[예습] 8회차 복습 퀴즈 - 행정소송상 재판관할, 행정소송과 가구제

[【행정법마법】심민]

1. 조업 중인 배출시설에서 나오는 오염물질의 정도가 배출허용기준을 초과한다고 본 환경부장관이 대기환경보전법 제33조를 근거로 개선명령을 발하여, 세종특별자치시 도움6로 11 정부세종청사 6동에 소재한 환경부장관을 상대로 위 개선명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우, 2014.05.20. 행정소송법이 일부개정 되기 전까지는 ‘중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우’에는 대법원 소재지 행정법원에만 재판관할을 인정하였는바, 피고 서울행정법원에만 소제기가 가능하였으나, 현행 행정소송법 제9조 제2항 제1호에 의하면, (‘취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다.’는 제1항에도 불구하고) "중앙행정기관, 중앙행정기관의 부속기관과 합의제행정기관 또는 그 장"에 대하여 취소소송을 제기하는 경우에는 대법원 소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다고 규정하여 중복관할을 인정하고 있는바, 서울행정법원과 함께 대전지방법원 본원에도 이 사건 취소소송을 제기할 수 있다. O

2. 부당해고 구제사건에 대한 중앙노동위원회의 재심판정에 대해 불복하여 근로자 또는 사용자가 세종특별자치시 한누리대로 422 정부세종청사 11동 3층 및 4층에 소재한 중앙노동위원회의 위원장을 상대로 위 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우, 2014.05.20. 행정소송법이 일부개정 되기 전까지는 ‘중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우’에만 대법원 소재지 행정법원에의 재판관할을 인정하였는바, 피고 중앙노동위원회 위원장의 소재지 대전지방법원 본원에만 소제기가 가능하였으나, 현행 행정소송법 제9조 제2항 제1호에 의하면, (‘취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다.’는 제1항에도 불구하고) "중앙행정기관, 중앙행정기관의 부속기관과 합의제행정기관 또는 그 장"에 대하여 취소소송을 제기하는 경우에는 대법원 소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다고 규정하여 중복관할을 인정하고 있는바, 대전지방법원 본원과 함께 서울행정법원에도 이 사건 취소소송을 제기할 수 있다. O

3. 근로복지공단이 장해급여를 지급하였다가 부당이득 징수결정을 하여, 울산광역시 중구 종가로 340에 소재한 근로복지공단을 상대로 위 징수결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우, 2014.05.20. 행정소송법이 일부개정 되기 전까지는 ‘중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우’에만 대법원 소재지 행정법원에의 재판관할을 인정하였는바, 피고 근로복지공단의 소재지 울산지방법원 본원에만 소제기가 가능하였으나, 현행 행정소송법 제9조 제2항 제2호에 의하면, (‘취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다.’는 제1항에도 불구하고) “국가의 사무를 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 장”에 대하여 취소소송을 제기하는 경우에는 대법원 소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다고 규정하여 중복관할을 인정하고 있는바, 울산지방법원 본원과 함께 서울행정법원에도 이 사건 취소소송을 제기할 수도 있다. O

4. 종래 행정소송법은 행정소송의 제1심 관할법원을 ‘고등법원’으로 하였으나, 1994.07.27. 개정된 행정소송법(1998.03.01.시행) 및 법원조직법(1995.03.01.시행)에서 행정소송의 제1심을 전담하는 지방법원급의 전문법원으로서 행정법원을 별도로 설치토록 함으로써, (종래 2심제로 운영되던) 행정소송이 행정법원을 1심으로 하고, 항소심을 고등법원으로, 상고심을 대법원으로 하는 3심제를 채택하게 되었다. O

5. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 의하면, 공정거래위원회의 처분에 대한 행정소송은 공정거래위원회의 소재지를 관할하는 서울고등법원을 전속관할로 한다고 규정하고 있는데(제55조), 이처럼 행정소송을 2심제로 운영하는 것은, “명령 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고 하여  행정소송제도의 헌법상 근거를 마련하고 있는 제107조 제2항에 위반되어 위헌으로 된다. X

6. 행정소송의 1심 소송사건에서 행정법원의 심판권은 합의부에서 행하며, 이러한 사물관할의 원칙은 중대한 사건과 경미한 사건을 가리지 않고 적용되므로 그 합의부가 자신의 결정으로 무단히 단독판사가 행정소송 사건의 재판을 하도록 할 수 없으며, 다만 행정법원이 설치되지 아니한 지역에 있어서의 행정법원의 권한에 속하는 사건은 (행정법원이 설치될 때까지) 해당 지방법원본원이 관할하게 되는바, 이때는 해정법원에 의한 재판을 받는 것이 아니므로 민사소송이나 형사소송과 마찬가지로 단독판사가 그 1심 재판을 진행하게 된다. X

7. 행정소송에서 잠정적 권리구제를 위한 가구제 수단에는 사후적ㆍ소극적 가구제로서 집행정지 제도와 사전적ㆍ적극적 또는 소극적 가구제로서 가처분 제도가 포함되며, 현행 행정소송법은 집행정지 제도만 인정하고 있다. O

8. 행정소송의 집행정지제도를 운영함에 있어, 집행정지원칙을 채택할 것인가, 아니면 집행부정지원칙을 채택할 것인가의 문제는, 국민의 권리구제와 원활한 행정운영(집행정지 절차의 남용 포함) 중 어느 것에 우선순위를 두느냐에 따라 결정되는 법정책적 산물로서, 우리나라·프랑스·일본의 경우에는 집행부정지원칙을 채택하고 있으며, 독일의 경우에는 집행정지원칙을 채택하고 있는바, 일정한 요건을 갖추면 예외적으로 집행정지를 인정하는 우리의 경우와 반대로, 독일의 경우에는 일정한 요건을 갖추면 예외적으로 즉시집행을 인정하게 된다. O

9. 항고소송에서 회복하기 어려운 손해를 방지하기 위하여 인정되는 집행정지는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 정지를 내용으로 하며, 그러한 손해의 방지를 위해서 필요한 부분에 한정하여 정지를 하는 집행의 정지 및 절차의 정지(속행의 정지)가 협의의 집행정지가 되고, 효력의 정지는 보충적 집행정지가 된다. O

10. 2개월 남짓만 더 종사하면 방위소집복무를 마치게 되어 병역의무 이행이 종료됨에도, 현역병입영처분이 나온 경우에 그 효력을 정지하지 아니한 채 본안소송이 진행되면 신청인은 소송의 계속 중 입영하여 다시 현역병으로 복무하지 않을 수 없는 결과 병역의무를 중복하여 이행하는 불이익을 받게 되는바, 이로 인한 손해는 성질상 (원상회복은 물론) 금전보상이 불가능한 것으로서 회복하기 어려운 손해의 발생을 방지할 필요가 인정되는 경우에 해당한다. O

11. 행정소송에서 법원은 처분의 일부에 대한 집행정지를 할 수 있으며, 그러한 결정의 효력은 그 정지한 범위에 한해 그 효력이 발생한다고 볼 것이고, (이것은 법원이 처분의 일부에 대한 취소판결을 하는 것과는 다른 문제로서) 그것이 가분적인 처분으로서 집행이 정지되는 부분과 나머지 부분이 분리가 가능하고 나머지 부분의 특정 가능성을 요하는 것이 아니다. X

12. 출국명령에 따른 강제출국(강제퇴거)의 집행이 행해지거나, 철거명령에 따른 행정대집행이 실행되는 등의 경우에는 출국명령에 대한 취소소송 또는 철거명령에 대한 취소소송에서 승소판결을 받아 확정이 되더라도, 출국 또는 철거를 막기 위한 소의 목적을 달성할 수 없게 되는바, 이러한 경우에는 '집행의 정지'의 신청의 필요가 인정된다. O

13. 행정소송의 집행정지는 (민사소송상의 가처분과 달리) 본안소송이 법원에 계속되어 있을 것을 요건으로 하고, 취소소송 또는 무효등확인소송이 제기되면 처분 등의 집행정지결정이 가능해진다고 볼 것이고, 소장의 접수 없는 집행정지 신청서의 제출이란 있을 수 없으며, 따라서 소제기를 함이 없이 집행정지를 먼저 신청한 경우에는 그에 대한 각하결정이 나오기 전에 본안소송을 제기하더라도 위 신청요건 흠결에 따른 하자가 치유될 수 없다. X

14. 집행정지의 적극적 요건으로서 적법한 본안판단의 계속, 집행정지의 대상으로서 처분, 회복하기 어려운 손해, 긴급한 필요의 모든 요건이 인정이 되더라도, 그 소극적 요건으로서 공공복리에 대한 중대한 영향을 미치거나 청구의 이유 없음이 명백한 경우에는 각하결정을 면할 수 없다. X

15. 집행정지는 항고소송의 진행 중에 행해지는 소송절차에 관한 것으로, 그와는 별도로 본안소송을 종료하거나 새롭게 별소가 제기되는 것이 아니어서 ‘처분권주의’ 원칙의 적용을 받지 않는 관계로, ‘당사자의 신청’에 의해서만 가능한 것은 아니고 법원의 직권에 의하여 개시될 수 있다. O

16. 집행정지의 적극적 요건은 신청인이 그러한 요건이 존재함을 소명하여야 하는데, 이러한 신청인의 소명책임은 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지를 하는 모든 경우에 마찬가지이다. X

17. 납부기한을 처분일로부터 2개월 후로 정하는 과징금 부과처분이 나오고 그 때부터 1개월이 지나 (이에 대해 제기한 취소소송에서) 법원이 본안소송에 대한 판결선고시까지 그 집행을 정지한다는 결정을 내렸다면, 본안소송의 계속 중에 납부기간의 진행이 중단되므로, 위 취소소송이 진행되고 있는 동안 의무자는 과징금을 납부할 의무가 없는 것이 되고, 행정청은 납부기간의 도과를 이유로 과징금체납에 따른 가산금 징수처분을 할 수 없는바, 만약 가산금을 부과한다면 그것이 무효인 처분으로 되는데, 이것은 집행정지 결정의 기속력에 반하는 것이기 때문이다. X

18. 「부작위위법확인소송」은 절차적 심리만 수행할 뿐이고 실체적 이익의 형량을 할 수 없는 관계로 가구제 수단이 존재하지 않을 뿐만 아니라 부작위는 처분의 실체가 존재하지 아니하므로 집행정지의 대상이 될 수 없고, 「당사자소송」은 그 대상에 ‘행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 대한 소송’이 포함되기는 하나 그 원인이 되는 처분에 대한 집행정지를 받고자 하는 경우에는 별도의 취소소송을 제기하거나 병합하여 제기하여 그 처분 등의 집행정지를 신청하는 방법으로 해결하여야 한다. O

19. 사전적 가구제 수단으로서「가처분｣이란 ‘다툼이 있는 행정처분’에 대한 임시적 금지를 명하거나(‘방어소송’에서의 가처분. 가금지), ‘다툼이 있는 권리관계’에 대한 임시적 지위를 정하는 가구제 제도를 말하며(‘요구소송’에서의 가처분. 가이행), 전자의 가금지는 사전적 소송으로서 예방적 금지소송에서의 권리보전을 위하여, 후자의 가이행은 의무이행소송에서의 권리보전을 위하여 논해진다. O

20. 행정소송법 개정안에는 집행정지의 소극적 요건으로서 "신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백한 경우에는 허용되지 아니한다."는 명문의 규정이 있으나, 현행 행정소송법은 본안청구의 이유유무에 대한 명문의 규정을 두고 있지 않으며, 본래 집행정지의 가능여부는 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건을 갖추었는지 여부만으로 판단되어야 하고, 행정처분 자체의 적법여부와 관계없이 다루어지는 것이므로, 원고 청구의 이유유무에 관한 판단을 하는 본안소송에 관한 사항은 별개의 문제라고 볼 것이므로, 현재 판례는 법원이 집행정지를 결정함에 있어 청구의 이유유무에 관한 심사를 할 필요가 없다고 본다. X

21. 취소소송의 대상이 되는 처분에는 일방에게 수익적 효과를, 타방에게 침익적 효과를 발생시키는 행정행위로서 ‘제3자효 행정행위’가 포함되며(이중효적 행정행위), 이를 대상으로 (처분의) 제3자가 제기하는 소송에서 원고의 권리구제의 실효성을 확보하기 위한 차원에서 ‘대세효’를 인정게 되는바, 이러한 대세효(제3자효)의 필요성은 보전소송으로서 집행정지에서도 역시 마찬가지이다. O

22. 현행 행정쟁송법상 거부처분에 대한 권리구제수단으로 취소소송, 취소심판 그리고 집행정지는 모두 ‘소극적 구제수단’으로서, 그 신청이 인용되어 취소(확정)판결, 취소재결 그리고 정지결정이 나오더라도 그에 따른 효과로 거부처분이 없었던 상태, 즉 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고, 그 자체로서는 거부처분으로 인한 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없는바, (권리구제 가능성이 확실한 경우에만 인정되는 것이 아니고 그 가능성이 전혀 없는 경우만 아니면 인정될 수 있다고 보더라도) 권리보호이익이 인정될 수 없고 모두 각하판결, 각하재결 그리고 각하결정의 대상이 되므로, 이러한 거부처분을 대상으로 하는 소극적 구제수단의 권리보호이익이 인정되기 위해서는 그 신청이 인용된 이후에 행정청이 후속조치로서 이전의 신청에 대해 일정한 행위로 나아가도록 하는 재처분의무의 인정은 필수적이라고 볼 것이나, (그 하자의 유무를 심사하는 것이 아니라) 임시적인 권리구제의 필요성을 심사하는 집행정지에서 거부처분에 대한 정지결정이 나오고 그 결정의 취지에 따른 재처분을 하도록 한다면, 그로 인한 회복하기 어려운 손해(또는 중대한 손해) 및 인용처분의 긴급한 필요를 인정한 취지에 따라 이전의 신청에 대해 다시 처분을 하면서 반드시 인용처분을 해야 함을 그 내용으로 하게 되므로, 집행정지결정의 재처분의무의 인정은 불가하고, 이러한 문제는 입법적으로 (집행정지보다 상대적으로 그 요건이 엄격한) 가처분(가이행)을 도입함으로써 해결해야 한다. O

23. 2010.01.25. 개정이후 행정심판법에는 가처분(임시처분) 제도가 도입되었으나, 행정심판법상 의무이행심판 제도는 인정되고 있으나, 예방적 금지심판까지 인정되고 있는 것은 아니므로, 위 가처분 역시 가이행만 인정되고 있을 뿐 가금지는 인정되지 아니한다. O
24. 집회신고를 하자 집회신고서에 대한 접수증 발부를 거부하고 옥외집회 금지통고를 한 경우에, 판례는 옥회집회 및 시위에 관한 사전신고제는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 공공질서의 유지에 협력하기 위한 것으로, 집시법상 해산명령 규정을 두고 있더라도 그것이 미신고 옥외집회 및 시위라는 사실 자체만으로 해산명령의 대상이 되는 것이 아니고 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 해상명령이 가능하고, 집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력하는 것이라고 하여, 집회 및 시위에 관한 법률(이하 집시법이라 한다) 제6조 제1항의 집회신고는 정보제공적 신고에 해당하는 자기완결적 신고로 보고 있으며, 같은 법 제8조 제1항의 옥외집회금지통고는 신고된 옥외집회 및 시위에 대한 금지(부작위) 의무를 부과하는 강학상 하명에 해당하는 처분이 되므로, 취소소송의 대상이 되는 처분은 집회신고에 대한 수리거부가 아니라 금지통고가 되어야 하며, 따라서 법원이 집행정지 결정을 하는 경우에도 “경찰이 제출한 증거만으로는 금지 통고의 효력을 정지시킨다고 해도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보기에 부족하다.”는 내용으로 행해진다. O

25. 집행정지는 그 대상이 되는 처분의 효력이 없는 것과 같은 상태를 (소극적으로) 형성하는 것이므로, 그 대상적격이 인정되기 위해서는 처분의 효력이 실효되지 아니하고, 여전히 존재하고 있을 것을 요한다. O

26. 집행정지 신청의 대상이 되는 행정작용이 처분인지 아닌지의 문제는 그 신청요건으로서 대상적격의 문제에 해당하며, 따라서 이는 적법한 본안판단이 계속되고 있어야 하는 부분의 문제가 아니라 집행정지의 대상으로서 처분이 존재하는지의 문제로 다루어진다. X

27. 집행정지의 요건으로서 회복하기 어려운 손해는 금전적 전보가 불가능한 경우를 의미하는 것으로(금전으로 보상할 수 없는 손해), (손해의 규모를 따지지는 아니하나) ‘금전보상이 성질상 불가능한 손해’를 뜻하는 것이므로, 막대한 과징금의 부과 등과 같이 재산상 손해의 경우에는 중대한 경영상 이익의 침해 등 금전보상으로 사회관념상 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우라 하더라도, 집행정지의 결정은 불가하다. X

28. 판례는 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로, 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다고 보고 있는바, 이러한 원리에 의하면 거부처분에 대한 취소소송 및 무효확인소송에서는 집행정지가 불가하므로, 가처분의 준용이 가능하다고 보아야 한다. X