정주체의 지위에 서게 되고, (별도의 행정기관을 보유하지 못하므로) 그 자체가 행정청이 된다.
4) 공무수탁사인
행정소송법은 행정청에 (본래적 의미의 행정청 외에) ‘법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 사인’이 포함된다고 규정하고 있다(제2조②). 따라서 사인(私人)의 경우에도 (국가 및 지방자치단체의 기관은 아니지만) 위임 또는 위탁받은 공행정사무를 수행하는 범위 내에서 (기타) 행정주체의 지위에 서게 되고, (별도의 행정기관을 보유하지 못하므로) 그 자체가 행정청이 된다. 이러한 사인을 ‘공무수탁사인’이라고 한다. 이른바 「공무수탁사인」이란 법률이나 법률에 근거한 행위에 의하여 공행정사무를 (민간)위탁 받아서 그 위탁받은 사무의 범위 내에서 특정 공무를 자신의 이름으로 수행할 수 있는 권한을 가진 사인(수탁기관)을 말하며, 이에는 공무수탁자연인과 공무수탁사법인이 포함된다.
5) 행정청의 구성
이러한 행정청은 원칙적으로 ‘독임제 기관’으로 구성되나 각종 위원회와 같이 ‘합의제 기관’인 경우도 있다.
⑵ 구체적 사례
1) 협의의 공공단체의 행위
협의의 공공단체가 국가 또는 지방자치단체로부터 위탁받은 공행정사무를 수행하면서 ‘외부적 법률관계에서, 국민에 대해 행한 행위’는 행정청의 지위에서 행한 처분에 해당하나, ‘내부적 법률관계에서, 직원에 대해 행한 행위’는 그러하지 아니하다. 왜냐하면 소속 직원에 대한 각종 인사조치는 위탁받은 공무에 포함되지 아니므로 행정청의 지위에서 행한 행위라고 볼 수 없기 때문이다.
예를 들어, ① 국민건강보험공단이 행한 각종 보험료(건강보험료ㆍ산재보험료ㆍ고용보험료)의 부과고지 ② 한국교통안전공단이 행한 항공사에 대한 분담금 납부통지 ③ 조시개발사업조합이 행한 조합원에 대한 경비부과 등은  행정청의 행위로서 (급부하명의 성격을 띠는) 처분에 해당하나, 위 공단이 소속 지원에 대한 징계 등의 행위는 행정청의 행위가 아니어서 처분에 해당하지 않는다.
그 외에도 判例는 한국마사회의 조교사(마사회의 면허를 받아 경주마를 관리하고 조련하는 자) 및 기수(마사회의 면허를 받아 경마시행 시 경주마에 기승하는 자)에 대한 면허의 부여 및 취소행위, 서울특별시지하철공사의 임직원에 대한 징계처분, 한국조폐공사의 직원에 대한 징계처분, 주한미군한국인직원의료보험조합의 직원에 대한 징계처분, 공무원및사립학교교직원 의료보험관리공단의 직권에 대한 징계처분 등을 처분이 아니라고 본 바 있다.
判例는 농지개량조합의 소속 직원에 대한 징계처분을 (공법상의 특별권력관계에서 행위로서) 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 본 바 있으나, 이는 수긍키 어렵다고 보는 견해가 유력하다.
2) 교원에 대한 징계 등 불리한 처분
교육부장관이나 교육감 또는 교육지원청 교육장 등이 행한 국ㆍ공립학교 교원에 대한 징계 등의 불리한 처분은 행정청의 행위로서 처분에 해당하나, 학교법인 등이 행한 사립학교 교원에 대한 징계 등의 불리한 처분은 행정청의 행위가 아니어서 처분에 해당하지 않는다.

교원의 징계 등 불리한 처분

1. 국ㆍ공립학교 교원
가. 교원의 신분과 근무관계
국ㆍ공립학교 교원은 국가등에 의해 고용되어 근로관계를 맺게 되며, 그 근무관계는 교육공무원법에 의해 형성되는‘공법상 법정근무관계’로 파악된다. 따라서 국ㆍ공립학교 교원은 ‘신분상 (교육)공무원’에 해당하고, 국립학교(國立學校) 교원은 국가공무원(國家公務員)의 지위를 가지며, 공립학교(公立學校) 교원은 지방공무원(地方公務員)의 지위를 가진다.
나. 교원의 징계 등 불리한 처분
국ㆍ공립학교 교원에 대한 징계 등의 불리한 처분은, 교육부장관이나 교육감 또는 교육지원청 교육장 등이 행정청으로서 우월적 지위에서 교육공무원의 신분을 가진 교원에 대하여 행하며 공무원법이 정하는 공법적 효과를 동반한다는 점에서, 행정처분에 해당한다. 判例 역시 국공립학교 교원에 대한 징계 등 불리한 처분은 행정처분이라고 판시하였다.

2. 사립학교 교원
가. 교원의 신분과 근무관계
사립학교 교원은 학교법인에 의해 고용되어 근로관계를 맺게 되며, 그 근무관계는 ‘사법상 고용관계’로 파악된다. 따라서 사립학교 교원은 ‘신분상 (교육)공무원’에 해당하지 아니한다.
나. 교원의 징계 등 불리한 처분
사립학교 교원에 대한 징계 등의 불리한 처분은 ① 학교법인 등이 ‘행정청’의 지위에서 행한 것이 아니며 ② ‘사법행위’의 성질을 가진다는 점에서(사립학교 교원은 사립학교 법인과 사법상 채용관계에 있는 근로자에 해당함), 행정처분에 해당하지 아니한다.
判例 역시 ① 사립학교 교원은 학교법인 또는 사립학교 경영자에 의하여 임면되는 것으로서, 사립학교 교원과 학교법인의 관계를 공법상의 권력관계라고는 볼 수 없으므로, 교원에 대한 학교법인의 해임처분을 취소소송의 대상이 되는 행정청의 처분으로 볼 수 없고, 따라서 학교법인을 상대로 한 불복은 행정소송에 의할 수 없고, 민사소송 절차에 의할 것이라고 하고 ② 사립학교 교원은 학교법인과의 사법상 고용계약에 의하여 임면되고, 학생을 교육하는 대가로서 학교법인으로부터 임금을 지급받으므로 학교법인과 교원의 관계는 원칙적으로 사법적 법률관계에 기초하고 있다. 비록 학교법인에 대하여 국가의 광범위한 감독 및 통제가 행해지고, 사립학교 교원의 자격, 복무 및 신분보장을 공무원인 국·공립학교 교원과 동일하게 보장하고 있지만, 이 역시 이들 사이의 법률관계가 사법관계임을 전제로 그 신분 등을 교육공무원의 그것과 동일하게 보장한다는 취지에 다름 아니다. 따라서 학교법인의 사립학교 교원에 대한 인사권의 행사로서 징계 등 불리한 처분 또한 사법적 법률행위로서의 성격을 가진다고 판시하였다.

3) 입찰참가자격제한결정
국가 등은 일정한 경우에 부정당업자 제재처분으로 입찰참가자격제한결정을 하게 되는바, ‘행정청’이 행하는 입찰참가자격제한결정처분은 그에 따른 법률효과로서 (상대방에게 입찰에 참가하지 못하는 것을 내용으로 하는) 자격제한의 공법상 의무부담의 효과를 발생시키게 되는바, ‘수인의무’를 부과하는 강학상 하명처분에 해당한다.
특히, 부정당업자 둥에 대해 행하는 입찰참가자격제한결정을 ‘공공기관’이 행하는 경우에 그것이 행정처분인지 문제되며, ‘행정청이 행하는 행위’로 볼 수 있는지가 핵심이다.
‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(약칭 국가계약법, 1995.01.05. 제정)’에 따라 「중앙관서의 장」이 행하는 입찰참가자격제한결정 및 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(약칭 지방계약법, 2005.08.04. 제정)’에 따라 「지방자치단체장이」 행하는 입찰참가자격제한결정은 본래부터 행정청의 행위로서 행정처분에 해당한다고 보아왔다.
다만, 종래 판례는 국가계약법 및 지방계약법에 따라 행해지는 입찰참가자격제한처분 외에 다른 공공기관이 행하는 입찰참가자격제한결정은 행정처분이 아니라고 보았으나(예를 들어, 한국전력공사의 입찰참가자격제한결정은 행정청의 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 해당 공사가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다고 보았음), 현재는 ‘공공기관의 운영에 관한 법률(약칭 공공기관운영법)’이 2007.01.19. 제정됨에 따라 입법상황이 달라져 「공공기관」 역시 행정청으로서 이 법에 따른 입찰참가자격제한결정을 할 수 있게 되었는바, 일정한 범위 내에서 공공기관의 입찰참가자격제한결정의 법적 성질을 행정처분이라고 볼 수 있는 근거가 마련되었다.
공공기관운영법은 공공기관을 「① 공기업(시장형 공기업·준시장형 공기업) ② 준정부기관(기금관리형 준정부기관·위탁집행형 준정부기관) ③ 기타 공공기관」으로 구분하였고, 이 중 ‘공기업’ 및 ‘준정부기관’의 입찰참가자격제한결정의 법적 근거를 마련하였는바, 해당 공공기관이 입찰참가자격제한결정은  행정청의 지위에서 행하는 행정처분에 해당한다. 다만, ‘기타 공공기관’이 행하는 입찰참가자격제한처분은 여전히 행정처분이 아니다.
최근 판례는 한국도로공사의 입찰참가자격제한결정을 처분이라고 인정하면서도, (기타 공공기관에 해당하는) 수도권매립지공사의 제한결정은 종전처럼 자신이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지에 불과하다고 하였다.
참고로, 위 공공기관 중 일부로서 종래의 정부투자기관 관리기본법의 적용을 받는 공공기관(정부가 납입자본금의 5할이상을 출자한 기업체로서 정부투자기관)은 1999.02.05. 정부투자기관 관리기본법의 개정으로 법적 근거가 마련되었는바, (공공기관운영법 제정ㆍ시행 이전부터) 행정청의 지위에서 입찰참가자격제한결정처분을 하는 것이 가능하였다.

공공기관

1. 공기업
㉠ 시장형 공기업
: 부산항만공사, 인천항만공사, 인천국제공항공사, 한국가스공사, 한국공항공사, 한국광물자원공사, 한국석유공사, 한국전력공사, 한국지역난방공사, 한국남동발전㈜, 한국남부발전㈜, 한국동서발전㈜, 한국서부발전㈜, 한국중부발전㈜, ㈜강원랜드, 한국수력원자력㈜ 등
㉡ 준시장형 공기업
: 대한석탄공사, 여수광양항만공사, 울산항만공사, 주택도시보증공사, ㈜한국가스기술공사, 한국도로공사, 한국방송광고진흥공사, 한국수자원공사, 한국조폐공사, 한국철도공사, 한국토지주택공사, 해양환경공단, 그랜드코리아레저㈜(GKL), 제주국제자유도시개발센터, 한국감정원, 한국마사회, 한국전력기술㈜, 한전KDN㈜, 한전KPS㈜, 주식회사 에스알 등

2. 준정부기관
㉠ 기금관리형 준정부기관
: 사립학교교직원연금공단(사학연금), 서울올림픽기념국민체육진흥공단, 한국원자력환경공단, 국민연금공단, 근로복지공단, 공무원연금공단, 중소벤처기업진흥공단, 한국무역보험공사, 예금보험공사, 한국자산관리공사, 한국주택금융공사, 기술보증기금, 신용보증기금, 한국언론진흥재단
㉡ 위탁집행형 준정부기관
: 한국전력거래소, 국립공원관리공단, 국민건강보험공단, 도로교통공단, 선박안전기술공단, 소상공인시장진흥공단, 한국광해관리공단, 한국교통안전공단, 한국보훈복지의료공단, 한국산업단지공단, 한국산업안전보건공단, 한국산업인력공단, 한국수산자원관리공단, 한국승강기안전공단, 한국시설안전공단, 한국에너지공단, 한국장애인고용공단, 한국철도시설공단(KR), 한국환경공단, 대한무역투자진흥공사(KOTRA), 한국가스안전공사, 한국관광공사, 한국국토정보공사, 한국농수산식품유통공사, 한국농어촌공사, 한국전기안전공사, 한국산업기술평가관리원, 한국석유관리원, 재단법인 대한건설기계안전관리원, 한국소방산업기술원, 한국환경산업기술원, 한국기상산업기술원, (재)우체국금융개발원, (재)한국노인인력개발원, 한국보건복지인력개발원, 한국청소년상담복지개발원, 한국건강증진개발원, 농업기술실용화재단, 시청자미디어재단, (재)연구개발특구진흥재단, 한국과학창의재단, 한국연구재단, 국제방송교류재단(Arirang TV), 한국장학재단, 농림수산식품교육문화정보원, 사회보장정보원, 한국고용정보원, 한국교육학술정보원, 한국재정정보원, 국토교통과학기술진흥원, 정보통신산업진흥원, 중소기업기술정보진흥원, 한국디자인진흥원, 한국방송통신전파진흥원, 한국보건산업진흥원, 한국산림복지진흥원, 한국산업기술진흥원, (재)한국우편사업진흥원, 한국인터넷진흥원, 한국임업진흥원, 한국정보화진흥원, 한국청소년활동진흥원, 한국콘텐츠진흥원, 해양수산과학기술진흥원, (재)한국보육진흥원, 창업진흥원, 건강보험심사평가원, 농림식품기술기획평가원, 축산물품질평가원, 한국에너지기술평가원, 국립생태원, 독립기념관, 아시아문화원, (재)우체국물류지원단, 한국소비자원, 한국국제협력단(KOICA), 한국식품안전관리인증원, (재)한국특허전략개발원, 한국해양수산연수원 등

3. 기타 공공기관
: 한국교육개발원, 한국직업능력개발원, 한국해양수산개발원, (재)한국장애인개발원, 대한법률구조공단, 정부법무공단, 한국법무보호복지공단, 주택관리공단㈜, 한국어촌어항공단 , 한국투자공사, 수도권매립지관리공사, ㈜한국건설관리공사, 한국해외인프라도시개발지원공사, 새만금개발공사, 한국해양진흥공사 그 외 다수

2. 공법행위
협의의 공공단체의 ‘내부적 법률관계에서, 직원에 대해 행한 행위’ 및 사립학교 교원에 대한 징계 등 불리한 처분의 경우에는 그 근무관계(근로관계)는 사법상 법률관계로 파악되므로, 공법상 행위가 아니라 사법상 행위에 해당한다는 점에서, 행정처분이 아니다. 따라서 이에 대한 불복은 행정소송의 형식으로 할 것이 아니라 민사소송의 절차에 따라야 한다. 다만, 사립학교 교원에 대한 징계 등 불리한 처분의 경우에는 (국ㆍ공립학교 교원의 경우와 함께 ‘교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법’이 적용되므로) 교원소청심사의 청구를 거친 후에 그 심사위원회의 결정처분(처분으로서 재결. 확인)을 대상으로 행정소송을 제기하는 것이 가능하다.

3. 국민의 권리의무에 대한 직접적 영향을 미치는 행위
⑴ 외부행위
1) 문제점
외부관계에서 국민에 대해 행한 외부행위가 아닌 행위는 처분이 아니다.
2) 권한의 위임 또는 위탁
(권한의 위임 또는 위탁에 의해 수임행정청이 자신의 명의로 처분을 한 경우에) 권한의 위임 또는 위탁은 행정기관 내부의 문제일 뿐 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위가 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.
3) 처분의 지시 또는 통보
현행 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(약칭 보험료징수법)에 의하면, 고용보험료 및 산재보험료의 부과고지는 근로복지공단의 통보를 받은 국민건강보험공단이 행하게 되는바, 근로복지공단의 부과결정의 통보는 행정기관 내부행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

Ⅶ 처분의 개념

1. 문제점
강학상 행정행위(실체법적 개념)와 행정소송법상 처분의 개념이 동일한 것인지 문제된다.

2. 학설 및 判例
① 실체법적 개념설(처분개념 일원론)은 행정행위와 동일한 개념으로 파악한다.
② 쟁송법적 개념설(처분개념 이원론)은 행정행위보다 넓은 개념으로 파악한다.
判例는 처분이란 국민의 권리ㆍ의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 본다(실체법적개념설).

3. 검  토(쟁송법적 개념설)
생각건대, 처분개념을 넓게 정의하고 있는 행정소송법의 입법취지(그 밖에 이에 준하는 행정작용) 및 항고소송을 통한 권리구제의 확대라는 측면에서, 쟁송법적 개념설이 타당하다.

Ⅷ 형식적 행정행위

1. 문제점
‘행정행위 외의 행정작용’이 과연 ｢형식적 처분영역(그 밖에 이에 준하는 행정작용)｣ 내에 포함될 수 있는지 문제된다.

2. 학설 및 判例
① 긍정설은 항고소송의 대상을 확대하여 인정해야 한다고 본다.
② 부정설은 사실행위 등은 항고소송의 대상이 아니라고 본다.
判例는 비권력적 사실행위인 행정지도는 처분이 아니라고 하면서도, 처분으로서 외형을 갖추고 있고 상대방이 행정처분으로 인식할 정도라면 그 불이익 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다(제한적 긍정설). 즉, 判例는 실체법적 개념을 출발점으로 하면서도, 이를 쟁송법적 개념으로 확대하는 경향에 있다고 할 수 있다.(외형식불)

3. 검  토(제한적 긍정설)

생각건대, 형식적 행정행위의 인정은 처분의 위법성 확인만을 목적으로 하게 되어 취소소송이 확인소송화 우려가 있어 원칙적으로 부정되나, 권리구제의 필요성이 인정되는 경우에는 예외적으로 인정될 수 있을 것이다.

4. 소  결
물론 단순한 비권력적 사실행위 등은 항고소송의 대상으로 보지 아니한다. 그러나 비록 그것이 비권력적 행위 등으로 강학상의 행정행위에 해당하지 않을지라도, 상대방 국민에게 계속적으로 사실상의 강제력을 미치고 있는 행위이거나(사실상 강제력 계속성) 인격권의 침해를 야기하는 행위 등임에도 다른 구제수단이 없는 경우 또는 항고소송을 통해서 장래의 불이익(위험)방지함으로써 그 행위를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 필요가 있는 경우에는 형식상의 처분성을 인정하여 항고소송의 대상으로 삼아야 할 것이다. 이와 같은 경우에는 그것을 이른바 ‘형식적 행정행위’로 인정하더라도, 취소소송이 단순한 확인소송으로 전락되는 것이 아니며 사실상 형성소송으로 파악될 수 있다.

Ⅸ 거부처분

1. 거부행위의 처분성
判例는 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상으로서 행정처분이 되기 위해서는 ① 공권력 행사에 대한 신청으로서 ② 거부에 의해 법률관계에 영향을 미쳐야 하고 ③ 국민에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 인정되어야 한다고 본다.

2. 공권력 행사에 대한 신청
행정청에 대한 사경제적 계약의 체결요구는 거부처분 취소소송에서 말하는 ‘신청’에 해당하지 않는다. 다만, 행정입법에 대한 신청이라도 그것이 처분적 법규명령(협의의 처분적 법규명령 및 집행적 법규명령)이 제정ㆍ개정ㆍ폐지를 청구한 것이라면, ‘처분에 대한 신청’에 해당한다. 예를 들어, 관련법령에 따라 종전보다 축소된 어업면허를 받게 된 경우에 면허면적을 확대하는 내용의 (어업면허처분의 ‘재변경’의 신청뿐만 아니라) 관련법령의 ‘재개정’의 신청 역시 ‘처분에 대한 신청’이라고 볼 수 있다.

3. 법규상ㆍ조리상 신청권
⑴ ｢신청권｣의 의미
1) 문제점
행정소송법 제2조 제1항 제1호는 ｢공권력 행사 또는 그 거부｣라고 하여 ｢신청권｣에 대한 명문규정을 두고 있지 않음에도, 判例는 이를 일관되게 거부처분의 전제요건으로 요구한다.
2) 학설 및 判例
① 원고적격설은 신청권의 존부는 원고적격의 문제라고 본다.
② 대상적격설은 신청권의 존부는 대상적격의 문제라고 본다.
③ 본안판단설은 신청권의 존부는 본안판단의 문제라고 본다.
判例는 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청에 대한 거부는 행정처분이 아니라고 본다(대상적격설).
3) 검  토(대상적격설)
생각건대, 신청권이 없는 자의 처분신청에 대한 거부는 상대방 국민의 권리에 직접적 영향을 미치는 (처분인) 거부가 아니라는 점에서, 대상적격설이 타당하다(실체적 권리로서 이행청구권은 물론, 절차적 권리에도 영향을 미치지 않음).

⑵ ｢신청권｣의 존부

判例는 신청권은 ｢응답신청권｣을 의미한다고 본다.【법규상 신청권: 일반적ㆍ추상적 응답신청권】 ① ‘사인의 공법행위’에 관한 명문규정이 있으면 ｢법규명문상 신청권｣ ② ‘쌍방적 행정행위’는 ｢법규해석상 신청권｣이 인정된다(허가를 받아야 한다).【조리상 신청권: 개별적ㆍ구체적 신청권】 그 외에도 구체적 사안에 따라 (국민의 신뢰를 보호할 필요가 인정되는 경우, 신청인에게 일정한 법률상 지위가 인정되는 경우, 그 처분에 대해 실질적 관련성 및 보호가치 있는 이해관계를 형성하여 사익보호의 취지가 인정되는 등) 국민의 권리보호 필요성이 인정되는 경우에는, 예외적으로 ｢조리상 신청권｣이 인정될 수 있다.

예를 들어, 관련법령에 따라 종전보다 축소된 어업면허를 받게 된 경우에 면허면적을 확대하는 내용의 어업면허처분의 ‘재변경’ 또는 관련법령의 ‘재개정’의 신청에 대한 거부가 행정소송의 대상이 되기 위해서는, 종전의 면허면적의 존속에 대한 신뢰를 바탕으로 한 조리상 신청권이 인정되어야 한다.

공사중지명령 해제를 요구할 수 있는 신청권

제재처분, 취소처분 그리고 거부처분의 경우에는 원칙적으로 법규상의 신청권이 인정되지 않는다. 따라서 이들 처분의 신청에 대해 행정청이 거부 또는 부작위를 하는 경우에 과연 예외적으로 조리상 신청권이 인정될 수 있는지가 문제된다. 관련하여 주로 논의되는 '상대방 요구소송(행정법분쟁의 2유형)'에 해당하는 공사중지명령 해제신청 사건에 관해 살펴본다.

case

건축사업자가 건물의 신축공사를 진행하던 중 행정청으로부터 공사중지명령을 받은 후에 공사재개를 위해 필요한 조치를 취하여 그 원인사유가 해소되었음에도 행정청이 이를 해제하지 않고 있는 경우에 위 건축업자는 공사중지명령의 해제(철회)를 신청할 수 있는 권리가 있는가?

1. 공사중지사유가 없었던 경우

이 경우에는 처분시를 기준으로 공사중지명령이 위법하므로 이를 직접 다투기 위해 취소소송 또는 무효확인소송을 제기할 수 있다(방어소송). 다만, 위 중지명령이 위법하기는 하나 그 하자가 취소사유에 불과한 경우로서 이미 제소기간을 도과한 경우에는 위 취소소송 및 무효확인소송으로는 문제해결이 가능하지 않다(취소소송은 부적법 각하될 것이고, 무효확인소송의 경우에는 취소판결이 인정되지 않아 기각판결의 대상이 됨). 이러한 경우에 건축업자가 강구할 수 있는 방법은 공사중지명령의 해제를 신청하고 그에 대한 거부처분 또는 부작위의 위법을 다투는 행정소송을 제기하여야 한다.

2. 공사중지사유가 해소된 경우

행정청이 잠정적으로 내린 공사중지명령은 그 성질상 명령 이후에 그 원인사유가 해소된 경우에 조리상 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가 명령의 상대방에게 인정된다.
행정청이 잠정적으로 내린 공사중지명령은 그 성질상 명령 이후에 그 원인사유가 해소된 경우에 조리상 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가 명령의 상대방에게 인정된다.

☞ 공사중지명령 취소소송의 원고패소판결과 신청권의 부정

判例는 행정청이 관련 법령에 근거하여 행한 공사중지명령의 상대방이 명령의 취소를 구한 소송에서 패소함으로써 그 명령이 적법한 것으로 이미 확정되었다면, 이후 이러한 공사중지명령의 상대방은 그 명령의 해제신청을 거부한 처분의 취소를 구하는 소송에서 그 명령의 적법성을 다툴 수 없다는 이유로 각하판결을 한 바 있다(2014두37665).
위 판례는 공사중지명령 취소소송에서 패소판결이 확정되었다는 것의 의미는, 이 사건 중지명령이 (처분시를 기준으로) 적법하게 행해졌다는 것이고, 그것은 공사중지사유가 적법하게 존재한다는 사실이 인정된 것이므로, 전과 동일한 조건 아래에서 원고에게 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리, 즉 신청권이 인정되지 않는다고 본 것이다. 이에 대해 판례가 거부처분 취소소송을 각하한 것은, 기판력에 의해 신청권이 부정되었기 때문이라는 평석이 눈에 띈다. 이것은 전소와 후소의 소송물이 동일하지 않으므로, 모순관계를 그 작용국면으로 하여 이해한 것으로 보인다.
다만, 아래와 같은 의문을 가지게 된다. (기판력의 작용국면 중 모순관계의 측면에서, 후소로 제기된 소송이 공사중지명령 무효확인소송이라면 확실히 기판력이 미친다고 볼 것이고, 기판력을 본안판단의 문제로서 '모순금지효'의 의미로 새기는 판례에 따르면 후소는 기각판결의 대상이 될 것이다.)
위 사안을 기판력의 문제로 바라보는 견해는 공사중지명령 취소소송이든 그 해제신청에 대한 거부처분 취소소송이든 결국 그 원인사유가 존재하는지 여부가 다툼의 대상이 되는 가운데 굳이 재판을 반복할 이유가 없다는 점에서 각하를 한 것이라고 이해하는 것으로 보이며, 이는 거부처분 취소소송의 본안요건으로서 거부처분의 위법 여부뿐만 아니라 소송요건으로서 대상적격 및 원고적격 역시 그 원인사유의 존재가 쟁점이 된다는 점에서 일리가 있다(본안소송에서는 그 사유의 존재를 피고 행정청이 입증해야 할 것이나, 요건심리 단계에서는 그 사유가 없음을, 즉 신청권이 인정됨을 원고가 입증해야 한다는 차이가 있음). 
그러나 위 판례사건의 경우와 달리 이 사건 처분이후, 사실심 변론종결시 이전에 그 원인사유가 해소된 경우가 기판력으로 설명이 되지 못한다. 신청권의 부정근거가 기판력 때문이라고 한다면, 기판력의 시간적 범위는 판결시(변론종결시)를 기준으로 하므로, 이러한 경우에도 기판력에 따라 신청권이 부정되어야 마땅하다(판결시 이후에 원인사유가 해소된 경우에는 기판력으로 설명하는 데에 특별히 문제가 없음).
위 판례 역시 "그와 같은 공사중지명령에 대하여 그 명령의 상대방이 해제를 구하기 위해서는 명령의 내용 자체로 또는 성질상으로 명령 이후에 원인사유가 해소되었음이 인정되어야 한다."고 하였는바, 이것은 (중지명령 당시에 중지사유가 있었음이 분명하고, 후소로 거부처분 취소소송을 제기하는 때까지 원인사유가 해소되지 않았다는 의미 外에) '명령 이후', 즉 처분이후에 원인사유가 해소되었다면 신청권이 인정햐였을 것임을 분명히 한 것으로 보인다.

사익보호 취지와 조리상 신청권
① (재량처분의 경우에도 행정소송법 제27조를 근거로 무하자재량행사의무가 인정되므로) 근거법령 및 관계법령 그리고 헌법상 기본권 및 원리를 기반으로 사익보호의 취지가 인정되는 경우에는, (그것이 기속행위인지 재량행위인지를 불문하고) ‘공법상의 권리(법률상 이익)’가 인정된다. ② 그리고 이러한 '공권'은 거부처분 취소소송(무효확인소송) 및 부작위위법확인소송 등 요구적 쟁송의 경우에는 그 내용상 이행청구권이 된다. ③ 이처럼 실체적 권리로서 공권(이행청구권)이 인정된다고 함은 (공권의 성립요건 중 의무부과 요건으로서) 행정청의 ‘이행의무’가 인정됨을 전제로 하며, ‘이행의무’의 인정은 그 기본적인 전제로서 당사자의 신청에 대한 ‘응답의무’의 존재를 요한다 ④ 이상의 원리에 기초하면, ‘사익보호’의 취지가 인정되는 경우에 ‘조리상 (응답)신청권’이 인정된다는 결론에 이른다. 만약 그렇지 않다면 (사익보호의 취지를 근거로) 공법상 권리가 인정됨에도, (방어적 쟁송의 경우와 달리) 요구적 쟁송은 그렇지 못하다는 해괴한 결과를 초래하게 되기 때문이다.

☞ 서울고법 2005.12.21, 2005누4412 -「새만금 사건의 원심판결」
공유수면 매립면허에 의하여 환경영향평가 대상지역 안에 거주하는 주민이 수인할 수 없는 환경침해를 받거나 받을 우려가 있어 개별적·구체적 환경이익을 침해당하였다면, 그 매립면허의 처분청에 대하여 그 이익 침해의 배제를 위하여 면허의 취소·변경 등을 요구할 위치에 있다고 봄이 법치행정 원리에 비추어 상당한 점, 환경영향평가 대상지역 안에 있어 환경상 이익을 침해당한 개인이 공유수면매립면허가 취소되거나 변경됨으로써 그 이익을 회복되거나 침해를 줄일 수 있다고 주장하면서 그 주장의 당부를 판단하여 주도록 요구하는 재판 청구에 대하여 소송요건 심리에서 이를 배척할 것이 아니라, 그 본안에 나아가서 판단함이 개인의 권리구제를 본질로 하는 사법국가원리에 부합한다는 점 등을 종합하면, 적어도 새만금사업의 환경영향평가 대상지역 안에 거주하는 주민에게는 환경영향평가 관련법령에 의하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적·구체적·직접적 이익이 있다고 할 것이어서, 그 이익 침해의 배제를 위하여서도 이 사건 공유수면매립면허의 처분청인 피고에게(편저자 주. 농림부장관) 공유수면매립법 제32조 소정의 취소·변경 등의 사유가 있음을 내세워 면허의 취소·변경을 요구할 조리상의 신청권이 있다고 보아야 함이 상당하다. 다만, 새만금사업의 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민의 환경상 이익은 환경영향평가 관련법령에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 아니라 할 것이므로, 피고에 대하여 공유수면매립법 제32조 소정의 취소 등 처분을 신청할 조리상의 신청권을 인정하기 어렵다.

Ⅹ 행정심판의 재결 - ｢원처분 중심주의｣

1. 문제점
취소소송은 ‘처분 등’을 그 대상으로 함으로써 처분과 재결 모두 그 대상적격이 인정되는바, 행정심판의 재결을 거쳐서 행정소송을 제기하는 경우에(처분과 재결이 모두 존재하는 경우) 그 (행정)심판의 대상이 되었던 원래의 처분과 그에 대한 재결 중 무엇을 소의 대상으로 삼아야 하는지 문제된다. 이는 만약 동일한 위법사유를 주장하며 처분과 재결 모두에 대해 각각 소를 제기하게 될 경우에는 서로 모순되는 재판의 결과가 나올 수 있기 때문이다.

2. 재심판청구금지
재심판청구금지 원칙상 행정심판의 재결에 대한 불복이 있는 경우에는 행정소송을 제기하여야 한다(행정심판법 제51조).

3. 원처분 중심주의와 재결주의
① ｢원처분 중심주의｣란 행정심판을 거친 경우에 원처분과 재결처분이 모두 항고소송의 대상이 되며, 원처분의 하자는 원처분에 대해, 재결 자체의 고유한 위법은 재결에 대해 행정소송을 제기하여야 한다는 입법주의를 말한다(원칙적으로 원처분을 그 대상으로 하되, 예외적으로 재결의 고유한 위법이 인정되는 경우에 한해 재결에 대한 취소소송을 허용함). ② ｢재결주의｣란 행정심판을 거친 후에 재결처분에 대해서만 행정소송을 제기해야 한다는 입법주의를 말한다(개별법상 특별규정). 재결주의가 적용되는 경우에는 오로지 재결처분만을 소의 대상으로 삼아야 하므로, 법치행정의 원리상 그 재결 취소소송에서 재결의 고유한 위법뿐만 아니라 원처분의 위법사유도 함께 다툴 수 있다.

4. 원처분 중심주의
⑴ 행정소송법 제19조 단서 -「원칙」
행정소송법 제19조 단서는 ‘재결 취소소송은 재결 자체의 고유한 위법이 있는 경우에 한한다.’고 규정하므로, 원칙적으로 원처분 중심주의가 적용된다(동법 제38조 준용). 원처분 중심주의가 적용된다고 함은, 항고소송의 대상은 원칙적으로 ‘처분’이 되고, ‘재결’은 일정한 요건 하에서 예외적으로 소의 대상이 될 수 있다는 의미이다.

‘원처분 중심주의’를 채택한 이유

우리 행정소송법이 원처분 중심주의를 원칙으로 선언한 이유가 무엇인지와 관련하여, 취소심판의 기각재결이 나온 경우를 예로 들어 보자.
(원처분에 대한 일정한 심리를 거쳐서 행해진) 재결처분의 위법에는, 원처분에는 없고 재결에만 있는 고유한 위법과(위법사유①), 원처분에도 있고 재결에도 있는 위법이 포함된다(위법사유②). 그리고  ⑴ ‘위법사유①’의 경우에는 재결에 대한 취소소송에서만 다툴 수 있을 뿐, 원처분에 대한 취소소송에서는 이를 주장할 수 없을 것이나 ⑵ ‘위법사유②’의 경우에는 재결에 대한 취소소송에서도 주장할 수 있고, 원처분에 대한 취소소송에서도 역시 주장할 수 있다.
그렇다면 (‘위법사유①’을 다투고자 하는 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기할 수밖에 없으므로, 특별히 소의 대상을 무엇으로 삼아야 하는지 문제되지 않으며) 서로 모순ㆍ저촉되는 재판의 결과를 피하기 위해 문제되는 것은 바로 ‘위법사유②’를 원고가 주장하는 경우이다. 그럼, 이 경우에 ‘원처분’에 대해 소를 제기하도록 하는 것이 합리적일 것인가, 아니면 ‘재결’에 대해 소를 제기하도록 하는 것이 합리적일 것인가?
만약 (‘위법사유①’외에) ‘위법사유②’의 경우에도 ‘재결’에 대해 취소소송을 제기하여야 한다면, 법원이 원고의 청구를 받아들여 재결 취소판결이 확정된 경우에 재결청(행정심판위원회)은 그 기속력에 의해 판결의 취지에 따라 다시 심리를 해야 하고, 판결의 취지는 원처분이 위법하다는 것이므로, 원처분에 대한 취소재결을 내려야 한다. 그러나 ‘위법사유②’를 다투는 경우에 ‘원처분’에 대해 취소소송을 제기토록 하면, 법원이 이에 대해 취소판결을 내릴 수 있다. 따라서 (원처분에도 있고, 재결에도 존재하는) ‘위법사유②’마저 ‘재결’을 소의 대상으로 삼도록 하면, 불필요한 행정심판의 절차를 다시 거쳐야 하는 번거로움만 늘어날 뿐이라는 점에서, ‘원처분’에 대해 소를 제기토록 하는 것이 보다 직접적인 권리구제방법이 된다.

⑵ 원처분 중심주의와 본안판결 -「본안요건」
1) 문제점
‘재결에 대한 취소소송’에서 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에, 법원이 소송판결로서‘각하판결’을 해야 하는지, 본안판결로서 ‘기각판결’을 해야 하는지에 관해 견해의 대립이 있다. 만약 행정소송법 제19조 단서가 ‘소송요건’에 관한 규정이라면 그 요건을 흠결한 경우에 (소제기가 부적법함을 이유로) 각하판결을 해야 할 것이나, 그렇지 않고 그것이 ‘본안요건’에 관한 규정이라면 (청구의 이유없음을 이유로) 기각판결을 해야 할 것이다.
행정소송법 제19조는 ‘취소소송의 대상’을 그 표제로 하고 있으며, 취소소송의 대상이 ‘처분등’이 되어야 한다는 같은 조 본문 규정이 소송요건으로서 대상적격에 관한 것임에는 틀림이 없는바, 과연 재결취소소송은 ‘재결 자체의 고유한 위법’이 있어야 한다는 같은 조 단서 역시 본문과 마찬가지로 대상적격 규정에 해당하는지가 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 각하판결설(소송요건설)은 행정소송법 제19조 단서는 소송요건에 관한 규정이므로 각하판결을 하여야 한다고 본다.
② 기각판결설(본안요건설)은 행정소송법 제19조 단서는 본안요건에 관한 규정이므로 기각판결을 하여야 한다고 본다.
判例는 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는 기각하여야 한다고 판시하였다(기각판결설).
3) 검토(기각판결설)
생각건대, ① 항고소송의 대상적격은 어떠한 행위가 소송의 대상이 될 수 있는 자격을 갖추고 있는지의 문제에 해당한다는 점 ② (항고소송의 대상적격을 가지는 행위는 처분 또는 재결이 되며) 재결 취소소송은 이미 대상적격이 인정된다는 점 ③ 처분등이 위법한지 여부는 취소소송의 본안판단의 문제에 해당한다는 점 ④ 원처분 중심주의 하에서 재결 취소소송은 원처분에는 없고 재결에만 있는 위법을 다투기 위해 제기하는 것이므로, 재결의 고유한 위법이 있다는 것은 원고 청구의 이유가 있음을 의미한다는 점에서, 기각판결설이 타당하다.
4) 소결
원처분 중심주의가 적용되는 경우에 법원은 ① 처분 취소소송을 제기하면, (인용판결을 위한 전제가 되는 본안요건으로) ‘처분의 객관적 위법성 존부’에 대해 심사하고 ② 재결 취소소송을 제기하면, ‘재결의 (고유한) 위법성 존부’를 심사한다.
만약 반대로, ① 원고가 ‘처분 취소소송’을 제기하여 ‘재결의 고유한 위법’을 주장하면 그 위법사유가 인정되어도, 법원은 기각판결을 하게 되고(엄밀하게는 법원이 ‘재결의 고유한 위법의 존부’에 대해 나아가 판단할 것도 없이, 바로 기각판결을 함) ② 원고가 ‘재결 취소소송’을 제기하여 ‘원처분의 위법’을 주장하면 그 위법사유가 인정되어도, 법원은 기각판결을 하게 된다(법원이 ‘원처분의 위법성 존부’에 대해 나아가 판단할 것도 없이, 바로 기각판결을 함).
⑶ 내용상 하자와 고유한 위법
1) 문제점
재결의 주체ㆍ절차ㆍ형식상 하자가 고유한 위법에 해당한다고 봄에 있어서는 이견이 없으며, (주체ㆍ절차ㆍ형식상 하자만 인정되는 각하재결은 물론) 본안재결의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 과연 행정심판의 본안재결의 내용상 고유한 위법성이 인정될 수 있는지 문제된다. 이것은 재결의 내용상 위법은 주로 원처분의 위법 또는 부당함에 대한 심리의 잘못으로 비롯된다는 점에서 기인하는 문제이다.
만약 재결의 고유한 위법에 내용상 위법이 포함되지 않는다면, 그 내용상 하자를 주장하며 제기한 재결 취소소송은 결코 기각판결을 면치 못할 것이므로, 언제나 원처분을 대상으로 취소소송을 제기하여야 할 것이다.
2) 재결의 위법사유
「행정행위의 하자」란 행정행위가 적법요건을 갖추지 못하여 완전한 효력이 발생하는 데에 장애가 존재하는 것을 말한다. 따라서 행정행위가 주체ㆍ절차ㆍ형식 그리고 내용상 적법요건(성립요건) 중 어느 하나라도 흠결한 경우에는 그 처분은 하자가 발생하여 위법해지며, 이러한 행정행위의 하자에는 주체상 하자ㆍ절차상 하자ㆍ형식상 하자 그리고 내용상 하자가 포함되고, (행정행위의 일종으로서) 행정심판의 재결(확인) 역시 일정한 적법요건을 흠결한 경우에 주체ㆍ절차ㆍ형식 그리고 내용상 하자가 인정된다는 점에 있어 다르지 않다.
3) 학설 및 判例
① 긍정설(내용위법포함설)은 원처분에는 없고 재결에만 있는 내용상 위법이 존재한다고 본다.
② 부정설(내용위법제외설)은 원처분에는 없고 재결에만 있는 내용상 위법이란 존재하지 않는다고 본다.
判例는 재결의 고유한 위법은 원처분에는 없고 재결에만 있는 내용상 위법을 포함한다고 하고, 행정심판의 재결에 이유모순이 있다는 사유는 재결처분 자체에 고유한 하자로서 재결처분의 취소를 구하는 소송에서 그 위법사유를 주장할 수 있다고 판시하였다(기각판결설).
4) 검토(긍정설)
생각건대, ① 재결의 고유한 위법이란 재결의 고유한 법적 효과 영역 내에 포함된 위법성 사유를 말하는 것으로, 이에는 재결에 의해 처분의 제3자에게 부여되는 (수익적 내용의) 새로운 효과 및 처분의 상대방에게 추가되는 (침익적 내용이) 새로운 효과 영역의 하자가 포함된다는 점 ② 재결의 내용상 위법에는 (원처분의 위법 또는 부당 여부에 대한 심리의 잘못 외에) 재결 과정에서의 공익과 사익의 비교형량의 잘못이 포함될 수 있다는 점 ③ 재결의 내용상 위법에는 원처분에 대한 심리 과정에서 판단대상에 포함해야 하는 사유와 제외해야 하는 사유의 판단의 잘못이 포함될 수 있다는 점 ④ 재결의 이유모순의 위법은 원처분과 무관하게 발생한 하자에 해당한다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
5) 소결
① (경원자심판 등 처분의 제3자가 제기한 행정심판의) 전부인용재결의 내용상 위법은 (원처분의 위법 또는 부당 여부에 대한 심리의 잘못으로 발생하는 것이기는 하나) 심판의 청구인(처분의 제3자)에게 새로운 수익적 효과를 부여하는 측면에서 고유한 하자가 된다.
② (단순)기각재결은 원처분를 지지하는 함을 내용으로 하는 것으로 그 내용상 하자는 원칙적으로 원처분의 하자를 그대로 반복한 것이라 할 것이나, 불이익변경금지원칙에 위반되거나 조세심판 등에서 재조사결정의 취지에 반하여 추가적 불이익을 초래한 불리한 기각재결은 그 추가된 영역에서 처분의 상대방에게 새로운 침익적 효과를 발생시킨 측면에서 내용상 고유한 위법에 해당한다.
③ 행정심판위원회가 당사자가 변론에서 현출하지 않은 사유, 즉 합리적 의심이 있는 사유가 아님에도 그 판단의 대상에서 제외하지 않고 직권으로 심리하여 이를 재결의 기초로 삼은 잘못이 있다거나, 반대로 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유임에도 이를 재결에서 제외시킨 잘못이 있다면, 이는 재결의 내용상 고유한 위법을 구성하게 된다.
④ 피청구인이 심판도중에 추가 또는 변경한 사유가 처분의 동일성이 인정되지 않거나 처분이후에 발생한 사유임에도 이를 판단대상에 포함하였거나, 그 반대의 경우에는 재결의 내용상 고유한 하자가 인정된다.
⑤ 앞에서 전제한 사실에 따르면 A의 결론에 이르러야 함에도 B라는 결론을 내렸다거나, 앞에서 A라고 하고서 뒤에서 B이기 때문에 결론이 그러하다고 하거나, 이유제시 한 처분사유에 따르면 기속행위로서 행한 것이 분명하고 재량권을 행사한 바가 없음에도 재량권의 일탈ㆍ남용을 판단하였거나, 재결에서 수리계산의 실수를 하거나, 다른 수단이 없었음에도 보충성의 위반을 문제로 삼았거나, 입증책임을 전도하는 등의 이유모순은 재결 자체에서 저지른 고유한 위법에 해당한다.

5. 재결주의
⑴ 개별법상 특별규정 -「예외」
1) 재결주의 도입의 취지
재결주의는 개별법상 특별규정이 있는 경우에 예외적으로 적용되는 것으로, 행정심판기관(행정심판위원회)이 (처분청과 제3의 기관이 아니라) 처분청 자신이거나 자신의 상급청이거나 처분청보다 월등한 전문성과 큰 권위를 가지고 있어서, 재결이 원처분을 대체(흡수)하는 최종적 결정이라고 볼 수 있는 경우에 한해 입법정책적으로 이를 채택하게 된다.
2) 재결주의 적용의 사례
지방노동위원회의 초심판정, 특허심사관의 특허신청 거절결정, 감사원의 변상판정에 불복하여 행정소송을 제기하는 경우에 재결주의가 적용된다. 따라서 당해 처분을 대상으로 행정소송을 제기할 수 없고, 각각 ① 지방노동위원회의 초심판정에 불복하는 자는 중앙노동위원회에 재심을 신청하고 그 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기해야 하며 ② 특허심사관의 특허신청 거절결정에 불복하는 자는 특허심판원에 심사를 청구하고 그 심결의 취소를 구하는 행정소송을 제기해야 하고 ③ 감사원의 변상판정에 불복하는 자는 감사원에 재심의를 청구하고 그 재심의 판정(판결)의 취소를 구하는 행정소송을 제기해야 한다.
⑵ 재결주의와 소송판결 -「소송요건」
개별법상 재결주의는 행정소송의 대상적격에 관한 특별법 규정에 해당한다. 判例 역시 감사원의 변상판정의 취소를 구하는 소는 행정소송의 대상으로 삼을 없는 처분에 대하여 소를 제기한 것으로 부적법하다고 보았다.

Ⅵ 구체적 사례

1. 처분적 법규명령

⑴ 문제점
우리 헌법 제107조 제2항에 의하면, 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반되는 여부는 ‘재판의 전제가 된 경우에만’ 일반법원의 심판의 대상이 될 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 추상적 법규명령의 효력 내지 해석에 관한 다툼은, 즉 행정소송을 통한 법규명령에 대한 ‘직접적 (규범)통제’는 원칙적으로 허용되지 아니하며, 특정의 사건에서 이를 집행하여 행해진 구체적인 처분에 대한 취소소송의 재판이 전제가 되고 그에 부수하여 요청이 있는 ‘간접적 (규범)통제’만이 가능하다고 볼 것이다. 
다만, 법규명령의 형식으로 제정되었더라도 그 자체로서 구체적 사건성을 띠는 등의 이유로 행정소송법상 ‘처분’의 성격이 인정되는 경우에는 항고소송의 대상이 될 수 있다.
⑵ 법규명령의 종류
①「전형적 법규명령」이란 일반적ㆍ추상적 규율의 형식을 띠며, 별도의 법집행행위를 매개로 하여서만 국민의 권리ㆍ의무에 대한 변동을 초래하는 법규명령을 말하며(일반적인 법규명령) ②「집행적 법규명령」이란 일반적 ㆍ추상적 규율의 형식을 띠지만, ‘자동적 집행력’이 인정되어 (별도의 법집행행위를 매개하지 않고) 그 자체로서 ‘직접’ 국민의 권리ㆍ의무를 ‘규율’하는 법규명령을 말하고 ③「처분적 법규명령」이란 일반적ㆍ추상적 규율의 형식을 띠지 않고(권리의무에 대한 개별적 또는 구체적 규율에 해당함), 별도의 법집행행위 없이도 그 자체로서 국민의 권리ㆍ의무에 대한 (직접적) 변동을 초래하는 법규명령을 말한다.
⑶ 처분적 법규명령의 범위
1) 문제점
항고소송의 대상인「처분적 법규명령」의 범위를 어디까지 인정할 것인지 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 협의설은 협의의 처분적 법규명령이라고 본다.
② 중간설은 (협의의 처분적 법규명령과 함께) 집행적 법규명령까지 포함된다고 본다.
③ 광의설은 (협의의 처분적 법규명령 및 집행적 법규명령은 물론) 국민의 권익침해를 가하는 모든 법규명령이라고 본다.
判例는 일반적ㆍ추상적 성격을 가지는 법규명령이 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보았다(중간설).
3) 검토(중간설)
생각건대, (‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 포함하여) 처분의 개념을 넓게 정의하고 있는 행정소송법의 입법취지 및 행정입법 역시 행정기관의 행위로서 행정작용의 일종이라는 점을 고려할 때(쟁송법적 개념설), 국민의 권리ㆍ의무에 직접적 규율을 가하는 집행적 법규명령 역시 항고소송의 대상으로 보는 중간설이 타당하다.
형식적 행정행위에 해당한다는 연결 박스 추가 @@@
⑷ 취소소송 제기 가능성
1) 문제점
법규명령에 대한 행정소송으로 취소소송을 제기하는 것이 가능한지와 관련하여, 위법한 처분적 법규명령에 ‘취소사유’가 존재할 수 있는지가 문제된다. 이것은 ‘처분적 법규명령’의 공정력이 인정될 수 있는지가 문제에 해당한다. 만약 (소송상 항고소송의 대상성을 인정하는 것일 뿐, 일반적인 행정행위와 달리 그 특유의 효력으로서 공정력을 부정한다면) 처분적 법규명령의 하자는 예외 없이 무효사유로 될 것이기 때문이다,
그 하자가 중대하고 명백하여 ‘무효인 처분’을 대상으로 제기한 취소소송의 경우에도 취소판결이 가능함은 물론이다(취소를 구하는 취지에 무효확인을 구하는 취지가 포함되는 것은 아니므로, 법원이 무효인 처분이라 하여 무효확인판결이 하는 것은 아님). 그러나 항고소송의 대상이 되는 ‘처분적 법규명령’이 (헌법 또는 법률에 위반되어) 위법한 경우에 그것이 항상 ‘무효사유(무효인 처분)’가 되는 것이라면 그 하자를 다투기 위한 행정소송은 무효확인소송이 되어야 할 것이다.
2) 학설 및 判例
① 무효확인소송설은 그 형식이 법규명령이므로 공정력이 부정되며, 취소할 수 있는 법규명령은 존재하지 않는다고 본다.
② 취소소송 가능설은 그 실질이 처분이므로 공정력이 인정되며, 취소할 수 있는 법규명령이 존재한다고 본다.
① 종래 判例는 두밀분교 폐지조례 사건에서 무효확인소송만을 인정하여, 무효확인소송설의 입장을 취하는 것으로 보였으나 ② 최근 判例는 한미약품 사건에서 처분적 법규명령에 대한 취소소송을 인정하여, 취소소송 가능설의 입장을 취하는 것으로 보인다. 다만, 종래 판례가 취소소송을 부정하였고, 최근 판례가 전원합의체 판결로서 취소소송을 새롭게 인정한 판례변경이었던 것은 아니다.
3) 검토(취소소송 가능설)
생각건대, 위법한 처분적 법규명령을 일률적으로 무효확인소송의 대상으로 삼는다면 제소기간의 제한 없이 언제든지 통제가 가능하게 되어 행정법관계의 안정성을 심각하게 침해하게 된다는 점에서, 취소소송 가능설이 타당하다.

2. 신고와 수리
⑴ 신고
1) 의의
「신고」란 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위를 말한다(행정청에 대하여 일정한 사실을 통지하는 행위. 금지해제적 신고). 단, (사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는) 사인의 공법행위로서 ‘금지해제적 신고’와 달리, ‘정보제공적 신고’는 ‘사인의 공법행위’가 아니다(‘사인의 사실행위’로서 신고).
「사인의 공법행위」란 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행위를 말한다.
2) 종류
가. 자기완결적 신고 -「자족적 공법행위」
「자기완결적 신고」란 신고요건을 갖춘 적법한 신고서가 행정청에 제출되면 행정청의 별도의 수리행위 없이도 자동으로 법적효과가 완성되는 신고를 말한다. 행정절차법 제40조 제1항의 본래적 의미의 신고는 자기완결적 신고에 해당한다.
나. 수리를 요하는 신고 -「행정요건적 공법행위」
「수리를 요하는 신고」란 신고요건을 갖춘 적법한 신고서가 행정청에 제출되고 행정청이 이를 수리함으로써 비로소 법적효과가 완성되는 신고를 말한다.
3) 요건
가. 자기완결적 신고
자기완결적 신고는 ‘형식적 요건’만 갖추면 적법한 신고가 된다(행정절차법 제40조②).
나. 수리를 요하는 신고
수리를 요하는 신고는 ‘형식적 요건’외에 (개별법률에서 정하는 ‘내용적 심사’를 요하는) ‘실질적 요건’을 갖추어야 적법한 신고가 된다(이것은 ‘수리의 요건’이 아니라, ‘신고의 요건’에 해당함). 수리를 요하는 신고는 그 성격상 절차적 요건으로서 (법규상) 신청권이 인정된다.
⑵ 수리
1) 자기완결적 신고
자기완결적 신고에 대한 수리는 ① 단순한 신고서의 접수행위로서 ② 행정청의 의무사항이 아니며 ③ 사인이 일정한 사실을 행정청에게 알렸다는 확인의 의미를 가질 뿐이므로 ④ 아무런 법적 효과를 동반하지 않는다. 따라서 자기완결적 신고에 대한 수리는 행정처분이 아니다.
2) 수리를 요하는 신고
가. 수리
수리를 요하는 신고에 대한 수리는 ① 행정청의 반사적 결정행위로서 ② 행정청의 의무사항에 해당하고 ③ 신고의 효과 발생의 증명의 의미를 가지므로 ④ 이로써 새로운 법적 효과가 발생한다.
나. 준법률행위적 행정행위
「준법률행위적 행정행위」란 행정청의 의사결정과 무관하게 법규가 정한 바대로 법적 효과가 발생하는 행정행위를 말하며(확인ㆍ공증ㆍ통지ㆍ수리), 그 중 「수리」는 법상 행정청의 수리의무에 근거하여, 일정한 요건을 갖춘 신고 또는 신청 등 사인의 공법행위를 유효한 것으로 받아들이는 행정행위를 말한다.
다. 행정처분
수리는 준법률행위적 행정행위로서 처분개념에 대한 실체법적 개념설 및 쟁송법적 개념설 중 어느 견해를 따르더라도 행정쟁송법 제2조의 행정처분에 해당한다. 따라서 ‘수리를 요하는 신고’에 대한 수리는 행정청의 반사적 결정으로서 행정처분의 성질을 갖는다.

노동조합 설립신고

1. 문제점
노동조합법상‘신고증 교부’의 성질이 무엇인지와 관련하여(단순한 신고서의 접수행위인지), 노동조합 설립신고가 자기완결적 신고인지, 수리를 요하는 신고인지에 대한 검토를 요한다.
2. 관련규정
노동조합 및 노동관계조정법(이하 노동조합법이라 한다)에 의하면, 노동조합을 설립하고자 하는 자는 그 설립신고서를 행정관청에 제출하여야 하고(제10조①), 행정관청은 적법한 설립신고서를 접수한 때에는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 하며(제12조①), 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다(제12조④). 교원의 노동조합 설립신고 역시 마찬가지이며, 이 경우 관할 행정관청은 고용노동부장관이 된다(교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제4조②).
3. 학설 및 判例
①「자기완결적 신고설(형식적 요건설)」은 노동조합 설립신고는 조합설립의 사실을 단순히 알리는 것이라고 본다.
②「수리를 요하는 신고설(실질적 요건설)」은 노동조합 설립신고는 그 신고증 교부의 동기를 부여하는 것이라고 본다.
判例는 행정관청은 노동조합이 갖추어야 할 실질적 요건을 적절한 방법에 의하여 합리적 판단을 통해 심사를 할 수 있는 권한을 상당한 정도로 가지고 있다고 보았다(수리를 요하는 신고설).
4. 검토(수리를 요하는 신고설)
생각건대, ① 노동조합법 제12조 제3항의 소극적 요건은 내용적 심사를 요하는 실질적 요건에 해당한다는 점(동법2조4호) ② 노동조합법 제12조 제4항은 신고증 교부(수리)에 의해 조합설립의 효과가 발생한다고 규정하고 있다는 점에서, 수리를 요하는 신고설이 타당하다. 
5. 소결
행정관청에 의해 노동조합 설립신고가 수리되면,‘노동조합’이라는 명칭을 사용할 수 있고 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 할 수 있는 등(노동조합법 제7조①ㆍ③) 노동조합법에서 인정하는 권리행사가 가능해진다.
따라서 노동조합 설립신고에 대한 수리(신고증 교부)는 준법률행위적 행정행위로서 수리의 성격을 갖는 것으로, 일정한 설립요건(신고요건)을 갖춘 적법한 설립신고서가 접수된 때에 당해 신고(사인의 공법행위)를 유효한 것으로 받아들이는 반사적 결정으로서 행정쟁송법 제2조의 수리처분에 해당한다.

확약

1. 문제점
확약을 가행정행위, 사전결정, 부분허가와 함께 단계적 행정결정의 범주 내에 포함시켜 분류하는 견해가 있으나, 이는 단계적 행정결정과 성질을 달리하는 것으로 별개의 행위형식으로 구별해야 한다고 본다.
2. 의의
「확약」이란 행정행위의 발령(작위) 또는 불발령(부작위)에 대한 행정청의 자기구속적 의사표시를 말한다. 
3. 법적 성질
⑴ 문제점
위법한 확약을 항고소송의 대상으로 삼을 수 있는지와 관련하여, 확약의 독자적 처분성을 인정여부가 문제된다. 이러한 문제는 행정청이 약속한 행정행위가 제3자효 행정행위로서, 확약의 제3자가 이를 다투고자 하는 경우에 해당한다.
⑵ 학설 및 判例
① 긍정설은 행정청에 대한 자기구속력을 이유로 처분성을 긍정한다.
② 부정설은 권리의무에 대한 종국적 규율이 아님을 이유로 처분성을 부정한다.
判例는 어업권면허 우선순위결정은 강학상 확약에 불과하고 행정처분이 아니라고 판시하였다(부정설).
⑶ 검토(부정설)
생각건대, ① 신뢰보호원칙의 매개 없이(선행조치), 최종적ㆍ종국적 규율성이 인정되지 않는다는 점 ② 약속한 행정행위 없이 국민의 권리의무에 직접적ㆍ구체적 영향이 없다는 점 ③ 행정청 스스로에 대한 자기구속력일 뿐, 대외적 관계에서 국민에 대한 구속력이 아니라는 점 ④ 사정변경 등에 의해 확약의 구속력은 자동상실 된다는 점에서, 부정설이 타당하다.

사전심사결과통보

1. 문제점
민원처리법 제30조의 사전심사 청구에 대한 행정청의 결과통보를 항고소송의 대상으로 삼을 수 있는지 문제되며, 이것은 민원인의 사전심사 청구에 대한‘가능 통보’와‘불가능 통보’로 나누어 살펴진다. 
2. 의의
「사전심사제도」란 민원인이 대규모의 경제적 비용이 수반되는 민원사항에 대하여 간편한 절차로써 미리 행정청의 공적 견해를 받아볼 수 있도록 하여 민원행정의 예측 가능성을 확보하기 위해 마련된 제도를 말한다.
3. 가능통보
⑴ 문제점
행정청이 사전심사 결과 민원인에게 신청에 따른 처분의 발령이 가능하다는 통보를 한 경우에 경원관계에 있는 제3자가 이를 항고소송으로 다툴 수 있는지 문제에 해당한다.
⑵ 判例
判例는 행정청은 사전심사결과 가능하다는 통보를 한 때에도  민원처리법에 의한 제약이 따르기는 하나 반드시 민원사항을 인용하는 처분을 해야 하는 것은 아니므로 사전심사결과 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 보았다.
⑶ 검토(처분성 부정)
생각건대, 민원처리법 제30조 제3항은 사전심사의 결과 가능 통보를 한 경우에 특별한 사정이 없는 한 다른 이유를 들어 거부처분을 해서는 안 된다고 하여 그 결과통보에 따른 행정청 스스로에 대한 자기구속력을 지우고 있는바, 사전심사결과 민원인의 신청을 인용하는 것을 내용으로 하는 가능 통보는‘강학상 확약’의 성질을 가지는 것이라고 볼 수 있고, 따라서 사전심사 가능 통보 자체의 독자적 처분성을 인정하기는 힘들 것이므로, 경원자에 대한 사전심사 가능 통보에 대해 불복하고자 하는 제3자는 허가 등의 정식처분이 나온 후에 비로소 그것을 다툴 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다.
4. 불가능통보
⑴ 문제점
행정청이 사전심사 결과 민원인에게 신청에 따른 처분의 발령이 불가능하다는 통보를 한 경우에 이를 항고소송으로 다툴 수 있는지 문제에 해당한다(관계법규상 처분의 요건을 모두 갖추어 사전심사를 청구한 것임에도 불가능 통보를 한 경우에는, 차후에 정식으로 민원서류를 제출하여 허가신청을 하더라도 같은 이유에서 허가 등이 거부될 수 있다는 점에서, 위법한 거부처분의 사전 예방적 측면에서 해당 불가능 통보에 대한 항고소송 제기 가능성이 문제됨).
⑵ 判例
判例는 행정청은 사전심사결과 불가능하다고 통보하였더라도 사전심사결과에 구애되지 않고 민원사항을 처리할 수 있으므로 불가능하다는 통보가 민원인의 권리의무에 직접적 영향을 미친다고 볼 수 없고, 통보로 인하여 민원인에게 어떠한 법적 불이익이 발생할 가능성도 없으므로 사전심사결과 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 보았다.
⑶ 검토(처분성 긍정)
생각건대, 사전심사의 가능 통보로서 (강학상) 확약이 사실행위라는 점을 고려하면, 그에 대한 거부로서 불가능 통보 역시‘처분에 대한 거부’가 아니고 사실행위에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이것은 원칙적으로 처분이 아니라고 보아야 한다. 그러나 관계법령이 정하는 요건을 모두 구비하여 허가 등의 가능여부에 대한 사전심사를 청구한 것임에도 불가능 통보가 나온 경우라면, 차후에 정식으로 민원서류를 제출하여 허가신청을 한 경우에 같은 이유로 허가 거부처분이 나오게 되는 것은‘현실적인 위험’이라고 볼 것이므로, 그러한 법적 불안을 해소하고 장차 있을 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어줌으로써, 이후의 거부처분을 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있도록 하는 것이 합당하다는 점에서, 장래의 위험방지의 측면에서 사전심사 불가능 통보를 항고소송의 대상으로서 거부처분이라고 봄이 타당하다.

[【행정법마법】심민]

추가설명 필요한 사항이 있으면 가감없이 댓글 달아주시기 바랍니다. 해당 내용의 포함여부 및 테마선정 후 추가토록 하겠습니다. Super Magic SM(愛쌤)★MS(民쌤) 오직★매직