＜2023년 3월23일 헌법재판소 판례_채한태 헌법교실＞

[채한태 법학박사]

<2023년 3월23일 헌법재판소 판례_채한태 헌법교실>

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◉가족관계의 등록 등에 관한 법률 제46조 제2항 등 위헌확인(2023.3.23 /2021헌마975)합헌불합치,기각

<‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀’에 대한 출생신고 사건>
헌법재판소는 2023년 3월 23일, 아래와 같은 결정을 선고하였다.

1. 재판관 전원일치의 의견으로, ‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고’를 허용하는 규정을 두지 아니한‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항,‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것) 제57조 제1항, 제2항은 모두 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항들은 2025. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치] 이에 대해서는 재판관 이은애의 보충의견이 있다.

2. 재판관 8:1의 의견으로, 생부인 청구인들의 위 법률조항들에 대한 심판청구를 기각한다는 결정을 선고하였다. [기각] 

□ 사건개요

○ 청구인들은 생래적 혈연관계가 인정되는 생부들(①)과 혼인 외 출생자들(②)인바, 모가 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 남편 아닌 ‘생부인 청구인들’과 사이에서 ‘혼인 외 출생자인 청구인들’을 낳았다.

○ ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제46조 제2항은 혼인 외 출생자의 출생신고는 모가 하여야 한다고 규정하여 생부에 의한 출생신고를 허용하지 아니하고, 제57조 제1항은 본문에서 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 인지의 효력이 있는 친생자출생의 신고를 할 수 있도록 하면서도, 같은 항 단서와 제57조 제2항에 따라 가정법원의 확인을 받아 친생자출생의 신고를 할 수 있는 범위를 좁게 규정하여, 모가 혼인 관계에 있을 경우에 모의 혼인 외 자녀는 남편의 친생자로 추정되므로 그 혼인 외 자녀를 양육하고 있는 생부는 자신의 혼인 외 자녀에 대한 출생신고를 하기 어렵게 규정되어 있다.생부인 청구인들(①)은 각자 자신의 혼인 외 출생자인 청구인들(②)에 대한 출생신고를 하려고 하였으나, 위 조항들로 인하여 곧바로 출생신고를 할 수 없었다.

○ 이에 청구인들은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제46조 제2항과 제57조 제1항 단서, 제2항이 혼인 외 출생자인 청구인들의 즉시 출생등록될 권리, 생부인 청구인들의 양육권, 가족생활의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2021. 8. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항(이하, ‘이 사건 출생신고의무자조항’이라 한다), ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘가족관계등록법’으로 약칭한다) 제57조 제1항 및 제2항(이하, ‘이 사건 친생자출생신고조항’이라 하고, 이 사건 출생신고의무자조항과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것)

제46조(신고의무자) ② 혼인 외 출생자의 신고는 모가 하여야 한다.

가족관계의 등록 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것)

제57조(친생자출생의 신고에 의한 인지) ① 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다. 다만, 모가 특정됨에도 불구하고 부가 본문에 따른 신고를 함에 있어 모의 소재불명 또는 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 제출에 협조하지 아니하는 등의 장애가 있는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고를 할 수 있다.

② 모의 성명ㆍ등록기준지 및 주민등록번호의 전부 또는 일부를 알 수 없어 모를 특정할 수 없는 경우 또는 모가 공적 서류ㆍ증명서ㆍ장부 등에 의하여 특정될 수 없는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 제1항에 따른 신고를 할 수 있다.

□ 결정주문

1. 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항, 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것) 제57조 제1항, 제2항은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2025. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

2. 생부인 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지

○ 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’가 기본권인지 여부

- 출생신고는 사람의 출생과 관련된 사실을 공적 장부인 가족관계등록부에 기록할 것을 요구하는 행위이다. 출생등록은 개인의 인격을 발현하는 첫 단계이자 인격을 형성해 나아가는 전제로서 중요한 역할을 담당한다. 태어난 즉시 출생등록이 되지 않는다면, 독자적으로 행동할 수 있는 능력이 없는 아동으로서는 이러한 관계 형성의 기회가 완전히 박탈될 수 있다.

- 출생등록을 통하여 아동을 다른 아동과 구별할 수 있게 되므로, 출생등록에는 최소한의 기본적인 정보인 아동의 출생일시, 출생지, 아동의 성명, 아동의 부모에 관한 정보 등이 포함되어야 한다. 특히 아동의 부모에 관한 정보는 아동을 양육할 권리와 의무가 당해 부모에게 있음을 대외적으로 공표하는 의미를 갖는다. 이처럼 출생등록은 아동이 부모와 가족 등의 보호 하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련할 수 있도록 한다.

- 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 ‘출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점’에 아동의 출생과 관련된 기본적인 정보를 국가가 관리할 수 있도록 등록할 권리로서, 아동이 사람으로서 인격을 자유로이 발현하고, 부모와 가족 등의 보호 하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련하도록 요구할 수 있는 권리이다. 이는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권으로부터 도출되는 일반적 인격권을 실현하기 위한 기본적인 전제로서 헌법 제10조뿐만 아니라, 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리, 헌법 제36조 제1항의 가족생활의 보장, 헌법 제34조 제4항의 국가의 청소년 복지향상을 위한 정책실시의무 등에도 근거가 있다. 이와 같은 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 앞서 언급한 기본권 등의 어느 하나에 완전히 포섭되지 않으며, 이들을 이념적 기초로 하는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌다.

○ 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들(②)의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부 - 적극

- 혼인 중인 여자와 남편이 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 혼인 중인 여자와 그 남편이 출생신고의 의무자에 해당한다(가족관계등록법 제46조 제1항). 생부는 모의 남편의 친생자로 추정되는 자신의 혼인 외 자녀에 대하여 곧바로 인지의 효력이 있는 친생자출생신고를 할 수 없다. 그런데 모가 장기간 남편 아닌 남자와 살면서 혼인 외 자녀의 출생신고를 한다는 것은 자신이 아직 혼인관계가 해소되지 않은 상황에서 부정한 행위를 하였다는 점을 자백하는 것이고, 혼인 외 출생한 자녀가 모의 남편의 자녀로 추정됨으로써 남편이 자신의 가족관계등록부를 통하여 쉽게 아내의 부정한 행위를 확인할 수 있다는 점에서 모가 신고의무를 이행할 것이라는 점이 담보되지 않는다. 그리고 그 남편이 해당 자녀의 출생의 경위를 알고도 출생신고를 하는 것은 사실상 기대하기 어렵다. 한편, 신고적격자로 규정된 검사 또는 지방자치단체의 장은 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있을 때 출생신고를 할 수 있으나, 이는 의무적인 것이 아니며, 검사 또는 지방자치단체의 장이 혼인 외 출생자의 구체적 사정을 출생 즉시 파악할 수 있다고 보기도 어렵다. 현실을 살펴보더라도, 검사 또는 지방자치단체의 장의 출생신고는 대부분 아동학대로 인하여 수사가 진행되는 과정이나 아동을 보호하고 있는 사회단체의 요청으로 출생신고가 된 것이지, 생부가 검사나 지방자치단체장에게 출생신고를 요청한 경우는 한 건도 없었다. 이처럼 혼인 외 출생자에 대한 현행 출생신고제도는 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀인 청구인들과 같은 경우 출생신고가 실효적으로 이루어질 수 있도록 보장하지 못하고 있다.

- 가족관계등록제도는 민법에 따른 신분관계를 등록ㆍ공시하여야 하므로, 심판대상조항들은 민법상 친생추정과의 관계에서 발생하는 모순을 방지하고자, 혼인 외 출생자의 생부에게 출생신고의무를 부여하지 않고, 인지의 효력이 있는 친생자출생신고만을 할 수 있도록 한다. 그러나 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하거나, 출산을 담당한 의료기관 등이 의무적으로 모와 자녀에 관한 정보 등을 포함한 출생신고의 기재사항을 미리 수집하고, 그 정보를 출생신고를 담당하는 기관에 송부하도록 하여 출생신고가 이루어지도록 한다면, 민법상 신분관계와 모순되는 내용이 가족관계등록부에 기재되는 것을 방지하면서도 출생신고가 이루어질 수 있다.

- 혼인 중 여자가 남편 아닌 남자와의 사이에서 출생한 자녀의 경우 출생신고가 현저히 곤란한 상황이 발생함에 따라 사회보험, 사회보장 수급을 제대로 받지 못하고, 주민등록이나 신분확인이 필요한 거래를 하기도 어려우며, 상대적으로 학대당하거나 유기되기 쉽고, 범죄의 표적이 될 가능성이 높다. 이처럼 출생등록이 혼인 외 출생자의 인격 형성 및 부모와 가족 등의 보호 하에 건강한 성장과 발달에 미치는 영향은 매우 크다.

- 따라서 심판대상조항들은 입법형성권의 한계를 넘어서서 실효적으로 출생등록될 권리를 보장하고 있다고 볼 수 없으므로, 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 해당하는 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해한다.

○ 심판대상조항들이 생부인 청구인들(①)의 평등권을 침해하는지 여부 - 소극

- 심판대상조항들은 혼인 외 출생자에 대한 출생신고의무자와 적격자를 규정함에 있어서, 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 남편 아닌 남자인 생부가 자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 허용하도록 규정하지 아니하였다. 특히 이 사건 출생신고의무자조항이 혼인 외 출생자의 출생신고의무자를 모로 한정한 것은, 모는 출산으로 인하여 그 출생자와 혈연관계가 형성되는 반면에, 생부는 그 출생자와의 혈연관계에 대한 확인이 필요할 수도 있고, 그 출생자의 출생사실을 모를 수도 있다는 점에 있다. 이에 가족관계등록부는 모를 중심으로 출생신고를 규정하고, 모가 혼인 중일 경우에 그 출생자는 모의 남편의 자녀로 추정하도록 한 민법의 체계에 따르도록 규정하고 있다. 따라서 심판대상조항들이 혼인 외 출생자의 신고의무를 모에게만 부과하고, 남편 아닌 남자인 생부에게 자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 할 수 있도록 규정하지 아니한 것은 합리적인 이유가 있다. 그렇다면, 심판대상조항들은 생부인 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

○ 헌법불합치 결정 및 계속 적용 명령

- 심판대상조항들의 위헌성은 심판대상조항들이 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대해서 ‘남편 아닌 남자’인 생부의 출생신고 자체를 허용하지 아니하는 등 혼인 외 출생자인 청구인들의 출생등록을 실효적으로 보장하지 못하는 점에 있다. 그런데 이 사건 출생신고의무자조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 혼인 외 출생자에 대한 1차적 신고의무자가 사라지게 되고, 이 사건 친생자출생신고조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 모가 혼인 중이 아님에도 생부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생한다. 나아가 입법자는 출생등록을 실효적으로 보장하면서도 법적 부자관계의 형성에 혼란이 생기지 않도록 방안을 마련할 일차적 책임과 재량이 있다.

- 따라서 심판대상조항들에 대하여 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고한다. 입법자는 늦어도 2025. 5. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 한다.

□ 재판관 이선애의 생부인 청구인들의 심판청구에 대한 반대의견

○ 나는 심판대상조항들이 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해한다고 생각하여 앞서 본 바와 같이 법정의견에 참여하였다. 이에 덧붙여 나는 심판대상조항들이 생부인 청구인들의 가족생활의 자유를 침해하여 위헌이라고 생각하고, 이러한 점에서도 헌법불합치결정이 필요하다고 생각하므로, 아래와 같이 의견을 남긴다.

○ 생부의 가족생활의 자유

- 헌법 제36조 제1항은 가족생활의 자유를 기본권으로 보장한다. 헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 하여, 가족생활의 자유를 기본권으로 보장한다. 가족관계는 부모의 혼인관계 여부나 생부가 모 아닌 혼인신고를 마친 배우자인 아내가 있는지 여부와 상관없이 모와 생래적 혈연관계에 있는 자녀 사이에서 인정된다. 이와 마찬가지로 모와 혼인관계에 있지 아니한 생부와 생래적 혈연관계가 있는 자녀 사이에서도 가족관계는 성립된다고 생각한다.

- 과학기술의 발달로 유전자검사가 손쉽게 이루어지고 검사에 소요되는 시간도 대폭 단축된 상황에서 생부와 자녀 사이에 생래적 혈연관계는 쉽게 확인될 수 있게 된 상황, 아버지로서의 의무와 책임을 회피하려는 경향이 있는 존재로 여겨지던 혼인 외 출생자의 생부에 대한 사회통념을 깨뜨리고 적극적으로 자신의 자녀를 보호하고 양육하려는 생부들이 우리사회에 등장하기 시작한 상황을 종합해 볼 때, 부모가 혼인을 하지 않았거나 모가 혼인한 상황에서 남편 아닌 남자와 사이에서 자녀가 출생한 경우에, 생부가 생래적 혈연관계에 있는 그 자녀와의 사이에서 성립된 가족생활을 유지하기 위한 가족생활의 자유의 주체가 될 수 있다는 점을 부정할 수 없다.

- 가족생활의 자유는 가족 내에서의 활동을 자율적으로 결정할 수 있도록 하는 데, 가족 내에서의 활동에 가장 대표적인 것은 성년인 부모 등이 미성년인 가족구성원인 자녀를 부양과 양육, 보호 등을 하는 것이다. 이는 법제도 형성 이전의 인간의 자연적인 생활 모습과 관련되는 것이다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바89등 참조). 출생신고는 사람의 출생과 관련된 사실을 가족관계등록부에 기록할 것을 요구하는 행위로, 이를 통하여 자녀가 사회적인 관계를 형성하고, 부모와 가족, 사회의 보호를 받아 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 하는 최소한의 보호장치가 된다. 생부가 생래적 혈연관계가 인정되는 자녀를 보호하기 위하여 그 자녀에 대해서 출생신고를 할 수 있도록 하는 것은 자녀를 보호하고자 하는 자연적인 생활 모습을 구현하는 것이다.

- 따라서 모가 제3자와 혼인관계에 있는 경우에도, 생부가 자신과 모 사이에서 출생한 생래적 혈연관계가 인정되는 자녀에 대해서 출생신고를 하는 것은 헌법상 가족생활의 자유로 보호되는 영역의 범위 안에 있다.

○ 생부인 청구인들의 가족생활의 자유 침해 여부

- 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대하여 출생신고의무자인 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는다면, 그 자녀의 복리를 위해 출생신고를 이행할 이해관계가 있는 사람으로서 생부를 상정하는 것은 무리가 없다. 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우에 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 혼인 외 출생자에 대하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하더라도, 생부가 신고인으로서 출생신고를 할 뿐, 혼인 외 출생자의 ‘부’로 기재되지 않고, 생모만 ‘모’란에 기재되도록 하는 방안을 고안한다면, 민법상 친생추정조항에 모순되거나 법적 부자관계가 이중적으로 형성되어 발생할 수 있는 혼란을 방지할 수 있다.

- 한편, 심판대상조항들로 인하여 달성하고자 하는 공익은 민법 등에 모순되지 않는 정확한 신분관계의 공시로 인한 사회혼란의 방지, 특히 민법상 친생추정제도와 모순되는 출생신고를 방지하는 것이다. 민법상 친생추정제도는 자의 복리를 위해 매우 중요한 제도이므로(헌재 2015. 4. 30. 2013헌마623 참조), 심판대상조항들 역시 자의 복리를 위한 수단으로 기능하는 측면이 있다. 그런데 생모나 민법상 친생추정을 받는 생모의 남편이 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 한다는 점이 담보될 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 이 경우, 민법상 친생추정에 따른 법적 신분관계 형성의 한계를 벗어나지 않는 범위에서 혼인 외 출생자의 보호를 위해 생부가 출생신고 하는 것이 허용된다면, 심판대상조항들을 통해 달성하고자 하는 공익은 훼손되지 아니한다.또한, 생부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 수 있도록 허용하는 것은 생부가 생래적 혈연관계가 확인된 혼인 외 출생자의 인격권 발현에 관여하여 혼인 외 출생자의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 보완하는 측면이 있어 자의 복리를 실효적으로 보호할 수 있다.결국 심판대상조항들로 달성하고자 하는 공익은, 민법상 친생추정을 받는 생모와 그 남편의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 담보될 수 없을 때 민법상 친생추정에 따른 법적 신분관계의 형성을 벗어나지 않는 범위에서 혼인 외 출생자를 보호하기 위해 생부의 출생신고를 허용함으로써 가족생활의 자유를 보장하는 것보다 더 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항들은 피해의 최소성과 법익균형성을 충족하지 못하였다.

- 그렇다면, 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위배하여 생부인 청구인들의 가족생활의 자유를 침해한다.

□ 재판관 이은애의 법정의견에 대한 보충의견

○ 의료기관에 의한 출생통보제와 그 제도적 보완책

- 우리나라는 아동의 출생신고 의무를 일차적으로 부모에게만 부담시키고 있어 부모의 자발적 신고가 없으면 아동의 출생을 국가가 인지하기 어렵다. 이로 인하여 출생신고가 되지 않은 아동에게 생길 수 있는 문제를 개선하기 위해서 부모에 의한 출생신고가 이루어지기 전에 신속하게 아동의 출생에 관여한 의료기관에 의하여 출생사실이 통보되도록 하는 제도를 도입할 필요가 있다. 대다수 경제협력개발기구 가입국들도 출생신고 내지 통보에 대한 책임을 일차적으로 의료기관에 부여하거나, 의료기관과 부모 모두에게 부여하고 있다.

- 다만, 의료기관에서 출생사실을 통보할 경우 출산 사실을 기록에 남기고 싶지 않는 미혼모 등은 병원에서의 출산을 기피할 수 있으므로, 미혼모 등이 익명으로 출산하기를 원하는 경우에도 안전하게 출산할 수 있는 제도를 마련하여야 하고, 중장기적으로는 미혼모 등과 출생 아동에 대한 지원과 보호를 확대하는 등 제도적 보완책도 병행할 필요가 있다.

○ 외국인 아동을 위한 신분등록제도의 개선

- 우리나라의 가족관계등록부는 대한민국 국민만 신분등록이 가능한 국적부로서 기능하고 있으므로, 대한민국 국적이 없는 아동은 출생등록이 불가능하다. 예컨대 한국인 부와 외국인 모 사이의 혼인 외 출생자는 출생등록까지 나아가는 데 상당한 어려움이 있고, 부모가 모두 외국인인 경우, 부 또는 모가 본국 대사관을 통한 신분등록이 어려운 상황에서 출생한 자녀는 본국으로의 귀국 자체가 봉쇄되는 등, 출생과 동시에 누려야 할 기본적인 권리들을 보장받지 못한다.

- 현재 출입국관리법에 따라 운영되는 외국인등록제도는 외국인이 본국에 출생등록을 하고 국적을 확인받을 것을 전제로 한다. 본국법에 따른 신분등록이 어려운 외국인 자녀는 외국인등록 또한 할 수 없어, 외국인 아동의 출생등록제도로서 기능하지 못한다.

- 누구든지 자신이 출생한 지역의 관할 국가에 의하여 출생사실이 공적으로 기록되고 이를 증명할 수 있는 서류의 발급을 요청할 수 있어야 하며, 이러한 권리는 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’로서 아동의 국적이나 체류자격에 따라 그 보장의 필요성이 달라진다고 볼 수 없다. 외국 입법례를 보더라도 자국의 신분등록제도를 국민뿐 아니라 외국인에게도 이용할 수 있게 하는 것이 세계적인 추세다.

- 그러므로 외국 국적 또는 무국적 아동에게도 합법적 체류자격이 있는지 여부와 무관하게 출생등록이 가능하도록 신분등록제도를 개선하여야 할 것이며, 이러한 아동의 출생등록될 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 이를 단지 법적으로만 허용하는 데 그치는 것이 아니라, 미등록 체류사실이 출생등록에 저해가 되거나 단속으로 이어지지 않도록 보장 장치를 마련함으로써 외국인 부모가 아동의 출생등록을 위한 행정절차에 쉽게 접근할 수 있는 제도적·현실적 여건도 함께 갖추어야 할 것이다.

□ 결정의 의의

- 현행 가족관계등록법하에서는 혼인 중인 여자와 남편이 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 출생신고는 모와 그 남편만이 할 수 있고, 생부는 출생신고를 할 수 없다. 모가 그 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 하지 아니하면 사실상 출생신고가 이루어지지 않는 상황이다.

- 헌법재판소는 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’가 헌법상 보장되는 기본권으로서, 자유권과 사회권의 성격을 동시에 갖는 독자적 기본권으로 판단하고, 이 사건에서 혼인 외 출생자에 대한 출생신고의무자를 모로 한정하고, 인지의 효력이 있는 생부의 친생자출생신고만을 인정하는 심판대상조항들이 혼인 중인 여자와 남편이 아닌 남자 사이에서 출생한 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해한다는 이유로 헌법불합치 결정을 하였다.

- 입법자는 출생신고 의무자와 적격자의 범위, 출생신고의 방법과 절차, 출생신고의 효력 및 민법상 친생추정과 번복, 인지의 효과에 관한 사항 등을 두루 고려하여, 출생등록을 실효적으로 보장하면서 법적 부자관계의 형성에 혼란이 생기지 않도록 입법하여야 할 의무가 있다.

- 혼인 중인 여자와 남편이 아닌 남자 사이에서 출생한 혼인 외 출생자인 청구인들은 개선입법에 따라 출생등록을 할 수 있게 된다.

◉기획재정부 주택시장 안정화 방안 중 일부 위헌확인(2023.3.23 /2019헌마1399)기각

<초고가 아파트 구입용 주택담보대출 금지 사건>
헌법재판소는 2023. 3. 23. 재판관 5 : 4의 의견으로, 금융위원회위원장이 2019. 12. 16. 시중 은행을 상대로 ‘투기지역·투기과열지구 내 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)에 대한 주택구입용 주택담보대출을 2019. 12. 17.부터 금지한 조치’가 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 선고하였다. [기각]

□ 사건개요

○ 정부는 2019. 12. 16. 관계부처 합동으로 ‘주택시장 안정화 방안’을 발표하였다. 정부는 투기수요 차단 및 실수요 중심의 시장 유도를 위한 투기적 대출수요 규제 강화가 필요하다고 보고, ‘투기지역·투기과열지구 주택담보대출 관리 강화’를 위한 다음의 6 가지 방안을 발표하였다.

○ 위 발표 이전까지는 투기지역·투기과열지구에서 ‘다주택세대’에 대하여 대출금지, ‘1주택세대 및 무주택세대’에 대하여 LTV 40% 규제가 적용 중이었으나, 위 ‘주택시장 안정화 방안’ 중 ②항은 위 발표 다음날인 2019. 12. 17.부터 가계·개인사업자·법인 등 ‘모든 차주’에 대하여 투기지역·투기과열지구의 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)를 담보로 한 주택구입용 주택담보대출을 금지하도록 하였다.

○ 위 ‘주택시장 안정화 방안’ 중 ②항의 소관기관인 금융위원회는 위 발표 당일 은행연합회 등 관련규정 적용대상 금융회사를 상대로 ‘주택담보대출에 대한 리스크 관리 기준, 금융행정지도 시행’ 공문을 발송하여, 케이비(KB)국민은행의 시세와 한국감정원의 시세 중 한 가지만이라도 15억 원을 초과하는 경우 주택담보대출 취급이 불가능하고, 이는 2019. 12. 17. 이후 신규대출 신청분부터 적용되며, 관련 개정규정 시행일까지 유효함(조속히 규정개정 절차를 완료할 계획)을 공지하였다.

○ 청구인은 투기지역·투기과열지구 내 시가 15억 원 초과 아파트 1채를 보유하며 이를 담보로 하여 신규로 아파트를 구입하기 위한 주택담보대출을 받고자 하는 사람으로, 위 ‘주택시장 안정화 방안’ 중 ②항의 조치로 인하여 청구인의 기본권이 침해된다고 주장하면서 2019. 12. 17. 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 위 ‘주택시장 안정화 방안’ 중 ②항 가운데 은행업에 관한 부분, 즉 피청구인(금융위원회위원장)이 2019. 12. 16. 시중 은행을 상대로 투기지역·투기과열지구 내 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)에 대한 주택구입용 주택담보대출을 2019. 12. 17.부터 금지한 조치(이하 ‘이 사건 조치’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[관련조항]

은행법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정된 것)

제34조(건전경영의 지도) ① 은행은 은행업을 경영할 때 자기자본을 충실하게 하고 적정한 유동성을 유지하는 등 경영의 건전성을 확보하여야 한다.

② 은행은 경영의 건전성을 유지하기 위하여 다음 각 호의 사항에 관하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 금융위원회가 정하는 경영지도기준을 지켜야 한다.

1. 자본의 적정성에 관한 사항

2. 자산의 건전성에 관한 사항

3. 유동성에 관한 사항

4. 그 밖에 경영의 건전성 확보를 위하여 필요한 사항

은행법 시행령(2011. 12. 28. 대통령령 제23427호로 개정된 것)

제20조(경영지도기준 등) ① 법 제34조 제2항에 따른 경영지도기준에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 국제결제은행의 기준에 따른 위험가중자산에 대한 자기자본비율 등 은행의 신용위험에 대응하는 자기자본의 보유기준에 관한 사항

2. 대출채권 등 은행이 보유하는 자산의 건전성 분류기준에 관한 사항

3. 신용공여를 통합하여 관리할 필요가 있다고 인정하여 금융위원회가 정하여 고시하는 자에 대한 신용공여 관리기준에 관한 사항

4. 유동성부채에 대한 유동성자산의 보유기준에 관한 사항

5. 그 밖에 은행 경영의 건전성 확보를 위하여 금융위원회가 정하여 고시하는 사항

③ 제2항에 따른 계획 또는 약정서의 제출요구, 협약 체결에 대한 절차, 방법, 그 밖에 필요한 사항은 금융위원회가 정하여 고시한다.

은행업감독규정(2019. 11. 20. 금융위원회고시 제2019-52호)

제29조의2(주택담보대출에 대한 리스크관리) ① 은행은 주택담보대출 취급시 법 제34조에 따라 경영의 건전성이 유지되도록 <별표6>에서 정하는 담보인정비율, 총부채상환비율, 기타 주택담보대출 취급 및 만기연장에 대한 제한 등을 준수하여야 한다.

② 감독원장은 은행의 경영건전성 등을 감안하여 긴급하다고 인정하는 경우 <별표6>에서 정한 담보인정비율 및 총부채상환비율을 10퍼센트포인트 범위 이내에서 가감조정할 수 있다. 이 경우 감독원장은 그 내용을 지체 없이 금융위에 보고하여야 한다.

<별표6> 주택관련 담보대출에 대한 리스크관리기준

(이하 생략)

금융규제 운영규정(2022. 4. 4. 국무총리훈령 제812호)

제7조(금융행정지도의 원칙) ④ 금융위원회 및 금융감독원은 금융회사등이 금융행정지도에 따르지 아니하였다는 것만을 이유로 하여 불이익한 조치를 하여서는 아니된다.

□ 결정주문

이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 법정의견 요지(재판관 유남석, 이석태, 이영진, 김기영, 이미선)

1. 적법요건 충족 여부

○ 이 사건 조치는 비록 행정지도의 형식으로 이루어졌으나, 일정한 경우 주택담보대출을 금지하는 것을 내용으로 하므로 규제적 성격이 강하고, 부동산 가격 폭등을 억제할 정책적 필요성에 따라 추진되었으며, 그 준수 여부를 확인하기 위한 현장점검반 운영이 예정되어 있었다. 그러므로 이 사건 조치는 규제적·구속적 성격을 갖는 행정지도로서, 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당된다.

○ 이 사건 조치와 관련된 청구인의 주관적 권리보호이익은 은행업감독규정 개정에 따라 2022. 12. 1. 소멸하였으나, 반복 가능성과 헌법적 해명의 필요성이 인정되므로 심판청구이익이 인정된다.

2. 법률유보원칙 위반 여부

○ 피청구인은 언제든 은행업감독규정 <별표6>을 개정하여 이 사건 조치와 동일한 내용의 규제를 할 수 있는 권한이 있고, 은행업감독규정 <별표6>에 근거한 주택담보대출의 규제에는 은행법 제34조와 은행법 시행령 제20조 제1항 등 법률적 근거가 있다.

○ 또한 피청구인은 해당 권한을 행사하여 이 사건 조치를 통해 은행업감독규정 <별표6>을 개정할 것임을 예고하고 개정될 때까지 당분간 개정될 내용을 준수해 줄 것을 요청한 것이고, 이 사건 조치에 불응하더라도 불이익한 조치가 이루어지지 않을 것임이 명시적으로 고지되었으므로 이 사건 조치로 인한 기본권 제한의 정도는 은행업감독규정의 기본권 제한 정도에는 미치지 않는다.

○ 결국 행정지도로 이루어진 이 사건 조치는 금융위원회에 적법하게 부여된 규제권한을 벗어나지 않았으므로, 법률유보원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해하지 아니한다.

3. 과잉금지원칙 위반 여부

○ 이 사건 조치는 전반적인 주택시장 안정화를 도모함과 동시에 금융기관의 대출 건전성 관리 차원에서 부동산 부문으로의 과도한 자금흐름을 개선하기 위한 것으로 목적이 정당하다. 또한 초고가 주택에 대한 주택담보대출 금지는 수요 억제를 통해 주택 가격 상승 완화에 기여할 것이므로 수단도 적합하다.

○ 이 사건 조치 당시 주택시장의 과열로 주택담보대출이 급격히 증가함에 따라, 장래 주택가격이 하락하거나 금리가 상승할 경우 금융안정성과 국가경제 전반에 미치는 부정적 파급효과가 클 수밖에 없었다. 이에 2018년 이후 계속되어 온 고가주택에 대한 주택담보대출 규제의 일환에서, 기존 규제에도 불구하고 주택가격이 급등하는 등 주택시장 안정화 및 금융시장의 건전성 관리라는 목표 달성이 어려워지자, 피청구인이 이 사건 조치를 통해 일시적으로 이를 한 단계 강화한 것에 불과하다. 또한 이 사건 조치는 투기지역·투기과열지구로 그 적용 ‘장소’를 한정하고, 시가 15억 원 초과 아파트로 ‘대상’을 한정하였으며, 초고가 아파트를 담보로 한 주택구입목적의 주택담보대출로 ‘목적’을 구체적으로 한정하였음을 고려할 때, 침해의 최소성과 법익의 균형성도 인정된다.

○ 따라서 이 사건 조치는 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해하지 아니한다.

□ ‘적법요건에 관한 별개의견’ 및 ‘법률유보원칙 위반 여부에 관한 반대의견’ 요지(재판관 이선애, 이은애, 이종석)

1. 적법요건에 관한 별개의견

○ 피청구인은 이 사건 조치가 ‘비권력적 사실행위’로서 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 주장한다.

○ 그러나 기록에 의하면 이 사건 조치는, 단순히 권고·조언·정보제공의 방법으로 일정한 행동을 자발적으로 유도함으로써 ‘비권력적’으로 행사되었다기 보다는, ㉠금융기관에 대해 각종 행정권한을 가진 피청구인이 우월적 지위에서, ㉡종래의 LTV 등 금융규제의 일환으로, ㉢그 행정권한의 대상인 은행으로 하여금 일방적으로 공권력에 순응케 하여, ㉣그 발표 다음날부터 해당 주택담보대출 전면 금지라는 결과를 사실상 실현시킴으로써 ‘권력적’으로 행사되었음을 알 수 있다.

○ 따라서 이 사건 조치는 ‘권력적 사실행위’로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당된다.

2. 법률유보원칙 위반 여부에 관한 반대의견

○ 피청구인은 은행법 제34조, 은행법 시행령 제20조, 은행업감독규정 제29조의2를 이 사건 조치의 법적 근거로 주장한다.

○ 은행법 제34조, 은행법 시행령 제20조는 은행 경영의 건전성 확보를 위한 사항을 ‘금융위원회고시’에 위임함으로써, 금융위원회는 ‘금융위원회고시’라는 형식을 통해 그 권한을 행사하도록 명시하고 있다. 그러므로 이 사건 조치가 법률유보원칙을 준수하려면, 그 시행일인 2019. 12. 17. 당시 이 사건 조치에 따른 주택담보대출 금지가 ‘금융위원회고시’에 규정되어 있어야 한다.

○ 그러나 2019. 12. 17. 당시 금융위원회고시인 ‘은행업감독규정 <별표6>’에는 ‘투기지역·투기과열지구 내 초고가 아파트에 대한 주택구입용 주택담보대출 금지’에 관한 내용은 물론, ‘초고가 아파트(시가 15억 원 초과)’에 대한 정의규정조차 존재하지 않았다. 오히려 이 사건 조치로부터 1년 후인 2020. 12. 3.에 이르러서야 관련 내용이 ‘은행업감독규정 <별표6>’에 신설되었음이 확인된다.

○ 그렇다면 피청구인이 주장하는 법령은 권력적 사실행위인 이 사건 조치의 시행일(2019. 12. 17.) 당시 그 법적 근거가 될 수 없었음이 명백하므로, 결국 이 사건 조치는 법률유보원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해한다.

□ ‘과잉금지원칙 위반 여부에 관한 반대의견’ 요지(재판관 문형배)

○ 피청구인이 이 사건 조치의 법적 근거로 제시한 법령(은행법 제34조, 은행법 시행령 제20조, 은행업감독규정 제29조의2)에 의하면, 이 사건 조치는 ‘은행 경영의 건전성 관리’를 위한 수단으로 사용되어야 하는 것이 확인된다. 이에 피청구인은, 이 사건 조치는 은행법상 명시된 ‘은행 경영의 건전성’ 확보 과정에서 ‘주택시장 안정 및 거시건전성 관리’를 부수적으로 달성하는 것이 은행법상 금지되는 것은 아니라고 주장한다.

○ 물론 근거법령상 본래의 목적을 달성하면서, 그 밖의 부수적 목적을 달성하는 것이 금지되는 것은 아니다. 그러나 문제는 이 사건 조치가 법령에서 요구되는 본래의 목적인 ‘개별 은행의 경영 건전성’에 기여하는지 불확실하다는 것이다. 이 사건 조치 이전까지 주택담보대출은 LTV 40%로 규제되고 있었는바, 이 사건 조치가 은행 경영의 건전성에 기여하기 위해서는 2019. 12. 17. 당시 해당 지역의 초고가 아파트의 시가가 조만간 40% 이하로 폭락할 것이 예상되었어야 한다. 이에 재판소는 2022. 6. 16. 변론에서 피청구인에게, 이 사건 조치 당시 초고가 아파트의 시가가 조만간 40% 이하로 폭락할 것이라는 구체적이고 신뢰할만한 자료가 있었는지 문의하였고, 이후 2022. 7. 15. 석명명령에서도 재차 관련자료를 요구하였지만, 피청구인은 현재까지 이를 제출하지 않고 있다. 그렇다면 이 사건 조치는 법령에서 요구되는 본래의 목적인 ‘은행 경영의 건전성’ 유지 확보에 기여하는 적합한 수단이었다고 판단하기 어렵고, 그 본래의 목적에 기여하지 못하는 상황에서 부수적 목적만을 위해 사용될 수 있는 적합한 수단이라고 보기 어렵다.

○ 나아가 이 사건 조치는 ㉠DTI 강화 또는 만기연장 제한 등 덜 제한적인 수단이 있었음에도 LTV 0%으로 해당 주택담보대출을 원천적으로 금지한 점, ㉡투기적 대출수요뿐 아니라 실수요자의 경우에도 예외 없이 대출을 금지한 점, ㉢서울 전 지역과 경기도 주요지역 등이 투기지역·투기과열지구에 포함되므로 그 적용 지역이 광범위한 점, ㉣당시 서울의 아파트 가격을 기준으로 할 때 초고가 아파트의 적용 대상도 상당수에 달하는 점을 고려할 때, 침해의 최소성과 법익의 균형성도 인정하기 어렵다.

○ 따라서 이 사건 조치는 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해한다. 

◉경비업법 제15조 제3항 위헌확인(2023.3.23 /2019헌마937)기각,각하

<특수경비원의 일체의 쟁의행위 금지 사건>
헌법재판소는 2023년 3월 23일 재판관 4:5의 의견으로, 특수경비원의 ‘파업·태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위’를 금지하는 경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전부개정된 것) 제15조 제3항에 대한 심판청구를 기각한다는 결정을 선고하였다. [기각]

□ 사건개요

청구인들은 ○○공항에서 특수경비업무를 담당하는 경비업체에 소속된 특수경비원들로서, 특수경비원의 ’파업·태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위’를 금지하는 경비업법 제15조 제3항이 청구인들의 단체행동권 등을 침해한다고 주장하면서 2019. 8. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

심판대상은 경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전부개정된 것) 제15조 제3항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]

경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전부개정된 것)

제15조(특수경비원의 의무) ③ 특수경비원은 파업·태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 아니 된다.

[관련조항]

경비업법(2013. 6. 7. 법률 제11872호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “경비업”이라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 업무(이하 “경비업무”라 한다)의 전부 또는 일부를 도급받아 행하는 영업을 말한다.

마. 특수경비업무: 공항(항공기를 포함한다) 등 대통령령이 정하는 국가중요시설(이하 “국가중요시설”이라 한다)의 경비 및 도난·화재 그 밖의 위험발생을 방지하는 업무

3. “경비원”이라 함은 제4조 제1항의 규정에 의하여 경비업의 허가를 받은 법인(이하 “경비업자”라 한다)이 채용한 고용인으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 자를 말한다.

나. 특수경비원: 제1호 마목의 경비업무를 수행하는 자

제28조(벌칙) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제15조 제3항의 규정에 위반하여 쟁의행위를 한 특수경비원

□ 결정주문

1. 청구인 박□□의 심판청구를 각하한다.2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지

● 법정의견 요지(재판관 이선애, 이은애, 이종석, 이영진)

○ 심판대상조항에 의하여 제한되는 기본권

- 청구인들은 심판대상조항이 단체행동권을 포함한 근로3권, 행복추구권을 침해한다고 주장하나 심판대상조항에 의해 직접적으로 제한되고 그 제한의 정도가 큰 기본권은 단체행동권이므로 이에 한정하여 판단하기로 한다.

- 청구인들은 심판대상조항이 평등권을 침해한다고 주장하나, 이는 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 단체행동권을 침해한다는 주장과 다르지 않으므로 평등권 침해 여부에 대해서도 별도로 판단하지 않는다.

○ 과잉금지원칙 위반 여부: X

- 근로자들의 협상력을 사용자와 대등하게 만들어 주기 위하여 집단적인 실력행사를 보장하는 단체행동권은 사용자에게 일정한 손해를 감수할 의무를 수반할 수밖에 없으므로, 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 기본권 제한이 가능하고, 그 제한은 과잉금지원칙을 준수하여야 한다.

- 심판대상조항은 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 특수경비원의 쟁의행위를 금지함으로써, 국가중요시설의 안전을 도모하고 국가중요시설의 정상적인 기능을 유지하여 방호혼란을 방지하려는 것이므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

- 특수경비원은 국가보안목표시설 및 적에 의하여 점령 또는 파괴되거나 기능이 마비될 경우 국가안보와 국민생활에 심각한 영향을 주는 국가중요시설의 경비 및 도난·화재 그 밖의 위험발생을 방지하는, 공공성이 매우 강한 업무를 담당하는바, 특수경비원의 쟁의행위는 국가중요시설 경비업무의 정상적인 운영을 저해하여 국가안보, 공공의 이익이나 안전에 회복하기 어려운 손실 및 사회적·경제적 혼란을 야기할 수 있으므로 제한이 불가피하다.또한 심판대상조항은 단체행동권 중 파업·태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위만을 금지하고 있을 뿐, 업무의 정상적인 운영을 저해하지 않는 단체행동은 가능하므로 심판대상조항이 특수경비원의 단체행동권을 사실상 박탈하였다고 볼 수는 없다.특수경비원의 일체의 쟁의행위를 금지하지 않더라도 다른 규정이나 제도들을 통하여 특수경비원의 쟁의행위로 인한 업무 공백의 위험성이나 쟁의행위 과정에서 발생할 수 있는 사고 등을 예방하거나 통제할 수 있는지가 문제된다.그런데 노동조합법상의 쟁의행위에 관한 규제들은 쟁의행위가 행해짐을 전제로 하는 것이고, 안전보호시설이나 필수공익사업의 필수유지업무에 관한 규정들은 국가중요시설 및 특수경비원의 업무와 그 범위가 일치한다고 볼 수 없으며, 특수경비원에 관한 각종 형사적 규제는 그 규율 목적이 다를 뿐만 아니라 행위가 발생한 경우에 적용된다는 점에서 위 규정들만으로는 쟁의행위로 인하여 이미 발생한 국가중요시설의 방호혼란을 방지할 수 없고 그로 인한 피해를 회복하기 어렵다.특수경비원이 관리하는 국가중요시설에서 발생할 수 있는 보안 관련 사건의 심각성, 이에 대응하기 위하여 무기 휴대가 가능한 특수경비원 업무의 중요성을 감안하면, 국가중요시설의 안전을 도모하고 정상적인 기능을 유지하여 방호혼란을 방지하기 위해서는 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 특수경비원의 일체의 쟁의행위를 금지할 수밖에 없는 것이고, 그 외 다른 수단들로는 위 목적 달성에 기여할 수 없다.또한 특수경비원은 단체행동권에 대한 대상조치인 노동조합법상 조정 및 중재를 통하여 노동쟁의에 대한 해결책을 마련할 수도 있다. 특수경비원과 유사한 업무를 수행하는 경찰공무원 등도 업무의 공공성과 특수성에 따라 쟁의행위가 금지된다.따라서 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다.

- 심판대상조항으로 인하여 특수경비원은 단체행동권 중 파업·태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위가 제한되나, 이로써 받는 불이익이 국가나 사회의 중추를 이루는 중요시설 운영에 안정을 기함으로써 얻게 되는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등의 공익보다 중대한 것이라고 볼 수 없다.따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.

- 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 단체행동권을 침해하지 아니한다.

● 반대의견 요지(재판관 유남석, 이석태, 김기영, 문형배, 이미선) - 과잉금지원칙 위반: O

- 헌법 제33조 제1항이 단결권·단체교섭권·단체행동권의 근로3권을 인정한 취지는 근로조건의 향상을 위하여 경제적 약자인 근로자가 사용자와 대등한 입장에서 단체협약을 체결할 수 있게 하자는 데에 있다. 그 중 단체행동권은 근로자단체가 근로조건의 부당한 침해를 방어하거나 근로조건의 향상을 도모하는 과정에서 최소한의 억제력과 협상력을 가질 수 있도록 하는 중요한 권리이다.

- 심판대상조항의 입법목적은 정당하고 수단의 적합성이 인정된다.

- 특수경비원은 공무원인 근로자 또는 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자가 아닌 일반근로자로서 단체행동권이 철저하게 보장되어야 하고, 쟁의권은 단체행동권 중에서도 핵심적인 권리에 해당한다. 따라서 특수경비원이 근무하는 시설의 중요성이나 담당하는 업무의 공공성이 크다는 이유만으로 쟁의행위의 전면 금지와 같은 중대한 기본권 제한이 정당화될 수는 없다.특수경비원의 경비대상시설은 특수경비원뿐만 아니라 다양한 권한·전문성·장비 등을 갖춘 특정직 공무원(군인, 경찰공무원, 소방공무원, 국가정보원 직원, 경호공무원 등), 방호직렬 일반직 공무원 등 쟁의행위가 금지되는 공무원들이 법률에 따라 경비 등 위험 발생 방지 업무를 감독·분담하고 있다.특수경비원의 쟁의행위에 관하여 이미 현행 노동조합법 등 관련 법령에 존재하는 다양한 규제를 엄중히 집행하면 특수경비원의 쟁의행위로 인한 업무 공백을 예측하여 대비할 수 있고, 쟁의행위가 남발하거나 장기화되어 국민 경제나 국민의 일상생활을 위태롭게 하는 사태를 예방할 수 있다. 특수경비원은 관계 법령상 예외적인 경우에만 무기를 휴대할 수 있고, 이와 관련하여 시민의 안전을 확보하기 위한 사전적·사후적 통제 절차 또한 마련되어 있다.특수경비원은 물론, 여타 일반근로자의 경우에도 그 업무가 쟁의행위로 인하여 일시 중단되면 사회적 혼란이나 사건·사고가 발생할 수 있다. 그러나 이는 헌법이 정상적인 업무의 저해를 본질로 하는 쟁의권을 단체행동권의 일환으로 보장함으로써 필연적으로 예정된 부분이므로, 이를 이유로 기본권 자체를 대폭 제한하기보다는 입법목적을 달성하면서도 기본권 제한을 최소화하는 방법을 모색하여야 한다. 이를 위한 다양한 대안이 존재함에도 불구하고, 심판대상조항은 특수경비원의 쟁의행위를 전면 금지함으로써 가장 획일적이고 강력한 방법으로 특수경비원의 단체행동권을 제한하고 있다.만에 하나 특수경비업무의 공공성을 이유로 특수경비원의 쟁의행위를 전면 금지하는 것이 도저히 불가피하다고 보더라도, 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 단체행동권을 비롯한 근로3권을 가지므로, 근로조건 향상의 측면에서 특수경비원의 단체행동권이 보장되었을 때와 유사한 효과를 기대할 수 있는 별도의 분쟁해결절차를 단체행동권 제한에 대한 보상의 취지로 설계하여 제공하거나, 나아가 근로조건 향상을 직접 보장하는 제도를 마련할 필요가 있다. 그러나 심판대상조항 자체는 물론 어느 법률에서도, 특수경비원의 쟁의행위 금지라는 극심한 기본권 제한 상황을 보완하기 위한 조치를 발견할 수 없다. 이는 특수경비원과 부분적으로 유사한 업무를 수행하고 쟁의행위가 금지되는 공무원이나 청원경찰의 경우 그 신분과 근로조건을 일정 부분 보장하는 제도가 마련되어 있는 것과도 차이가 크다.이와 같이 특수경비원은 국가중요시설의 전체 경비업무 중 일부를 분담하고 있고, 일반근로자의 쟁의행위를 제한하는 각종 규제가 관계 법령에 존재할 뿐더러, 심판대상조항의 입법목적을 달성하면서도 특수경비원의 단체행동권을 덜 제한할 수 있는 대안이 존재한다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 기본권 제한을 완화하거나 보상할 수 있는 어떠한 조치조차 없이, 단체행동권이 철저하게 보장되어야 하는 민간인 신분의 일반근로자인 특수경비원에 대하여 단체행동권의 핵심이라 할 수 있는 쟁의행위를 획일적·전면적으로 금지하고 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.

- 특수경비업무가 중요하고 높은 공공성을 갖는다면, 그에 걸맞은 대우가 이뤄져야만 우수한 인재가 특수경비원으로서 전문성을 키우면서 근무할 수 있다. 즉 특수경비원의 적정 근로조건을 보장하는 것은 공공의 안전이라는 공익을 보호하기 위해서도 반드시 필요하나, 실제 특수경비원의 근로조건은 매우 열악하여 문제가 되어 왔다. 특수경비원은 법률에 따라 상사에 대한 복종 의무를 부담하는 등 엄격한 상명하복의 근무체계에서 근무하므로, 특수경비원이 근무 중에 부당한 일을 겪거나 근로조건의 위협을 받는 경우 노동조합의 협상력이 더욱 절실하다. 그러나 심판대상조항으로 인하여 쟁의행위가 전면 금지되는 노동조합이, 사용자와 실질적으로 대등한 입장에서 단체교섭을 진행하여 특수경비원의 근로조건을 향상시키기란 매우 어렵다. 그렇다면 심판대상조항이 장기적으로 특수경비원의 근로조건과 전문성의 저하를 야기하고, 나아가 공공 안전을 저해할 가능성이 있다.결국 심판대상조항은 공공의 안전이라는 공익 실현의 측면에서 양면적인 효과가 있는 반면 심판대상조항으로 인하여 직접 제한되는 기본권의 정도가 매우 크므로, 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추지 못하였다.

- 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 단체행동권을 침해한다.

□ 결정의 의의

이 사건과 동일한 심판대상조항에 대하여 헌법재판소는 2009년 재판관 6:3의 의견으로 합헌결정을 한 바 있다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359 참조).이 사건에서는 심판대상조항이 단체행동권을 침해한다는 위헌의견이 재판관 5인의 의견으로서 다수의견이나, 헌법소원심판 인용 결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하여 기각결정을 선고하게 되었다.

◉구 건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률 제14조 제2항 위헌소원(2023.3.23 /2020헌바471)위헌

<외국거주 외국인유족의 퇴직공제금 수급 자격 불인정 사건>
헌법재판소는 2023년 3월 23일 재판관 전원의 일치된 의견으로, 외국거주 외국인유족의 퇴직공제금 수급 자격을 인정하지 아니하는 구 건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10965호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16620호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항 중 구 산업재해보상보험법(2018. 6. 12. 법률 제15665호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 가운데 ‘그 근로자가 사망할 당시 대한민국 국민이 아닌 자로서 외국에서 거주하고 있던 유족은 제외한다’를 준용하는 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]

□ 사건개요

○ 청구인은 베트남에 거주하는 베트남 국적의 여성으로 대한민국에서 건설근로자로 일하다 사망한 청구외 망 응○○(이하 ‘망인’이라 한다)의 아내이다. 청구인과 자녀들은 망인이 대한민국에서 건설근로자로 일하며 정기적으로 보내주는 돈으로 생계를 유지하여 오던 중, 망인은 2019. 9. 25. 터널 건설공사 현장에서 근로 중 무개화차 사이에 머리가 끼는 사고로 사망하였다.

○ 청구인은 건설근로자공제회(이하 ‘공제회’라 한다)를 상대로 퇴직공제금 지급을 구하였는데, 공제회는 청구인이 구 ‘건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률’ 제14조 제2항에 따른 ‘외국국적의 외국거주 유족’에 해당한다는 이유로 지급을 거절하였다. 이에 청구인은 공제회를 상대로 퇴직공제금을 청구하는 소를 제기하고 소송계속 중 위 법률조항에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 법원은 퇴직공제금 청구의 소를 기각하고, 같은 날 위헌법률심판제청신청도 기각하였다.

○ 청구인은 2020. 9. 8. 구 ‘건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률’ 제14조 제2항에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 구 ‘건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률’(2011. 7. 25. 법률 제10965호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16620호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항 중 구 산업재해보상보험법(2018. 6. 12. 법률 제15665호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 가운데 ‘그 근로자가 사망할 당시 대한민국 국민이 아닌 자로서 외국에서 거주하고 있던 유족은 제외한다’를 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10965호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16620호로 개정되기 전의 것)

제14조(퇴직공제금의 지급) ② 제1항에 따라 퇴직공제금을 지급받을 유족의 범위와 그 순위에 대하여는 ‘산업재해보상보험법’ 제63조 및 제65조를 준용한다.

[관련조항]

구 산업재해보상보험법(2018. 6. 12. 법률 제15665호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것)

제63조(유족보상연금 수급자격자의 범위) ① 유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자(이하 “유족보상연금 수급자격자”라 한다)는 근로자가 사망할 당시 그 근로자와 생계를 같이 하고 있던 유족(그 근로자가 사망할 당시 대한민국 국민이 아닌 자로서 외국에서 거주하고 있던 유족은 제외한다) 중 배우자와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로 한다. 이 경우 근로자와 생계를 같이 하고 있던 유족의 판단 기준은 대통령령으로 정한다.

(이하 각 호 생략)

□ 결정주문

구 건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10965호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16620호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항 중 구 산업재해보상보험법(2018. 6. 12. 법률 제15665호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 가운데 ‘그 근로자가 사망할 당시 대한민국 국민이 아닌 자로서 외국에서 거주하고 있던 유족은 제외한다’를 준용하는 부분은 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지

○ 건설근로자 퇴직공제금 제도는 사업주가 납부한 공제부금만을 재원으로 하여 마련된 퇴직공제금을 건설근로자공제회가 건설근로자 혹은 그 유족에게 지급하는 것이어서 ‘외국거주 외국인유족’에게 퇴직공제금을 지급하더라도 국가의 재정에 영향을 미칠 일이 없고, 사업주의 추가적 재정 부담이나 건설근로자공제회의 재원 확보가 문제될 것도 없다. 또한 건설근로자가 사망한 경우 ‘외국거주 외국인유족’은 자신이 거주하는 국가에서 발행하는 공신력 있는 문서로서 ‘퇴직공제금을 지급받을 유족의 자격’을 충분히 입증할 수 있어 건설근로자공제회의 퇴직공제금 지급 업무에 특별한 어려움이 초래될 일도 없다는 점에서 ‘외국거주 외국인유족’을 퇴직공제금을 지급받을 유족의 범위에서 제외할 이유가 없다.

○ 한편, 산업재해보상보험법상의 유족보상연금의 지급에서는 ‘외국거주 외국인유족’이 ‘연금’의 수급자격을 유지하고 있는지 확인하는 것이 어렵고 보험급여가 부당지급될 우려가 있다는 점 등이 고려되어 ‘외국거주 외국인유족’을 유족보상연금을 지급받을 유족의 범위에서 제외하고 있지만, ‘일시금’ 지급 방식인 퇴직공제금의 지급에서는 그러한 우려가 없으므로 ‘연금’ 지급 방식인 산업재해보상보험법상의 유족보상연금 수급자격자 규정을 퇴직공제금에 준용하는 것은 불합리하다.

○ 나아가 퇴직공제금은 ‘일시금’으로 지급되는 것이어서 ‘건설근로자의 사망 당시 유족인지 여부’만 확인하면 되므로 퇴직공제금 수급 자격에 있어 ‘외국거주 외국인유족’이 ‘외국인’이라는 사정 또는 ‘외국에 거주’한다는 사정이 ‘대한민국 국민인 유족’ 혹은 ‘국내거주 외국인유족’과 달리 취급받을 합리적인 이유가 될 수 없다.

○ 이상의 점들을 종합하면, 심판대상조항은 합리적 이유 없이 ‘외국거주 외국인유족’을 ‘대한민국 국민인 유족’ 및 ‘국내거주 외국인유족’과 차별하는 것이므로 평등원칙에 위반된다.

□ 결정의 의의

○ 이 사건은, 퇴직공제금을 지급받을 유족의 범위를 정함에 있어 산업재해보상보험법 상의 유족보상연금 규정을 준용하여 ‘외국거주 외국인유족’을 제외하는 구 ‘건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률’ 조항(2019. 11. 26. 법률 제16620호로 개정되기 전의 것)이 평등원칙에 위반됨을 선언한 것이다.

○ 2019. 11. 26. 법률 제16620호로 개정된 ‘건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률’ 제14조 제2항은 퇴직공제금을 지급받을 유족의 범위를 정함에 있어 더 이상 산업재해보상보험법 규정을 준용하지 않고 자체적으로 규정하면서 ‘외국거주 외국인유족 제외 규정’을 따로 두지 않아, 위 개정법의 시행 이후에 퇴직공제금 청구권이 발생한 경우에는 ‘외국거주 외국인유족’도 퇴직공제금을 지급받을 수 있게 되었다.

◉식품위생법 제96조 등 위헌소원(2023.3.23 /2019헌바141)위헌

<집단급식소 영양사 직무미수행 처벌사건>
헌법재판소는 2023년 3월 23일 재판관 7:2의 의견으로, 집단급식소에 근무하는 영양사의 직무를 규정한 조항을 위반한 자를 처벌하는, 식품위생법 제96조 중‘제52조 제2항을 위반한 자’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]

제청신청을 하였으나 2019. 3. 29. 기각되고(대법원 2018초기1168), 같은 날 상고 또한 기각되었다(대법원 2018도17266).청구인은 2019. 5. 1. 식품위생법 제52조 제2항 및 제96조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정된 것, 이하 구체적 연혁에 관계없이 현행법을 ‘식품위생법’이라 한다) 제96조 중 ‘제52조 제2항을 위반한 자’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정된 것)

제96조(벌칙) 제51조 또는 제52조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

[관련조항]

식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정된 것)

제52조(영양사) ② 집단급식소에 근무하는 영양사는 다음 각 호의 직무를 수행한다.

1. 집단급식소에서의 식단 작성, 검식(檢食) 및 배식관리

2. 구매식품의 검수(檢受) 및 관리

3. 급식시설의 위생적 관리

4. 집단급식소의 운영일지 작성

5. 종업원에 대한 영양 지도 및 식품위생교육

□ 결정주문

식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정된 것) 제96조 중 ‘제52조 제2항을 위반한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지

1. 재판관 이석태, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배의 위헌의견 - 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부: O

○ 처벌조항은 식품위생법 제52조 제2항(이하 ‘직무수행조항’이라 한다)을 위반한 자를 처벌하고 있는데, 직무수행조항은 집단급식소에 근무하는 영양사의 직무를 포괄적으로 규정하고 있다. 이로 인해 처벌조항에 규정된 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있다는 문제가 발생한다.

○ 처벌조항의 입법취지나 입법연혁의 참조를 통해서는 처벌조항의 처벌범위에 관한 지침을 얻기 어렵다. 식품위생법의 여러 규정을 살펴보아도 영양사의 직무범위의 구체적인 내용에 관한 추단은 어느 정도 가능하지만, 처벌대상에 관한 구체적이고 유용한 기준은 도출해낼 수 없고, 이에 관한 법원의 확립된 판례도 존재한다고 보기 어려운 상황이다.

○ 집단급식소에 근무하는 영양사가 집단급식소에 전혀 출근을 하지 않고 아무런 업무를 수행하지 아니하는 경우에는 직무수행조항에 정한 직무를 수행하지 않았음이 분명하다고 볼 수 있다. 그러나 사안에 따라서는 직무수행조항에 정한 각 호의 업무를 어떤 경우에 수행하지 않았다고 볼 것인지 불분명할 수 있다. 예를 들어 ‘급식시설의 위생적 관리’(식품위생법 제52조 제2항 제3호)의 경우 급식시설이 건강에 유익하도록 조건을 갖춰 안전한 급식을 제공할 수 있도록 하는 제반 업무 일체를 말한다고 할 것이다. 그런데 처벌조항이 예정하고 있는 위생기준이 구체적으로 규정되거나 하위법령에 위임되어 있지도 않은 관계로, 위생적 관리를 위한 광범위한 업무 중 일부를 누락하거나 다소 소홀히 한 경우 급식시설의 위생적 관리 업무를 수행하지 않았다고 판단할 수 있을지 명확하지 않다.

○ 처벌조항에 관해 위와 같은 광범성 및 불명확성 문제가 발생한 근본적인 이유는, 입법자가 질적 차이가 현저한 두 가지 입법기능을 하나의 조항으로 규율하고자 하였기 때문이다. 직무수행조항은 집단급식소에 근무하는 영양사와 조리사의 직무범위를 구분하는 기능을 함과 동시에, 처벌조항을 통해 구성요건이 된다. 전자는 집단급식소의 업무 전체 내에서 경계를 획정하는 것이므로 포괄적 규정의 필요성이 인정될 수 있다. 반면 후자는 직무의 적정한 수행을 담보하기 위해 처벌대상을 정하는 것이므로, 죄형법정주의 등을 고려하여 제한된 범위 내에서 구체적으로 범죄행위를 규정할 것이 요청된다. 그런데 처벌조항에 규정된 ‘위반’이라는 문언은 집단급식소에 근무하는 영양사가 직무를 수행하지 아니한 경우 처벌한다는 의미만을 전달할 뿐, 그 판단기준에 관해서는 구체적이고 유용한 지침을 제공하지 않는다.

○ 이상과 같은 점을 고려하면 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

2. 재판관 유남석, 이선애의 위헌의견

가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부: X

○ 직무수행조항 및 처벌조항의 문언 및 법규범의 체계적 구조를 고려할 때, 처벌조항은 집단급식소에 근무하는 영양사가 직무수행조항에 정한 직무를 수행하지 아니한 행위 일체를 처벌대상으로 삼고 있음이 분명하다. 이는 입법자가, 위와 같은 행위 일체가 집단급식소 이용자의 영양, 위생 및 안전에 위험을 끼친다고 판단하여 처벌대상으로 삼은 것으로 볼 수 있으며, 처벌조항의 입법연혁 또는 관련 입법자료 등을 참조하더라도 이와 달리 해석할 근거를 찾기 어렵다.

○ 결국 처벌조항은 그 내용이 포괄적이고 광범위하기는 하지만, 그로 인하여 법규범의 의미내용에 대한 예측가능성이 없다거나, 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되지 않는다고 보기는 어렵다.

○ 따라서 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지는 않는다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부: O

○ 처벌조항은 집단급식소에 근무하는 영양사가 어떠한 직무를 수행할지에 관하여 이를 영양사의 전적인 자율에 맡겨두지 않고 법률에 정한 일정한 직무에 관해 그 수행을 확보함으로써 집단급식소 이용자의 영양, 위생 및 안전을 보호하기 위한 조항이다. 집단급식소에 근무하는 영양사가 직무를 수행하지 아니하는 행위를 처벌하는 것은 그와 같은 목적에 기여할 수 있다. 따라서 처벌조항은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

○ 처벌조항은 집단급식소에 근무하는 영양사의 직무를 극히 포괄적으로 규정하여, 영양사가 ‘특별히’ 이행하여야 할 직무가 아니라 집단급식소에 근무하는 영양사가 이행할 수 있는 사실상 ‘모든’ 직무를 규정하고 있다. 그러나 처벌조항은 직무수행조항의 위와 같은 성격에도 불구하고 아무런 제한 없이 직무수행조항을 위반하면 형사처벌을 하도록 함으로써 형사제재의 필요성이 인정된다고 보기 어려운 행위에 대해서까지 처벌의 대상으로 삼을 수 있도록 하고 있다.

○ 집단급식소에 근무하는 영양사의 직무 미수행에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다고 하더라도, 집단급식소에서 근무하는 영양사의 직무와 관련한 구체적 금지규정 내지 의무규정을 두고 이를 위반한 경우에 한해 처벌하는 것이 가능하며, 행정청이 먼저 직무이행명령을 부과한 후 이를 위반한 경우에 처벌하는 방안도 고려할 수 있다.

○ 처벌조항으로 인해 달성되는 집단급식소 이용자의 영양, 위생 및 안전이라는 공익이 작다고 볼 수는 없으나, 그로 인하여 집단급식소에 근무하는 영양사는 그 경중 또는 실질적인 사회적 해악의 유무에 상관없이 직무수행조항에서 규정하고 있는 직무를 단 하나라도 불이행한 경우 상시적인 형사처벌의 위험에 노출된다. 이와 같이 직무수행조항에서 규정한 직업상의 직무를 수행하지 아니한 행위 일체에 대해 형사처벌을 규정하고 있는 것은 입법재량의 한계를 현저히 일탈하여 과도하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 처벌조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 충족하지 않는다.

○ 그러므로 직무수행조항에서 정하고 있는 직무내용을 이행하지 아니한 경우 이를 모두 형사처벌하도록 하는 처벌조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

□ 반대의견(재판관 이은애, 이미선)

가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부: X

○ 식품위생법은 집단급식소의 운영자에게 영양사를 두도록 의무를 부과하는 한편 영양사의 직무범위를 규정하고 있고, 운영자가 영양사를 두지 않거나 영양사가 법에서 정한 직무를 수행하지 아니할 경우 형사처벌을 과하고 있는데(식품위생법 제52조, 제96조), 이러한 규제의 목적은 영양사를 통해 집단급식소를 위생적으로 관리함으로써 집단급식소 이용자의 생명과 신체, 건강 등에 대한 위험을 예방하려는 데에 있다. 따라서 처벌조항의 핵심적인 입법목적 역시 집단급식소 이용자의 생명과 신체, 건강 등에 대한 위험의 예방이고, 이를 위하여 집단급식소의 위생과 안전을 그 보호법익으로 하고 있다.

○ 이와 같은 식품위생법의 규정내용과 입법목적 및 처벌조항의 보호법익을 고려하면, 처벌조항은 직무를 수행하지 아니한 행위 일체를 처벌대상으로 하는 것이 아니라 그 중 집단급식소의 위생과 안전을 침해할 위험이 있는 행위로 처벌대상을 한정하는 것으로 해석할 수 있다.

○ 이처럼 처벌조항은 합리적 해석을 통해 그 내용을 확정할 수 있고, 개별사건에서 직무수행조항 위반행위가 처벌조항의 구성요건에 해당하는지 여부는 위반행위의 내용과 태양, 위험 발생의 가능성 정도 등 여러 사정을 종합하여, 법관의 보충적 해석, 적용을 통해 가려질 수 있다.

○ 따라서 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부: X

○ 처벌조항은 직무를 수행하지 아니한 영양사를 처벌함으로써 집단급식소에 근무하는 영양사로 하여금 그 직무수행에 충실하도록 하여 집단급식소 위생과 안전을 확보하고, 이로써 집단급식소 이용자의 생명과 신체, 건강 등에 대한 위험을 예방하고자 하는바, 목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다.

○ 처벌조항이 집단급식소에 근무하는 영양사에 한정하여 특별히 형사책임을 묻는 것은, 집단급식소의 경우 다수의 식사 제공에 관여하게 되고 식재료도 대량을 구매하여 보관하게 되어 영양사가 그 직무를 제대로 수행하지 아니할 경우 발생하는 위해의 정도가 높기 때문이라고 볼 수 있다. 이처럼 보호법익이 침해될 때 나타날 수 있는 피해의 중대성과 광범위성에 비추어 볼 때, 입법자로서는 단순한 행정적 제재만으로는 형사처벌과 동일한 정도로 공익에 대한 위해의 발생을 억제하여 입법목적을 달성할 수 없다고 판단하여 형사처벌을 택할 수 있으며, 그러한 입법자의 판단이 명백히 불합리하다고 볼 수 없다.

○ 처벌조항은 직무를 수행하지 아니한 행위 일체를 처벌대상으로 하는 것이 아니라 그 중 집단급식소의 위생과 안전을 침해할 위험이 있는 행위로 한정하여 처벌대상으로 하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 경우에는 처벌대상에서 제외된다.

○ 또한 처벌조항은 그 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 3년 이하의 징역형 또는 3천만 원 이하의 벌금형으로 제한하여 법관의 양형재량을 폭넓게 인정하고 있으며, 죄질에 따라 벌금형의 선고나 선고유예까지 할 수 있다. 처벌조항은 입법형성 재량의 범위 내에 있는 것으로서 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 할 수도 없다.

○ 따라서 처벌조항은 침해의 최소성을 충족한다. 나아가 처벌조항으로 인하여 집단급식소에 근무하는 영양사가 집단급식소의 위생과 안전을 침해할 위험이 있는 직무 미수행으로 입는 불이익의 정도는 처벌조항으로 보호하고자 하는 공익에 비하여 결코 과중하다고 볼 수 없으므로, 처벌조항은 법익의 균형성도 충족한다.

○ 이상과 같은 이유로 처벌조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

다. 소결

○ 따라서 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않는다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 집단급식소에 근무하는 영양사의 직무에 관한 규정인 직무수행조항을 위반한 자를 처벌하는 식품위생법 조항이 헌법에 위반된다고 판단하였다. 다만, 위헌에 대한 이유에 있어서는 재판관들의 의견이 상이하였다.

○ 재판관 5인의 위헌의견은, 처벌조항은 그 구성요건이 불명확하거나 그 적용범위가 지나치게 광범위한 관계로 어떠한 것이 범죄인가를 법제정기관인 입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법 운영 당국이 재량으로 정하는 결과가 되어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 판단하였다.재판관 2인의 위헌의견은, 처벌조항이 집단급식소에 근무하는 영양사가 직무수행조항에 정한 직무를 수행하지 아니한 행위 일체를 처벌대상으로 삼고 있음이 분명하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지는 않지만, 처벌대상의 광범성이 과잉금지원칙 위반 문제를 야기한다고 보았다.

○ 재판관 2인의 반대의견은, 처벌조항은 직무를 수행하지 아니한 행위 일체를 처벌대상으로 하는 것이 아니라 그 중 집단급식소의 위생과 안전을 침해할 위험이 있는 행위로 처벌대상을 한정하는 것으로 해석할 수 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다. 또한 그러한 해석을 비롯해 다른 여러 사정을 고려하여 처벌조항이 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다.

◉국민건강보험법 제47조의2 제1항 등 위헌소원(2023.3.23 /2018헌바433)합헌불합치,각하

<수사기관의 수사결과 사무장병원으로 확인된 의료기관에 대한 요양급여비용 지급보류 사건>
헌법재판소는 2023년 3월 23일 재판관 전원일치 의견으로, ① 의료기관의 개설 주체를 의료법인 등으로 제한하고 있는 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 제3호에 대한 심판청구를 각하하고, ② 요양기관이 의료법 제33조 제2항을 위반하였다는 사실을 수사기관의 수사 결과로 확인한 경우 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용의 지급을 보류할 수 있도록 규정한 구 국민건강보험법(2014. 5. 20. 법률 제12615호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제1항 중 ‘의료법 제33조 제2항’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항의 적용을 중지하며, ③ 국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정된 것) 제47조의2 제1항 전문 중 ‘의료법 제33조 제2항’에 관한 부분이 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항은 2024. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치]

□ 사건개요

○ 청구인(2018헌바433)은 요양병원에 관한 개설허가를 받아 이를 운영하는 의료법인이다. 청구인의 임원 등은 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 의료기관을 운영(이하 이러한 의료기간을 편의상 ‘사무장병원’이라 한다)하였다는 범죄사실로 기소되었다. 이에 공단은 국민건강보험법 제47조의2 제1항에 따라 청구인에 대하여 요양급여비용의 지급을 보류하는 처분을 하였다. 이후 청구인은 위 지급보류처분의 취소 등을 구하는 행정소송을 제기하고, 그 소송 계속 중 의료법 제33조 제2항 제3호, 국민건강보험법 제47조의2 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 제청신청이 기각되자 2018. 11. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편, 위 행정소송과 관련하여 제1심 법원은 위 청구인의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였고, 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)이 이에 불복하여 항소하였는데, 항소심 법원은 국민건강보험법 제47조의2 제1항에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다(2019헌가22).

○ 청구인(2020헌바503)은 요양병원에 관한 개설허가를 받아 이를 운영하는 의료법인이다. 경찰 수사로 청구인의 대표이사가 위 요양병원을 사무장병원의 형태로 운영한 혐의사실이 확인되었고, 이에 공단은 국민건강보험법 제47조의2 제1항에 따라 청구인에 대하여 요양급여비용의 지급을 보류하는 처분을 하였다. 이후 청구인은 위 지급보류처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고, 그 소송 계속 중 국민건강보험법 제47조의2에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 그러나 위 제청신청이 기각되자, 청구인은 2020. 10. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 제3호(이하 ‘이 사건 개설금지조항’이라 한다), 구 국민건강보험법(2014. 5. 20. 법률 제12615호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제1항 중 ‘의료법 제33조 제2항’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 구법조항’이라 한다), 국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정된 것) 제47조의2 제1항 전문 중 ‘의료법 제33조 제2항’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 현행법조항’이라 하고, 이 사건 구법조항과 통틀어 ‘이 사건 지급보류조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것)

제33조(개설 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.

3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 “의료법인”이라 한다)

구 국민건강보험법(2014. 5. 20. 법률 제12615호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것)

제47조의2(요양급여비용의 지급 보류) ① 제47조 제3항에도 불구하고 공단은 요양급여비용의 지급을 청구한 요양기관이 「의료법」 제33조 제2항 또는 「약사법」 제20조 제1항을 위반하였다는 사실을 수사기관의 수사 결과로 확인한 경우에는 해당 요양기관이 청구한 요양급여비용의 지급을 보류할 수 있다.

국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정된 것)

제47조의2(요양급여비용의 지급 보류) ① 제47조 제3항에도 불구하고 공단은 요양급여비용의 지급을 청구한 요양기관이 「의료법」 제4조 제2항, 제33조 제2항·제8항 또는 「약사법」 제20조 제1항, 제21조 제1항을 위반하였다는 사실을 수사기관의 수사 결과로 확인한 경우에는 해당 요양기관이 청구한 요양급여비용의 지급을 보류할 수 있다. 이 경우 요양급여비용 지급 보류 처분의 효력은 해당 요양기관이 그 처분 이후 청구하는 요양급여비용에 대해서도 미친다.

□ 결정주문

1. 구 국민건강보험법(2014. 5. 20. 법률 제12615호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제1항 중 ‘의료법 제33조 제2항’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.

2. 국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정된 것) 제47조의2 제1항 전문 중 ‘의료법 제33조 제2항’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2024. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.

3. 청구인 의료법인 근우의료재단의 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 제3호에 대한 심판청구를 각하한다.

□ 이유의 요지

<이 사건 개설금지조항>

청구인(2018헌바433)은 이 사건 개설금지조항이 청구인의 직업의 자유를 침해하는 구체적인 이유를 비롯하여 그밖에 의미 있는 헌법문제를 주장하고 있지 않다. 따라서 위 청구인의 이 사건 개설금지조항에 대한 심판청구는 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 등을 다투는 경우에 불과하여 부적법하다.

<이 사건 지급보류조항>

○ 이 사건 지급보류조항은 사후적인 부당이득 환수절차의 한계를 보완하고, 건강보험의 재정 건전성이 악화될 위험을 방지하고자 마련된 조항이다. 그렇다면 사무장병원일 가능성이 있는 요양기관이 일정 기간 동안 요양급여비용을 지급받지 못하는 불이익을 받더라도 이를 두고 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급하는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 지급보류조항은 무죄추정의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

○ 이 사건 지급보류조항은 사무장병원의 개설·운영을 보다 효과적으로 규제하여 건강보험 재정의 건전성을 확보하기 위한 것이다. 이러한 점을 고려하면, 지급보류처분의 요건이 상당히 완화되어 있는 것 자체는 일응 수긍이 가는 측면이 있다.

○ 그런데 지급보류처분은 잠정적 처분이고, 그 처분 이후 사무장병원에 해당하지 않는다는 사실이 밝혀져서 무죄판결의 확정 등 사정변경이 발생할 수 있으며, 이러한 사정변경사유는 그것이 발생하기까지 상당히 긴 시간이 소요될 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 지급보류처분의 ‘처분요건’뿐만 아니라 위와 같은 사정변경이 발생할 경우 잠정적인 지급보류상태에서 벗어날 수 있는 ‘지급보류처분의 취소’에 관하여도 명시적인 규율이 필요하고, 그 ‘취소사유’는 ‘처분요건’과 균형이 맞도록 규정되어야 한다. 또한 무죄판결이 확정되기 전이라도 하급심 법원에서 무죄판결이 선고되는 경우에는 그때부터 일정 부분에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 할 필요가 있다. 나아가, 앞서 본 사정변경사유가 발생할 경우 지급보류처분이 취소될 수 있도록 한다면, 이와 함께 지급보류기간 동안 의료기관의 개설자가 수인해야 했던 재산권 제한상황에 대한 적절하고 상당한 보상으로서의 이자 내지 지연손해금의 비율에 대해서도 규율이 필요하다.

○ 이러한 사항들은, 이 사건 지급보류조항으로 인한 기본권 제한이 입법목적 달성에 필요한 최소한도에 그치기 위해 필요한 조치들이지만, 현재 이에 대한 어떠한 입법적 규율도 없다. 이러한 점을 종합하면, 이 사건 지급보류조항은 과잉금지원칙에 반하여 요양기관 개설자의 재산권을 침해한다.

○ 다만, 위와 같은 위헌적 요소들을 제거하고, 지급보류처분의 취소 사유나, 지급보류처분에 의하여 발생한 요양기관 개설자의 재산권 제한 정도를 완화하기 위한 적절하고 상당한 보상으로서의 이자 내지 지연손해금 등 제도적 대안 등을 어떠한 내용으로 형성할 것인지에 관하여는, 입법자에게 폭넓은 재량이 부여되어 있다. 이 사건 구법조항은 이미 개정되어 적용될 여지가 없지만, 당해 사건과 관련하여서는 여전히 적용되고 있어, 계속적용을 명하는 경우에는 이에 대한 위헌선언의 효력이 당해 사건에 미치지 못할 우려가 있다. 그러므로 이 사건 구법조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되 그 적용을 중지한다.

○ 이 사건 현행법조항에 대하여 단순위헌결정을 할 경우 건강보험 재정의 건전성 확보라는 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백이 발생할 수 있다. 따라서 이 사건 현행법조항에 대하여는 헌법불합치결정을 선고하되, 2024. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정 적용하도록 한다.

□ 결정의 의의

○ 이 결정은 요양기관이 의료법 제33조 제2항을 위반하였다는 사실을 수사기관의 수사 결과로 확인한 경우 공단으로 하여금 해당 요양기관이 청구한 요양급여비용의 지급을 보류할 수 있도록 규정하고 있는 국민건강보험법 규정의 위헌 여부에 대하여 헌법재판소에서 처음 판단한 사건이다.

○ 헌법재판소는, ① 지급보류처분의 ‘처분요건’뿐만 아니라 ‘처분의 취소’에 관하여도 명시적 규율이 필요하고, 그 ‘취소사유’는 ‘처분요건’과 균형이 맞도록 규정되어야 하며, ② 무죄판결이 확정되기 전이라도 하급심 법원에서 무죄판결이 선고되는 경우에는 그때부터 일정 부분에 대해서 요양급여비용을 지급하도록 할 필요가 있고, ③ 사정변경사유가 발생할 경우 지급보류처분이 취소될 수 있도록 한다면, 지급보류기간 동안 의료기관 개설자가 수인해야 했던 재산권 제한상황에 대한 적절하고 상당한 보상으로서의 이자 내지 지연손해금의 비율에 대해서도 규율이 필요한데, 이 사건 지급보류조항은 이러한 사항들에 대하여 어떠한 입법적 규율도 하지 않고 있다는 점 등에 비추어, 위 조항이 요양기관 개설자의 재산권을 침해한다고 보았다.

◉법무부장관 등과 국회 간의 권한쟁의(2023.3.23 /2022헌라4)각하

<검사의 수사권 축소 등에 관한 권한쟁의 사건>
헌법재판소는 2023년 3월 23일 재판관 5:4의 의견으로, 국회가 2022. 5. 9. 법률 제18861호로 검찰청법을 개정한 행위 및 같은 날 법률 제18862호로 형사소송법을 개정한 행위[이하‘이 사건 법률개정행위’라 한다]에 대하여 법무부장관과 검사 6명이 권한침해 및 그 행위의 무효 확인을 청구한 권한쟁의심판청구를 각하하였다. [각하]

□ 사건개요

○ 피청구인 국회는 2022. 4. 30. 검찰청법 일부개정법률안(대안)(의안번호 제2115408호)에 대한 수정안을 본회의에서 가결하였다. 그 주요 내용은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위를 부패범죄 및 경제범죄 등으로 축소하고, 검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없도록 하는 한편, 검찰총장이 부패범죄 및 경제범죄 등의 수사를 개시할 수 있는 부의 직제 및 해당 부에 근무하고 있는 소속 검사와 공무원, 파견 내역 등의 현황을 분기별로 국회에 보고하도록 하는 것이다.

○ 피청구인은 2022. 5. 3. 형사소송법 일부개정법률안(대안)(의안번호 제2115407호)에 대한 수정안을 본회의에서 가결하였다. 그 주요 내용은 사법경찰관으로부터 송치 받은 사건에 대하여 검사가 직접 보완수사를 할 수 있는 범위를 축소하여, 시정조치요구 불이행, 체포·구속 장소 감찰 시 위법한 체포·구속의 의심, 사법경찰관의 불송치결정에 대한 이의신청에 따라 송치된 사건의 경우에는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서만 검사가 수사할 수 있도록 하고, 수사기관의 준수사항으로서 별건 수사 금지에 관한 내용을 신설하며, 사법경찰관의 불송치결정에 대하여 이의신청을 할 수 있는 사람에서 고발인을 제외하는 것이다.

○ 위 개정 법률안들은 정부로 이송된 후 2022. 5. 9. 검찰청법 일부개정법률(법률 제18861호) 및 형사소송법 일부개정법률(법률 제18862호)로 공포되어 4개월이 경과한 날인 2022. 9. 10.부터 시행되었다.

○ 법무부장관 및 검찰청법상 검사인 청구인들은 피청구인이 위와 같이 검찰청법 및 형사소송법을 개정한 행위가, 헌법과 법률에 의하여 부여된 검사들의 수사·소추권 및 법무부장관이 관장하는 검사에 관한 사무 권한을 침해한다고 주장하며 2022. 6. 27. 피청구인의 위와 같은 법률개정행위로 인한 청구인들의 권한침해확인 및 그 행위의 무효확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 피청구인이 2022. 5. 9. 법률 제18861호로 검찰청법을 개정한 행위 및 같은 날 법률 제18862호로 형사소송법을 개정한 행위(이하 ‘이 사건 법률개정행위’라 한다)가 청구인들의 권한을 침해하는지 여부 및 그 무효 여부이다.

※ 이 사건 법률개정행위로 개정 또는 신설된 법률조항 및 각 개정 법률의 부칙은 별지와 같음.

□ 결정주문

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

□ 이유의 요지 - 각하

1. 당사자적격

○ 당사자적격이란, 구체적 권한쟁의심판 사건에서 당사자로서 소송을 수행하고 본안판단을 받을 수 있는 자격을 의미한다.

○ 국가기관은 헌법과 법률에 의하여 부여받은 자신의 권한을 구제받기 위해서만 권한쟁의심판청구권을 가지는 것이므로, 이를 제3자가 수행하도록 하는 것은 자기책임의 원칙과 권한분할의 원리에 반한다. 따라서 피청구인의 처분 또는 부작위로 인해 침해당했다고 주장하는 헌법상 또는 법률상 권한과 적절한 관련성이 인정되는 기관만이 ‘청구인적격’을 가진다.

○ ‘검사’는 영장신청권을 행사하고(헌법 제12조 제3항, 제16조) 범죄수사와 공소유지를 담당하는데(검찰청법 제4조 제1항), 이 사건 법률개정행위는 이와 같은 검사의 수사권 및 소추권 중 일부를 조정·제한하는 내용이다. 따라서 검사는 이 사건 법률개정행위에 대해 권한쟁의심판을 청구할 적절한 관련성이 인정된다.

○ 한편, ‘법무부장관’은 소관 사무에 관하여 부령을 발할 수 있고(헌법 제95조) 정부조직법상 법무에 관한 사무를 관장하지만(정부조직법 제32조), 이 사건 법률개정행위는 이와 같은 법무부장관의 권한을 제한하지 아니한다. 물론 법무부장관은 일반적으로 검사를 지휘·감독하고 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘·감독할 권한이 있으나(검찰청법 제8조), 이 사건 법률개정행위가 이와 같은 법무부장관의 지휘·감독 권한을 제한하는 것은 아니다. 따라서 법무부장관은 이 사건 법률개정행위에 대해 권한쟁의심판을 청구할 적절한 관련성이 인정되지 아니한다.

○ 결국 청구인 법무부장관의 심판청구는 청구인적격이 없어 부적법하다.

2. 권한침해가능성

○ 헌법재판소법 제61조 제2항은, ‘피청구인의 처분 또는 부작위’가 ‘헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한’을 ‘침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만’ 권한쟁의심판을 청구하도록 규정한다. 그러므로 청구인이 구체적으로 문제삼고 있는 ‘침해의 원인’인 피청구인의 행위로 인하여 해당 권한이 ‘침해될 가능성’이 있어야 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

○ 국가기관의 ‘헌법상 권한’은 국회의 입법행위를 비롯한 다양한 국가기관의 행위로 침해될 수 있다. 그러나 국가기관의 ‘법률상 권한’은, 다른 국가기관의 행위로 침해될 수 있음은 별론으로 하고, 국회의 입법행위로는 침해될 수 없다. 국가기관의 ‘법률상 권한’은 국회의 입법행위에 의해 비로소 형성·부여된 권한일뿐, 역으로 국회의 입법행위를 구속하는 기준이 될 수 없기 때문이다. 따라서 문제된 침해의 원인이 ‘국회의 입법행위’인 경우에는 ‘법률상 권한’을 침해의 대상으로 삼는 심판청구는 권한침해가능성을 인정할 수 없다.그런데 이 사건 법률개정행위는 검사의 수사권 및 소추권을 조정·배분하는 내용을 담고 있으므로, 문제된 수사권 및 소추권이 검사의 ‘헌법상 권한’인지 아니면 ‘법률상 권한’인지 문제된다.

○ 헌법 제66조 제4항은 “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.”라고 규정하는데, 여기에서의 ‘정부’란 입법부와 사법부에 대응하는 개념으로서의 행정부를 의미한다. 수사 및 소추는 원칙적으로 입법권·사법권에 포함되지 않는 국가기능으로 우리 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무이므로, 특별한 사정이 없는 한 입법부·사법부가 아닌 ‘대통령을 수반으로 하는 행정부’에 부여된 ‘헌법상 권한’이다. 그러나 수사권 및 소추권이 행정부 중 어느 ‘특정 국가기관’에 전속적으로 부여된 것으로 해석할 헌법상 근거는 없다. 헌법재판소는 ①헌재 1997. 8. 21. 94헌바2 결정, ②헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 결정, ③헌재 2019. 2. 28. 2017헌바196 결정, ④헌재 2021. 1. 28. 2020헌마264등 결정을 통해, 행정부 내에서 수사권 및 소추권의 구체적인 조정·배분은 헌법사항이 아닌 ‘입법사항’이므로, 헌법이 수사권 및 소추권을 행정부 내의 특정 국가기관에 독점적·배타적으로 부여한 것이 아님을 반복적으로 확인한 바 있다. 같은 맥락에서 입법자는 검사 주1) · 수사처검사 주2) · 경찰 주3) · 해양경찰 주4) · 군검사 주5) · 군사경찰 주6) · 특별검사 주7)와 같은 ‘대통령을 수반으로 하는 행정부’ 내의 국가기관들 사이에, 수사권 및 소추권을 구체적으로 조정·배분하고 있다.

○ 한편, 헌법 제12조 제3항과 제16조는 영장신청권을 검사에게 부여하고 있고, 청구인은 이러한 영장신청권 조항으로부터 ‘헌법상 검사의 수사권’이 도출된다는 취지로 주장한다. 검사의 영장신청권 조항은 1962년 제5차 개정헌법에서 처음 도입되었는데, 헌법재판소는 1997. 3. 27. 96헌바28등 결정에서, “수사단계에서 영장신청을 함에 있어 반드시 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 다른 수사기관의 무분별한 영장신청을 막아 국민의 기본권을 침해할 가능성을 줄이고자 함에 그 취지가 있는 것이다”라고 판시한 바 있다. 즉, 헌법상 영장신청권 조항은, 수사과정에서 남용될 수 있는 강제수사를 ‘법률전문가인 검사’가 합리적으로 ‘통제’하기 위하여 도입되었던 것이다. 물론 헌법은 검사의 수사권에 대해 침묵하므로, 입법자로서는 영장신청권자인 검사에게 직접 수사권을 부여하는 방향으로 입법형성을 할 수 있고, 이를 통해 영장신청의 신속성·효율성을 증진시킬 수 있다. 그러나 역사적으로 형사절차가 규문주의에서 탄핵주의로 이행되어 온 과정을 고려할 때, 직접 수사권을 행사하는 수사기관이 자신의 수사대상에 대한 영장신청 여부를 스스로 결정하도록 하는 것은 객관성을 담보하기 어려운 구조라는 점도 부인하기 어렵다. 이에 영장신청의 신속성·효율성 증진의 측면이 아니라, 법률전문가이자 인권옹호기관인 검사로 하여금 제3자의 입장에서 수사기관의 강제수사 남용 가능성을 통제하도록 하는 취지에서 영장신청권이 헌법에 도입된 것으로 해석되므로, 헌법상 검사의 영장신청권 조항에서 ‘헌법상 검사의 수사권’까지 논리필연적으로 도출된다고 보기 어렵다.

○ 결국 이 사건 법률개정행위는 검사의 ‘헌법상 권한’(영장신청권)을 제한하지 아니하고, 국회의 입법행위로 그 내용과 범위가 형성된 검사의 ‘법률상 권한’(수사권·소추권)이 법률개정행위로 침해될 가능성이 있다고 볼 수 없으므로, 청구인 검사의 심판청구는 권한침해가능성이 없어 부적법하다.

□ 권한침해확인청구에 대한 반대의견(재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진) - 인용(권한침해확인)

1. 적법요건에 대한 판단

○ 검사는 국가기관 상호간의 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되며, 이 사건 법률개정행위의 내용은 검사의 수사권 및 소추권의 범위를 축소하고 검사의 직접 수사개시와 관련하여 국회가 통제를 가하는 것이므로, 청구인들 중 검사들의 청구인적격과 권한침해가능성도 인정된다.

○ 이 사건 법률개정행위의 내용은 검사의 수사권 및 소추권 행사의 범위를 제한할 뿐만 아니라(개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목, 개정 형사소송법 제196조 제2항, 제245조의7 제1항), 일정한 범죄 영역에 관하여 수사를 개시한 검사가 공소를 제기하지 못하도록 함으로써 검사들 사이에 직무 영역을 분리하고(개정 검찰청법 제4조 제2항), 수사를 개시할 수 있는 부의 직제 및 해당 부에 근무하고 있는 소속 검사와 공무원, 파견 내역 등의 현황을 검찰총장이 분기별로 국회에 보고하도록 하는 것으로(개정 검찰청법 제24조 제4항), 검찰의 구체적인 조직 및 검사와 검찰청 직원의 보직에 관해서도 영향을 미쳐 수사권과 소추권의 일반적 행사기준과 검찰조직의 전반적인 운용에 대해서도 제한을 가하는 내용이다. 이는 법무부장관이 헌법상 행정각부의 장으로서 정부조직법에 의하여 검찰 및 검사에 관한 사무를 관장하면서 갖는, 검찰청법상 검사에 대한 일반적인 지휘·감독권, 검찰조직 전반의 운용 및 검사와 검찰청 직원의 보직에 관한 권한에 영향을 미치는 것이므로, 청구인 법무부장관의 청구인적격과 권한침해가능성이 인정된다.

○ 이 사건 법률개정행위가 그 절차 또는 내용의 관점에서 헌법적 한계를 벗어나 실제로 청구인들의 권한을 침해하는지 여부는 본안 판단의 문제이고, 검사의 소추권과 수사권 및 법무부장관의 검사에 관한 관장 사무에 대한 권한을 대상으로 하는 입법행위의 한계는 본안을 판단하는 기준의 문제이다.

2. 이 사건 법률개정행위의 절차로 인한 권한침해 여부

[판단 기준]

○ 헌법 제49조의 다수결원칙 위반과 같이 입법절차상 법위반의 정도와 내용이 의회입법의 우위의 근본적인 근거를 훼손할 정도의 중대한 헌법 위반에 이르렀다면, 그러한 입법행위로 국회 밖의 행정부나 사법부에 소속된 국가기관의 권한을 제한하는 것을 정당화할 헌법상 근거가 없게 된다. 한편, 국가기관 상호간의 권한쟁의심판에서 ‘피청구인의 처분’은 청구인의 ‘권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험’을 초래하는 ‘원인’이 되어야 한다.

○ 이 사건 법률개정행위의 입법절차로 인한 청구인들의 권한침해가 인정되는지는, 의회입법의 우위의 근본적 근거가 훼손될 정도의 중대한 헌법 위반 사유가 있는지 여부 또는 해당 사유가 없었다면 청구인들의 권한을 제한하는 내용의 입법이 성립할 수 없었다고 볼 수밖에 없는 중대한 위법 사유가 있는지 여부에 따라 판단해야 할 것이다.

[입법절차상 위헌 또는 위법 여부 및 청구인들의 권한침해 여부]

○ 이 사건 법률개정행위의 법제사법위원회 의결 절차는 이견이 있는 쟁점 안건을 대화와 타협을 통해 효과적으로 처리하도록 한 안건조정제도에 관한 국회법 제57조의2, 국회 위원회의 심사 및 표결에 관한 국회법 제58조를 위반하였으며, 위원장이 미리 가결의 조건을 만들어 두고 법률안의 심사 과정에서 실질적 토론의 기회를 형해화한 상태에서 표결에 부쳐 의결에 이르도록 하였다는 점에서, 실질적 토론을 전제로 하는 헌법상 다수결원칙을 규정하면서 국회 내 의결 절차에서 회의 주재자의 중립성을 엄격하게 요구하는 헌법 제49조를 위반한 것이다. 이러한 입법절차상 하자는 의결정족수 충족에 관련된 중대한 헌법 위반에 해당하며, 이러한 하자가 없었다면 법제사법위원회가 검찰청법 및 형사소송법의 각 일부개정법률안(대안)을 제안하고, 이 법률안들이 본회의에 부의 및 상정될 수 없었을 것임이 명백하다.

○ 이 사건 법률개정행위의 본회의 의결 절차는 회기결정에 있어 무제한토론에 관한 국회법 제106조의2를 위반하였고, 수정안의 상정 및 표결에 있어 본회의 수정동의절차에 관한 국회법 제95조 제5항을 위반하였으며, 법제사법위원회에서 헌법상 다수결원칙을 위반하여 제안된 법률안들을 부의 및 상정한 것이었을 뿐만 아니라, 본회의의 절차만으로도 국회법 위반에 그치지 않고, 회의의 주재자인 국회의장이 중립적 지위에서 벗어나 소수의견이 개진될 수 있는 국회법상 마지막 기회를 무력화하였으며, 검찰청법 일부개정법률안(대안)의 수정안에 대해서는 제안설명 이후 바로 표결에 나아가 토론의 기회를 전혀 보장하지 않았으므로, 헌법상 다수결원칙 및 국회 내 의결 절차상 회의 주재자의 엄격한 중립성을 규정한 헌법 제49조를 위반한 것이다. 이러한 입법절차상 하자는 본회의에서 의결된 법률안의 주요 내용의 성립과 관련된 중대한 헌법 위반에 해당하며, 이러한 하자가 없었다면 개정 검찰청법 및 형사소송법과 같이 청구인들의 권한을 제한하는 내용의 입법이 이루어지지 못했을 것임이 명백하다.

○ 따라서 이 사건 법률개정행위의 입법절차상 하자로 인한 청구인들의 권한침해가 인정된다.

3. 이 사건 법률개정행위의 내용으로 인한 권한침해 여부

가. 청구인들 중 검사들의 권한침해 여부

[판단 기준]

○ 국민의 기본권을 보호하고 공동체의 안전과 질서를 확보하기 위하여 범인을 발견하여 처벌하는 형사사법은 국가의 기본적인 책무이다. 수사, 소추, 재판에 이르는 형사사법절차의 모든 과정에는 적법절차원칙이 엄격하게 적용되며, 형사사법에서 소추기관과 심판기관의 분리는 근대 형사법의 대원칙에 해당한다.형사상 소추와 관련된 여러 헌법조항들의 내용을 종합할 때, ‘소추기능’은 법률로써 폐지할 수 없는 ‘국가기능’이므로 ‘국가기관의 소추권’은 ‘헌법상 권한’이다. ‘소추기관’은 적법하게 수집된 객관적인 증거에 기초하여 공소제기 및 유지 여부를 결정하고, 법정에서 변론 및 입증활동을 하며, 이에 관한 법원의 재판에 대하여 불복하는 등의 기능을 수행하는 국가기관으로서, 형사사법절차에서 피의자 또는 피고인뿐만 아니라 피해자의 절차적 기본권 보장의무도 구체적으로 지는 ‘준사법기관’의 성격을 가져야 한다. 헌법상 이러한 기능을 하는 국가기관이 ‘검사’라는 점은 그 용어의 문언적 의미로 명백하다.

○ ‘수사’는 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소의 제기·유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 활동으로서, 소추와 마찬가지로 국가의 기본적 책무인 형사사법의 일환으로서 법률로써 폐지될 수 없는 ‘국가기능’에 해당한다. 소추와 수사에 관한 헌법 규범들을 고려할 때, 국가의 수사기능은 소추기능을 목적으로 하는 수단으로서 소추기능에 실효적으로 기여하여야 하며, 그 목적의 달성에 필요한 상당한 방법으로만 수행되어야 한다.‘헌법상 수사권’은 ‘국가의 수사기능’을 실현하는 권한으로서, 그 의미에 부합하는 법률상 수사기관의 여러 구체적인 권한들을 모두 포함한다. 검사가 영장을 신청하는 것도, 사법경찰관의 수사 중 신청에 따른 것이든, 검사가 직접 수사를 개시한 사건의 수사 또는 사법경찰관이 송치한 사건의 보완수사를 하면서 청구하는 것이든, 법관에게 영장발부를 신청하는 행위 그 자체로 ‘국가의 수사기능’을 실현하는 것이므로 ‘헌법상 수사권’의 행사에 해당한다. 이는 영장주의가 적용되는 강제수사에 관하여 구체적이고 개별적인 수사 활동의 기능적 목적과 방법상 한계를 법관 이전에 준사법기관인 검사가 선행적으로 판단함으로써 기본권침해의 발생 가능성을 엄격하게 통제하는 의미가 있다. 검사의 영장신청에 관하여 규정한 헌법 제12조 제3항 및 제16조는 공익의 대표자이자 인권옹호기관의 지위에 있고 법률전문가의 자격을 갖춘 ‘헌법상 검사’에게 ‘헌법상 수사권’을 부여한 조항이라 할 것이다.

○ 검찰청법상 검사의 소추권과 수사권에 해당하는 권한들은 국가의 소추기능 및 수사기능을 실현하는 ‘헌법상 소추권 및 수사권’을 ‘헌법상 검사’에게 부여하는 입법을 구체적으로 형성한 것이다.검찰청법상 검사를 포함하여 소추기관인 ‘헌법상 검사’에게는 준사법기관으로서의 직무상 권한이 보장되어야 하고, 입법자가 법률상 소추권을 형성할 때에는 소추기능의 ‘준사법작용’으로서의 본질을 훼손해서는 안 된다.법률로써 수사권을 형성할 때에는 소추기능에 대한 실효적 기여라는 수사의 기능적 목적에 부합하여야 하고 적법절차원칙 및 과잉금지원칙에 따라 구체적인 수사 활동이 그 목적의 달성에 필요한 상당한 방법으로만 수행되도록 하여야 한다는 헌법상 한계가 있다. 이와 같은 수사권에 관한 입법의 한계는 헌법상 영장주의가 적용되는 영역에 국한되지 않는다.소추 및 수사기능은 형사사법절차의 핵심이면서도 사법부가 담당하는 심판기능과 분리된 행정영역에 속하여 ‘사법작용’과 ‘행정작용’의 성격을 겸유하는 ‘준사법작용’에 해당하고, 행정부 내에서 소추 및 수사기능에 속하는 권한들을 배분하는 입법을 할 때에도 그 준사법적 성격이 유지되도록 하여야 한다.형사사법의 일부인 수사와 소추는 개인의 기본권을 직접적이고 강력하게 제한할 수 있는 국가기능으로, ‘적극성’, ‘능동성’ 및 ‘상하위계’를 특징으로 하는 행정작용의 성격이 ‘객관성’, ‘중립성’ 및 ‘독립성’을 특징으로 하는 사법작용의 성격을 압도하게 되면, 피의자, 피고인 또는 피해자의 기본권이 침해될 위험이 생길 수 있다. 소추 및 수사기능의 ‘객관성’과 ‘중립성’ 확보는 형사피고인, 형사피해자 등의 기본권 보장을 위한 것이고, 검사가 지는 기본권 보장의 의무는 당사자의 절차적 권리 보장이라는 준사법기관의 본질과 직접적으로 연관된다. 국회의 입법행위로 제·개정된 법률의 내용이 소추권 및 수사권을 행사하는 검사로 하여금 그와 관련된 ‘절차적 기본권 보장의 의무’를 준수할 수 없도록 하는 것이라면, 이는 ‘검사의 직무상 객관성과 중립성’을 훼손하므로, 검사의 권한의 본질적 내용을 침해한다.소추 및 수사기능의 ‘독립성’ 확보는 그 객관성 및 중립성을 보장하기 위한 것으로, 소추 및 수사기능은 행정권 내의 상하위계 또는 정치권력으로부터 독립하여 오로지 법률 및 적법절차원칙에 따라 실현되도록 하여야 한다.특히, 공권력 행사 시 물리력을 동원할 수 있고 상하위계가 강한 행정조직이라는 경찰의 속성 및 헌법 제12조 제3항과 제16조에서 검사의 영장신청권을 규정함으로써 다른 수사기관에 의한 인권침해의 가능성을 줄이려 한 취지를 고려하면, 경찰에 법률상 수사권을 부여할 경우에는 반드시 준사법기관인 검사가 수사의 실효성과 적법성을 통제할 수 있어야 하고, 그 통제에 있어 객관성과 중립성이 훼손되지 않도록 하여야 한다.소추 및 수사기능의 독립성은 준사법기관인 ‘검사의 직무수행’에서도 보장되어야 하므로, 개별 사건에 대한 구체적인 수사 및 소추의 과정에서 검사가 공소제기 여부와 같은 주요 결정을 객관적이고 적법한 증거에 의하여 할 수 있는 권한이 ‘검찰조직 내부’의 상하위계에 따른 지시로 본질적으로 침해되지 않도록 하여야 하고, 검사의 직무상 독립성은 ‘검찰조직 외부’의 정치권력으로부터도 지켜질 수 있도록 하여야 한다. ‘검사의 직무상 독립성’을 전제로 소추 및 수사기능의 객관성과 중립성을 담보하기 위하여 검사의 권한 행사는 원칙적으로 ‘사법적인 관점에서 통제’되어야 한다.

○ 검사의 소추권 또는 수사권을 제한하는 내용의 입법행위에는 기능적 권력분립의 관점에서 준사법작용인 소추 및 수사기능의 객관성·중립성·독립성을 훼손해서는 안 된다는 한계가 있고, 국회의 입법행위의 내용으로 헌법상 검사의 소추권 및 수사권의 본질적 내용이 침해되는지는 이러한 입법의 한계를 일탈하였는지 여부에 따라 판단해야 한다.

○ 입법작용에도 법치국가원리가 적용되는바, 만약 검사의 수사권 또는 소추권을 제한하는 입법행위가 국회 스스로 마련한 검사에 관한 다른 제도와 명백하게 모순되어 그 기능이 정상적으로 실현되지 못하도록 한다면, 이는 법체계의 정합성에 부합하지 않으므로 법치국가원리에 따른 입법의 한계를 일탈한 것이며, 이로써 검사의 권한을 침해한다고 볼 수 있다.

[개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목의 입법으로 인한 권한침해]

○ 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위를 ‘부패범죄, 경제범죄, 공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄, 대형참사 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄’에서 ‘부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄’로 변경하여, ‘공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄 및 대형참사’에 관하여 검사가 직접 수사를 개시할 수 있는 범죄의 영역을 축소하였다.

○ 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목에 따라 검사가 1차로 수사를 개시할 수 없게 된 영역에서 검사의 소추권 또는 수사권의 본질적 내용이 침해되는지는, 검사의 직접 수사개시 범죄에서 배제된 결과 필연적으로 사법경찰관이 1차로 수사해야 하는 사건의 처리, 즉 송치사건에 대한 보완수사 및 사법경찰관의 불송치결정에 대한 통제 등의 문제와 연관하여 판단해야 한다.

○ 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목의 규정상 검사가 직접 수사를 개시할 수 있는 범죄 영역에 대해서는 개정 검찰청법 제4조 제2항 및 제24조 제4항에 의하여 ‘검사의 직무상 독립성’이 훼손되는지 여부가 문제 되고, 검사가 직접 수사를 개시할 수 없게 되어 사법경찰관이 1차로 수사하게 된 영역에 대해서는 개정 형사소송법 제196조 제2항 및 제245조의7 제1항에 의하여 ‘검사의 직무상 객관성 및 중립성’이 훼손되는지 여부가 문제 된다.

[개정 검찰청법 제4조 제2항의 입법으로 인한 권한침해]

○ 개정 검찰청법 제4조 제2항은 검사는 원칙적으로 자신이 수사개시한 범죄에 대해서는 공소를 제기하지 못하며, 다만 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니한 것으로 규정하였다.

○ 검사가 소추기능의 핵심 영역에 해당하는 기소 여부에 관하여 스스로 결정권을 보유하는 것은, 적법절차를 준수하여 증거에 따른 객관적이고 중립적인 판단으로 관할 사무를 처리하는 준사법기관의 본질적인 요소이다. 검사가 기소 여부에 관한 결정권이 없는 상태에서 상급자의 지휘·감독을 받게 되면, 소추 및 수사기능의 ‘상하위계’에 따르는 행정작용의 성격이 ‘독립성’을 특징으로 하는 사법작용의 성격을 압도하게 되므로, 소추권뿐만 아니라 수사권의 행사에 관해서도 준사법기관으로서의 ‘직무상 독립성’이 본질적으로 훼손된다.

○ 개정 검찰청법 제4조 제2항은 검사가 직접 수사를 개시할 수 있는 부패범죄, 경제범죄 등 정치권력 또는 경제적·사회적 권력의 영향이 강하게 작용할 위험이 있는 범죄 영역에 대하여, 검찰사무의 지휘·감독에 관한 검찰청법 제7조와 결합하여 공소제기 검사가 수사개시 검사를 지휘할 수 있도록 제도화하고 검찰조직의 상하위계를 강화하였다. 이는 준사법기관으로서의 검사의 직무상 독립성을 훼손하여 그 소추권 및 수사권의 본질적 내용을 침해한다.

[개정 검찰청법 제24조 제4항의 입법으로 인한 권한침해]

○ 개정 검찰청법 제24조 제4항은 검찰총장이 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목의 ‘부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄’에 대한 수사를 개시할 수 있는 부의 직제 및 해당 부에 근무하고 있는 소속 검사와 공무원, 파견 내역 등의 현황을 분기별로 국회에 보고하여야 하는 것으로 규정하였다.

○ 국회는 국정감사 또는 조사권(헌법 제61조), 국무총리·국무위원 또는 정부위원에 대한 출석요구 및 질문권(헌법 제62조) 등 헌법상 국정통제권한이 있으나, 여기에는 재판이나 범죄수사 및 소추 등 사법적 성격을 가진 작용에는 관여하지 못한다는 한계가 있다(국정감사 및 조사에 관한 법률 제8조 참조).

○ 개정 검찰청법 제24조 제4항의 내용은 부패범죄, 경제범죄 등 정치권력 또는 경제적·사회적 권력의 영향이 강하게 작용할 위험이 있는 범죄 영역에 대한 검사의 수사 및 기소 문제에 대하여, 국회 내의 정치세력이 검찰조직 내의 강화된 상하위계를 통하여 영향력을 행사할 수 있도록 하는 것이다. 이는 국회의 국정통제권한의 한계를 넘어 검사의 직무에 정치적 압력이 작용하는 외관을 형성하고 실제로 작용할 위험을 초래하기도 하므로, 준사법기관으로서의 검사의 직무상 독립성을 훼손하여 그 소추권 및 수사권의 본질적 내용을 침해한다.

[개정 형사소송법 제196조 제2항의 입법으로 인한 권한침해]

○ 개정 형사소송법 제196조 제2항은, 사법경찰관이 송치한 사건 중 시정조치요구 불이행에 따른 송치 요구(형사소송법 제197조의3 제6항), 체포·구속장소 감찰 시 위법한 체포·구속의 의심에 기초한 송치 명령(형사소송법 제198조의2 제2항), 사법경찰관의 불송치결정에 대한 이의신청(형사소송법 제245조의7 제2항)에 따라 송치된 사건에 대해서는, ‘해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내’에서만 검사가 직접 수사할 수 있도록 하였다.

○ 범죄사실과 죄명은 객관적 증거가 확인되는 수사의 진행에 따라 정해지는 것이고, 피의자나 피해자 등이 수사 초기에 추정하는 바와 다르게 특정될 수도 있다. 수사과정에서 사실관계에 대한 증거의 수집과 그 가치에 대한 판단은 유동적이고, 수사의 결과에 따른 범죄사실 및 죄명과 적용법조는 법률전문가로서 소추권자인 검사의 판단으로 특정되는 것이며, 준사법기관이 아닌 사법경찰관의 1차 수사만으로 확정될 수 없다.

○ 개정 형사소송법 제196조 제2항에 규정된 송치사건의 세 가지 유형은, 모두 사법경찰관의 1차 수사에 위법의 의심이 있거나 수사미진의 가능성이 있는 경우들로서, 사법경찰관의 1차 수사가 적정하지 않은 방향으로 진행되어 이를 바로 잡을 필요가 있거나, 그 수사 방향에 고소인이나 피해자 등의 이의가 있는 경우들이므로, 수사의 실효성 확보가 사법경찰관이 기소의견으로 송치한 경우보다 더욱 절실하게 필요하다.하지만, 개정 형사소송법 제196조 제2항에 의하면 위와 같은 유형의 송치사건에 관해서는, 검사가 수사할 때 공범이 확인되거나 추가 피해사실이 발견되는 등 송치된 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄의 단서가 확인되더라도, 검사는 그 범죄를 인지하여 수사를 개시할 수 없으므로, 오히려 수사의 실효성이 저하된 절차에 의할 수밖에 없고, 그만큼 형사피의자의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 및 형사피해자의 재판절차진술권의 보장 수준도 저하된다. 이는 검사의 수사권뿐만 아니라 소추권 행사에 대해서도 그 객관성 및 중립성을 해치고, 당사자의 절차적 기본권 보장에 있어 수사기관의 노력과 상관없이 불합리한 차별을 초래한다.

○ 개정 형사소송법 제196조 제2항은 검사가 수사권 및 소추권을 행사할 때 형사피의자나 형사피해자를 합리적 이유 없이 차별 취급하도록 함으로써, 검사로 하여금 그와 관련된 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 또는 재판절차진술권 등 절차적 기본권 보장의 의무를 준수할 수 없도록 한다. 이는 준사법기관으로서의 검사의 직무상 객관성과 중립성을 훼손하여 그 소추권 및 수사권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

[개정 형사소송법 제245조의7 제1항의 입법으로 인한 권한침해]

○ 개정 형사소송법 제245조의7 제1항은 사법경찰관으로부터 불송치의 취지와 이유를 통지받은 고소인, 피해자 등 이의신청을 할 수 있는 주체에서 ‘고발인을 제외’하였다.

○ 사법경찰관이 불송치한 사건들 중에는 증거의 추가 수집 등 수사에 보완이 이루어지면 기소할 수 있는 사건이 있을 수 있는데, 사건이 그대로 종결되고 검사에게 송치되지 않으면 검사의 ‘기소할 권한’이 제한되고, 검사가 ‘불기소처분을 할 권한’도 행사할 수 없으며, 공소제기를 전제로 공판절차에서 변론과 입증, 공소취소 여부를 결정하는 등의 ‘공소유지’에 관한 권한을 행사할 여지도 없게 된다. 따라서 사법경찰관의 불송치결정으로 사건이 검사에게 송치되지 않고 종결되면, 해당 사건에 대해서는 검사의 ‘소추권’이 크게 제한된다.

○ 사법경찰관이 불송치결정을 한 경우에는, 송치결정의 경우 검사가 횟수 및 기간 제한 없이 보완수사요구를 할 수 있고 직접 보완수사를 할 수도 있는 것과 달리, 검사가 공소제기 여부를 결정하기 위하여 재수사요청 등을 통해 증거를 보완하여 수집하고 보전할 수 있는 수단이 크게 제약되어 있으며, 이처럼 사법경찰관이 불송치결정한 사건에 대한 검사의 ‘수사권’이 제한됨에 따라 그대로 사건이 종결되면, 검사의 ‘소추권’ 행사도 불가능해진다.

○ 사법경찰관의 불송치결정의 취지와 이유를 통지받은 고소인, 피해자 등의 이의신청은, 그 신청권자의 범위 이외에 특별한 요건 및 기간의 제한이 없고, 이의신청이 있다는 사유만으로 사건이 검사에게 송치되므로(형사소송법 제245조의6 및 제245조의7 참조), 사법경찰관의 불송치결정으로 인한 검사의 소추권에 대한 제한을 상당한 정도로 회복·완화하는 의미가 있다.

○ 개정 형사소송법 제245조의7 제1항은 사법경찰관의 불송치결정을 통지받은 자 중에서 ‘고발인’은 이의신청을 할 수 없도록 하였으므로, 검사가 직접 수사를 개시할 수 없는 범죄에 대한 사법경찰관의 수사가 고발로 개시된 경우, 불송치결정이 있게 되면 매우 제한적인 요건에 따라서만 검사에게 사건이 송치될 수 있고, 그 밖의 경우에는 사건이 검사에게 송치되지 않고 그대로 종결됨으로써 검사의 소추권이 제한된다.

○ 기관 고발의 대상이 되거나 사회적 약자가 피해자인 고발 사건들 중에는 범죄사실에 대한 입증이 어렵고, 사건 관계인 사이의 이해관계가 첨예하게 대립되거나, 범죄혐의가 인정될 경우 피의자 또는 피고인의 불이익이 큰 것들이 많다. 감사원이 공직자가 저지른 범죄에 대하여 고발하는 경우, 선거관리위원회 등이 고발하는 선거범죄의 경우, 성폭력범죄의 경우 등이 그러한데, 이러한 범죄들은 그만큼 피의자 또는 피고인이 무혐의 또는 무죄를 강하게 주장하여 다툴 수 있으며, 조직적인 은폐나 정치적 압력, 증거인멸의 시도나 피해자에 대한 회유, 압박 등이 발생할 가능성도 크다. 이러한 범죄 영역에서는 적정한 사건 처리 또는 피해자의 인권 보호에 사각지대가 발생할 가능성이 있으므로, 증거를 수집·보전하는 ‘수사기능의 실효성’을 높여야 할 필요가 큰데, 사법경찰관의 불송치결정에 대하여 고발인의 이의신청권이 배제되면 수사의 실효성이 현저히 저하된다.

○ 개정 형사소송법 제245조의7 제1항에 의하여 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권이 배제됨에 따라 사건이 그대로 종결되면, 검사가 공소제기 여부의 결정을 비롯한 소추권을 행사할 여지가 없게 되고, 검사가 재수사요청을 통하여 소추권을 회복하는 것은 매우 어려우며, 중요한 국가적·사회적 법익에 관한 범죄 영역에서 기관 고발의 대상이 되거나 사회적 약자인 피해자가 있는 고발 사건의 영역에서는 수사의 실효성을 확보할 필요가 큼에도 불구하고 그 실효성이 크게 저하된다. 이러한 입법은 사실상 준사법기관인 검사의 소추권을 배제하고, 공공의 안전과 질서의 유지를 위하여 물리력을 행사할 수 있고 상하위계가 강한 경찰조직에 소추기능의 일부로서 준사법작용인 ‘공소제기 여부를 결정하는 권한’을 일부 이전하면서, 이에 대한 준사법기관의 통제는 극도로 제한하는 것이다.또한, 이와 같은 입법은 검사가 직무를 수행하면서 사회적 약자인 형사피해자를 보호할 필요가 있는 영역에서 재판절차진술권을 제대로 보장할 수 없도록 하고, 고발 사건의 피해자와 그렇지 않은 사건의 피해자 사이에 불합리한 차별 취급을 할 수밖에 없도록 하며, 국가적·사회적 법익을 보호해야 하는 사건의 공정한 처리를 어렵게 한다. 이는 소추 및 수사기능의 준사법적 성격에 반하는 입법형성이며, 준사법기관으로서의 검사의 직무상 객관성과 중립성을 훼손하여 그 소추권 및 수사권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

○ 검찰청법 제10조는 검사의 불기소처분에 불복하는 고발인의 항고 및 재항고에 관하여, 형사소송법 제260조는 형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대한 고발인의 재정신청에 관하여 규정하고 있고, 선거범죄에 관한 공직선거법 제273조와 같이 고발인의 재정신청에 관한 특례를 정한 법률들도 있다. 이에 해당하는 경우 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권이 배제된 결과 사건이 검사에게 송치되지 않으면, ‘검사의 불기소처분’이 없으므로 고발인에게 보장된 검찰청법상 항고·재항고 및 일정한 범위의 재정신청을 통한 시정의 기회가 제한되며, 이는 검사의 직접 수사개시 범죄의 범위를 축소한 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목과 결합하여, 감사원이 고발하는 공직자범죄, 선거관리위원회가 고발하는 선거범죄 등에서 제도적 공백을 초래한다.검찰청법상 항고·재항고와 같은 통제 수단 또는 재정신청대상의 범위나 기관 고발의 범위를 정하는 것은 원칙적으로 입법정책의 영역에 있지만, 통제의 대상인 ‘검사의 직무 집행’을 선행적으로 배제 또는 형해화함으로써 국회가 스스로 마련한 ‘수사 및 소추기능’ 그 자체에 대한 ‘준사법적·사법적 통제 제도’의 기능을 상실시키는 것은, 법체계의 정합성에 부합하지 않아 법치국가원리에 따른 입법의 한계를 벗어난다고 할 것이다.

○ 검사는 민사법상으로도 성년후견개시심판의 청구, 친권상실의 청구와 같이 약자의 보호를 위하여 각종 심판을 법원에 청구할 수 있는 권한이 있다. 그런데 아동 성폭력 피해자 등 사회적 약자에 대한 범죄를 제3자가 고발하는 경우 사법경찰관의 불송치결정에 대하여 이의신청을 하지 못하면, 아동·청소년대상 성범죄 사건을 수사하는 검사의 친권상실선고 또는 후견인 변경 결정 청구(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제23조)와 같은, 수사과정에서의 피해자 보호에 관한 검사의 민사법상 권한을 행사하기 어렵게 될 수 있다. 검사가 공익의 대표자이자 수사과정에서의 인권옹호기관으로서 사회적 약자인 피해자의 보호에 관하여 보유하는 민사법상 청구에 관한 권한은 수사 또는 소추의 기능에 속하지 않는 법률상 권한으로 입법형성의 영역에 있지만, 검사의 수사 또는 소추에 관한 권한을 제한하고자 한 입법행위가 국회 스스로 사회적 약자인 피해자를 보호하기 위해 마련한 제도와 명백하게 모순되어 그 기능이 정상적으로 실현되지 못하도록 한다면, 법체계의 정합성에 부합하지 않으므로 법치국가원리에 따른 입법의 한계를 벗어난다고 할 것이다.

[개정 검찰청법 및 형사소송법의 각 부칙 조항 등의 입법으로 인한 권한침해]

○ 개정 검찰청법 및 형사소송법의 각 부칙 조항들에 의하여, 개정 법률은 공포 후 4개월이 경과한 날인 2022. 9. 10. 시행되었고, 선거범죄에 관하여 검사가 직접 수사를 개시하지 못하도록 한 부분은 2023. 1. 1.부터 시행되었다.

○ 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권 배제를 규정한 개정 형사소송법 제245조의7 제1항과 같은 경우, 검찰청법상 고발인의 항고·재항고, 공직선거법상 고발인의 재정신청 특례, 감사원법이나 공직선거법 등에 규정된 독립된 기관에 의한 고발, 성폭력범죄에 대한 증거보전의 특례 및 아동·청소년대상 성범죄를 수사하는 검사의 친권상실선고 또는 후견인 변경 결정 청구 등과 같이 개정되지 않은 여러 관련 법령들의 내용과 체계상 모순이 매우 심하여 4개월 이내에 이를 종합적으로 검토하고 정비하기 어려울 뿐만 아니라, 피청구인이 그러한 시도를 하지도 않았다. 이는 합리적 이유 없이 관련 법령들 사이의 정합성을 무시한 것이고, 개정 검찰청법 및 형사소송법의 각 부칙 부분은 그에 대한 검토나 정비가 실질적으로 진행되기 어려운 기간이 지난 후 바로 개정 법률이 시행되도록 하였으므로, 법체계의 정합성 유지라는 측면에서 법치국가원리에 따른 입법형성의 한계를 일탈하였다.

○ 검사의 직접 수사개시 범죄의 범위를 축소한 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목은 개정 형사소송법 제196조 제2항 및 제245조의7 제1항과 결합하여 청구인들 중 검사들의 소추권과 수사권의 본질적 내용을 침해한다.

○ 이 사건 법률개정행위의 주요 조항들 이외의 나머지 조항들 부분도 주요 조항들에 관한 부분과 체계적 관련이 있다.

[소결론]

○ 이 사건 법률개정행위는 그 내용상 준사법작용인 소추 및 수사기능의 객관성·중립성·독립성을 훼손하여 헌법상 검사의 소추권 및 수사권에 관한 입법형성의 한계를 일탈하였고, 법체계의 정합성에 부합하지 않아 법치국가원리에도 어긋나므로, 청구인들 중 검사들의 소추권 및 수사권을 침해한다.

나. 청구인 법무부장관의 권한침해 여부

○ 행정각부의 설치·조직과 직무범위를 법률로 정하도록 규정한 헌법 제96조에 따라 국회는 행정각부의 장의 관장 사무를 법률로써 구체적으로 규정할 수 있지만, 해당 사무가 필수적인 국가기능에 해당하는 경우 법률로써도 그 본질을 훼손하는 내용을 규정할 수는 없다는 한계가 있다.

○ 국회는 국정감사 또는 조사권, 국무총리·국무위원 또는 정부위원에 대한 출석요구 및 질문권 등 헌법상 국정을 통제하는 권한이 있지만, 여기에는 재판이나 범죄수사 및 소추 등 사법적 성격을 가진 작용에는 관여하지 못한다는 한계가 있고, 국회의 국정통제권한에 관한 입법의 내용에도 이와 같은 한계가 있다.

○ 이 사건 법률개정행위는 행정각부의 장인 법무부장관이 관장하는 검찰 또는 검사에 관한 사무에 관하여 국가의 필수기능인 소추 및 수사의 본질을 훼손하는 내용을 규정하였으므로, 법무부장관의 관장 사무를 구체적으로 정하는 입법의 한계를 일탈하였고, 이와 관련하여 국회의 국정통제기능에 관한 입법의 한계도 일탈하여, 청구인 법무부장관의 검사에 관한 사무에 대한 권한을 침해한다.

□ 권한침해확인청구에 대한 반대의견에 관한 보충의견(재판관 이선애) - 인용(권한침해확인)

○ 현대적 헌법원리로서의 권력분립원칙은 소극적으로 이미 존재하는 국가권력을 분리하여 억제하고 통제하는 데에 그치는 것이 아니라, 적극적으로 개개의 국가권력을 구성하여 그 권한을 확정하고 한정하며 상호간의 협력을 규율하는 국가기관의 조직 원리이다. 권력분립원칙에 따라 국가권력을 구성할 때 입법·행정·사법으로 구별되는 기능은 상호 배타적인 성격을 갖는 것이 아니라, 국가가 수행해야만 하는 과제를 민주적이고 법치국가적으로 수행하는 방식의 기본적인 유형을 나타내는 것으로, 국가의 여러 과제를 적절하게 수행하기 위한 기능은 이를 맡는 기관의 구조와 결부되어 있다.

○ 헌법에서 설치를 예정한 ‘검사’가 반드시 ‘검찰청법상 검사’만을 의미하는 것은 아니라고 하더라도 ‘검찰청법상 검사’가 헌법에서 설치를 예정한 검사, 즉 ‘헌법상 검사’에 해당함은 명백하다.

○ 이 사건 법률개정행위가 검찰청법상 검사의 소추권 및 수사권과 구별되는, 법무부장관의 검찰 및 검사에 관한 사무에 대한 권한들을 제한하는 내용을 포함하는 이상, 검찰청법상 검사들의 청구 여부와 무관하게 법무부장관은 자신의 권한침해를 이유로 하는 권한쟁의심판청구의 청구인적격이 인정된다.

○ 국가의 과제를 수행하는 방식인 기능과 이를 맡는 기관의 구조는 서로 결부되어 있으므로, 어떤 기관에 대하여 그 구조와 기본기능에 상응하지 않는 기능을 배정하여 수행하도록 하는 것은 권력분립의 원칙상 원칙적으로 허용되지 않는다. 소추권과 수사권이 법률로써 폐지할 수 없는 필수적 국가기능을 수행하는 ‘헌법상 권한’이라면, 그 구체적인 내용을 법률로 형성할 수 있고 헌법에서 행정부 내 특정 기관에 전속하도록 예정하지 않았다고 하더라도, 소추권과 수사권의 구체적인 내용을 형성하여 행정부에 속하는 국가기관 사이에 배분하는 입법행위에 아무런 헌법적 한계도 없다고 볼 수는 없다.

○ 검사의 소추권과 수사권의 근거가 되는 헌법규범은 헌법 제12조, 제13조, 제16조, 제27조, 제28조 및 제84조 등 형사사법절차에 관련된 다수의 헌법조항들의 해석을 통하여 확인된다. 헌법에 명문화된 검사의 권한이 영장신청권뿐이라는 이유로 검사의 헌법상 권한이 영장신청권에만 국한되고, 기타 소추권 및 수사권에 해당하는 검사의 권한들은 아무런 헌법상 근거 없이 오로지 법률에 의하여 창설된 것이라고 볼 수는 없다. 검사의 영장신청권은 헌법상 소추권과 수사권을 전제로 하는바, 이 사건 법률개정행위에 따라 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권이 배제됨으로써 사건이 그대로 종결되어 검사의 소추권이 제한되는 영역에서 검사는 영장신청권을 행사할 수도 없게 된다. 통계자료에서는 2020년의 검찰청법 및 형사소송법 개정 전 사법경찰관이 수사한 모든 사건을 검사에게 송치하던 시기에, 사법경찰관이 고발 사건을 불기소의견으로 송치하였으나 검사가 피의자를 구속하여 기소한 사례도 있었음이 확인된다.

○ ‘국회 밖의 국가기관의 고유한 기능에 관한 권한’과 ‘입법기능상 국회의원의 법률안에 대한 심의·표결권’은 서로 다르므로, 국회의원이 법률안 심의·표결권의 침해를 다툴 수 있다는 이유로 국회 밖의 국가기관은 입법절차상 하자를 전혀 다투지 못한다고 볼 수는 없다. 입법행위의 절차에 관한 분쟁을 해결함에 있어 헌법재판소법에 명문화되어 있지 않은 ‘국회의원과 국회의장 또는 위원회 위원장 상호간의 권한쟁의심판’이 가능하다는 이유로, 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에 명문화되어 있는 ‘국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판’을 배제할 법적 근거는 없기 때문이다.

○ 이 사건 법률개정행위는 헌법 제49조를 위반한 하자가 있을 뿐만 아니라, 그 본회의 의결 절차는 헌법상 다수결원칙을 제도적으로 구현한 헌법 제47조 제1항 및 제2항 위반에도 해당한다. 이 사건의 본회의 의결 절차에서는 무제한토론을 제한하는 여러 차례의 짧은 회기의 결정을 통하여 각 법률안별로 토론과 표결이 분리되는 방식으로 의사절차가 진행되는 중간에 각 개정법률안의 수정안이 제출된 결과, 검찰청법의 개정에 관해서는 수정안에 대한 토론의 기회가 전혀 보장되지 않았으며, 그 내용과 체계적으로 밀접하게 연관되는 형사소송법 일부개정법률안(대안)의 수정안에 대한 제안설명조차 시작되지 않은 상태에서 검찰청법의 개정에 관한 의결 절차가 마무리되었다. 그리고 형사소송법 일부개정법률안(대안)의 수정안에 포함된 사법경찰관의 불송치결정에 대한 이의신청권 배제 부분은 국회법상 수정동의 요건에도 위배된다. 이러한 의사절차의 형성은 법률안들 사이의 상호 연관성의 관점에서 중요한 내용에 대하여 실질적인 토론을 기반으로 한 표결을 할 수 없도록 한 것으로, 헌법상 다수결원칙을 회기제에 제도적으로 구현한 헌법 제47조 제1항 및 제2항에 위배된다.

○ 이 사건 법률개정행위는 국가의 필수적인 기능인 소추 및 수사기능에 관하여 행정부 내 검사와 경찰 상호간뿐만 아니라, 소추·수사기관과 독립된 헌법기관인 감사원, 선거관리위원회, 법원 상호간의 협력과 통제, 그리고 국회의 행정부에 대한 국정통제기능과 관련하여 수평적·수직적 권력 상호간의 협력과 통제의 균형을 광범위하게 훼손하였으므로, 헌법상 기능적 권력분립원칙을 중대하게 위반하였다.

○ 검사의 권한과 당사자의 절차적 기본권 사이의 관계는 검사의 권한이 ‘준사법기능’의 수행이라는 점에서 비롯되는 것이고, 국가기관 상호간의 권한쟁의심판이 다른 심판절차에 대하여 보충적 지위에 있는 것도 아니므로, 입법에 의하여 신속하고 공정한 재판을 받을 권리나 재판절차진술권 등 절차적 기본권을 침해받은 당사자가 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부는 이 사건 권한쟁의심판에서 절차적 기본권 침해 사유를 고려할 수 있는지 여부와는 무관한 문제이다. 특히, 이 사건에서 절차적 기본권 침해 사유가 문제 되는 기본권 주체들은 아동·청소년 등 스스로 자신의 기본권을 실효적으로 행사하는 것이 어려운 경우가 많다는 점을 고려하면, 형사사법에 관여하는 국민의 절차적 기본권 침해가 문제 되는 사유를 검사의 권한의 본질적 내용인 그 직무상 객관성과 중립성 문제의 테두리 내에서 고려하는 것은, 기본권 보장의 사각지대를 줄이는 측면에서 타당하다.

○ 형사사법체계의 유형이 다양함에도 불구하고 모든 국가는 형사소추를 국가의 핵심적 기능으로 보고 있으며, 소추기관인 검사가 오로지 법적인 관점에서 객관적, 중립적, 독립적으로 그 직무를 수행하는 준사법기관의 지위에 있다는 점은 보편적으로 받아들여지고 있다. 이는 유럽평의회 각료위원회, 국제검사협회, 베니스위원회로 약칭되는 ‘법을 통한 민주주의를 위한 유럽 위원회’와 같이 대륙법계와 영미법계의 국가들을 아우르는 여러 국제기구의 권고안이나 보고서 등에서도 확인된다.

○ 국가의 필수적 과제인 형사사법을 수행하는 소추기능과 수사기능은 헌법상 기능적 권력분립원칙에 따라 그 기능을 담당할 기관을 구성하고 관련 기관들 상호간의 협력과 통제의 관계를 유지해야 하는 대표적인 영역이고, 소추 및 수사기능의 준사법적 성격을 유지하는 것은 형사사법에 관련된 국민의 기본권 보장과 직결되는 문제이다. 그런데 이 사건 법률개정행위는 입법기능을 수행하는 절차와 검사의 소추권 및 수사권을 구체적으로 형성하고 제한하는 내용 모두에 있어서 헌법상 한계를 일탈하여 청구인들의 권한을 침해하였고, 국가기관 상호간 협력과 통제의 관계를 광범위하게 훼손하였다.

□ 무효확인청구에 대한 반대의견(재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진) - 인용(이 사건 법률개정행위 취소)

○ 권한쟁의심판에서 피청구인의 처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해된 것으로 확인하는 경우 그러한 처분을 취소하거나 무효를 확인할 것인지 여부는, 권한 침해 사유의 헌법적 중대성, 침해된 청구인의 권한과 그 원인이 된 피청구인의 처분이 헌법적 권한질서 내에서 가지는 의미, 권한쟁의심판의 결정을 통하여 달성될 수 있는 헌법적 권한질서 회복의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

○ 헌법재판소법 제67조 제1항에 따라 법률의 제·개정행위에 대한 무효확인결정 또는 취소결정도 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하므로, 그러한 결정으로 법률이 제정되지 않거나 개정되기 전으로 회귀한 것과 같이 되면 청구인과 피청구인이 아닌 국가기관이나 지방자치단체도 그러한 법률의 상태를 자신의 판단 및 조치의 기초로 삼아야 한다. 헌법재판소법 제67조 제2항에 따라 피청구인의 처분을 취소할 경우 ‘처분의 상대방’에 대하여 이미 생긴 효력에 영향을 미치지 않는다는 것은 ‘제3자’인 상대방에 대하여만 적용되며, ‘이미’ 생긴 효력만 그대로 인정될 뿐 취소결정 이후의 장래에까지 그 효력을 계속 주장할 수 있는 것은 아니다. 법률의 제·개정행위의 상대방은 그 ‘법적 효력’을 받는 자이므로, 행위의 결과물인 법률이 적용되는 모든 수범자라고 할 것이다. 따라서 법률의 제·개정행위에 대하여 취소결정을 하면, 그로 인해 개정된 법률이 시행된 이후 헌법재판소의 취소결정 전까지 있었던 집행행위의 유효성은 소급하여 소멸되지 않는다.권한쟁의심판에서 무효확인결정과 취소결정은 헌법재판소의 재량 영역에 있고 동일한 심판유형 내에서 결정의 주문을 정하는 문제로, 청구인이 무효확인청구를 하였더라도 청구취지의 변경 없이 취소결정을 할 수 있다.

○ 이 사건 법률개정행위는 그 절차의 측면에서 국회법상 관련 규정과 실질적 토론을 전제로 하는 헌법상 다수결원칙 및 국회 내 의결절차상 회의 주재자의 중립성을 요구하는 헌법 제49조를 위반하였다. 이러한 입법절차상 하자는 의결정족수의 충족 및 의결된 법률안의 주요 내용의 성립에 관한 하자로서 국회 밖의 국가기관인 청구인들의 헌법상 권한에 대한 침해의 원인이 되었는바, 이는 모든 국가기관이 국회가 제·개정한 법률을 준수해야 한다는 의회입법의 우위의 근본적인 근거를 훼손하는 것으로, 헌법적으로 매우 중대하다.이 사건 법률개정행위의 주요 내용들은 준사법작용인 소추 및 수사기능의 객관성·중립성·독립성을 훼손하여 헌법상 검사의 소추권 및 수사권에 관한 입법형성의 한계를 일탈함으로써 청구인들 중 검사들의 권한을 본질적으로 침해하였고, 법체계의 정합성에 부합하지 않으므로 법치국가원리에 따른 입법형성의 한계도 일탈하였다. 법무부장관의 권한에 관해서도 행정각부의 장으로서 관장하는 사무에 관한 입법 및 국회의 국정통제기능에 관한 입법의 한계를 일탈하여, 청구인 법무부장관의 검사에 대한 일반적인 지휘·감독권, 검찰조직 전반의 운용 및 검사와 검찰청 직원의 보직에 관한 권한을 침해하였다. 이는 준사법작용으로서 행정작용과 사법작용의 성격을 겸유하는 소추 및 수사기능의 본질적 내용을 침해하고, 행정부와 입법부 사이의 견제와 균형을 훼손하는 것이므로, 헌법상 기능적 권력분립의 원칙에 대한 중대한 위반에 해당한다.

○ 이 사건에서 침해된 청구인들의 권한 및 그 원인이 된 피청구인의 처분은, 개별 형사사건의 당사자인 개인의 절차적 기본권 보장 및 국가의 기본적인 책무인 형사사법의 실효성과 공정성의 확보에 관련된 것이므로, 국민의 기본권 및 국가의 권한질서에 중요한 의미를 가진다.검사는 법률이 유효하면 그대로 형사사법절차에 적용하여 집행하여야만 하는 준사법기관이므로, 이 사건 법률개정행위로 인한 기본권 침해를 방지하고 관련 제도의 기능상 장애를 교정하기 위해서는, 그 법적 효력을 제거하여 침해된 검사의 권한을 즉시 회복해야 할 필요성이 크다.

○ 권한쟁의심판의 대상인 ‘법률의 제정 또는 개정 행위’를 취소하거나 그 무효를 확인하여 그 법적 효력을 제거할 경우, 개정된 법률은 개정 전의 상태로 회귀한다. 이 경우 신설된 조항은 그 효력 발생 시점으로 소급하여 효력을 상실하고 폐지된 것과 같이 되지만, 개정된 조항은 위헌법률심판의 경우처럼 법률에서 사라지는 것이 아니라 개정 전의 상태로 돌아간다. 이 사건 법률개정행위를 취소하거나 그 무효를 확인하면, 그 효력이 부인되는 즉시 검사는 제한되었던 수사권과 소추권을 회복하게 되어 이를 행사할 수 있게 되고, 사법경찰관의 불송치결정에 대한 이의신청이 배제되었던 고발인은 즉시 이의신청을 함으로써 해당 사건이 검사에게 송치되도록 할 수 있게 된다. 국회의 입법행위의 효력을 헌법재판소의 사법적 판단으로 부인하는 것은 헌법 제111조 제1항 제4호, 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호 및 제66조 제2항에 근거한 것이고, 이 사건 법률개정행위의 효력을 부인하여 형사사법절차가 그에 따른 검찰청법 및 형사소송법의 개정 전의 상태로 돌아간다고 해서 특별히 헌법적 권한질서에 어긋나는 문제가 생기지는 않는다.따라서 권한쟁의심판의 결정을 통하여 이 사건 법률개정행위를 실효시킴으로써 손상된 헌법적 권한질서를 회복할 이익이 인정된다.

○ 이 사건 법률개정행위의 경우 그 법적 효력을 제거하여 청구인들의 침해된 권한을 즉시 회복할 필요성이 인정되지만, 개정 검찰청법과 형사소송법이 집행되는 모든 경우에 그 집행행위의 효력까지 소멸시킬 경우 법적 안정성이 훼손될 가능성이 전혀 없다고 단정하기는 어렵다. 위헌법률심판에서는 행정기관 및 사법기관의 조직법규와 형사소송에 관한 절차법규는 헌법재판소법 제47조 제2항에 따라 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는데, 이와 같은 결정의 효력과의 균형을 고려할 필요도 있다.따라서 이 사건 법률개정행위에 대해서도 원칙적으로 무효확인결정보다는 취소결정을 함으로써 헌법재판소법 제67조 제2항에 따라 그 처분의 상대방인 수범자에 대하여 이미 생긴 효력에는 영향을 미치지 않도록 하는 것이 타당하다.

○ 이 사건 법률개정행위는 헌법과 국회법을 중대하게 위반하여 청구인들의 권한을 침해하였고, 그 침해된 권한과 피청구인의 행위가 헌법적 권한질서 내에서 갖는 의미 및 이 사건 권한쟁의심판의 이익을 고려하면, 그 법적 효력을 제거함으로써 청구인들의 침해된 권한을 즉시 회복할 필요가 인정된다. 다만, 법적 안정성 및 위헌법률심판에서의 법률의 위헌결정의 효력과의 균형 등을 고려하여 그 처분의 상대방인 개정 검찰청법 및 형사소송법의 수범자에 대하여 이미 생긴 효력에는 영향을 미치지 않도록 하는 것이 타당하므로, 이 사건 법률개정행위에 대해서는 그 무효를 확인하는 대신 그 행위를 취소하여야 할 것이다.

□ 무효확인청구에 대한 반대의견(재판관 이선애) - 인용(이 사건 법률개정행위 취소)

○ 국회의 입법관련 행위를 대상으로 한 국가기관 상호간의 권한쟁의심판에 있어서 심판대상 행위에 대한 취소·무효확인의 형성적 결정은 자제하여야 함이 원칙이지만, 예외적으로 국회의 입법관련 행위라 하더라도 수평적·수직적 권력 상호간의 견제와 균형을 근본적으로 훼손하여 헌법재판소가 사법적 자제를 유지해서는 헌법적 가치질서 및 헌법의 규범적 효력을 보호할 수 없는 경우에는, 손상된 헌법상 권한질서의 회복을 위하여 부득이 심판대상 행위의 취소 또는 무효확인으로 그 효력을 소멸시키는 결정을 할 수밖에 없다. 국가기관 상호간의 권한쟁의에 있어서도 예외적으로 청구인의 권한을 침해한 피청구인의 처분이 헌법에 위반되어 그 하자가 중대하고, 피청구인에 대하여 정치적 형성권을 존중할 필요가 없거나 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없는 경우에는 취소·무효확인결정을 부가적으로 선언함으로써 피청구인의 처분의 효력을 형성적으로 소멸시킬 수 있고, 피청구인의 처분이 국회의 입법관련 행위라고 하더라도 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 권한침해 사유가 있다면 그 취소 또는 무효확인을 결정할 여지가 있다.

○ 헌법재판소법 제67조 제1항에서 권한쟁의심판의 결정은 심판청구의 인용 여부 및 결정의 구체적 유형을 불문하고 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 것으로 규정한 것은, 헌법상 객관적인 권한질서의 유지를 통하여 국가기능의 수행을 원활히 하고자 하는 권한쟁의심판의 목적에 부합하도록 그 결정의 효력을 정한 것이다. 같은 조 제2항에서 취소결정에 한하여 그 처분의 상대방에 대하여 이미 생긴 효력에 영향을 미치지 않도록 규정함으로써 결정의 효력이 미치는 범위를 제한한 것도 근본적인 목적은 같다고 할 것이다.

○ 이 사건 법률개정행위에는 그 절차에 있어 실질적 토론을 전제로 하는 헌법상 다수결원칙 및 이를 제도적으로 구현한 헌법조항들을 위반하여 의결정족수를 충족시키고 법률안의 주요 내용을 성립시킨 중대한 하자가 존재하고, 이는 국회 밖의 국가기관인 검사와 법무부장관에 대한 권한침해의 원인이 되었다. 이처럼 입법행위의 절차가 의회입법의 우위의 근본적인 근거를 훼손한 경우에는 개정 법률의 효력을 유지하여 국회 밖의 국가기관으로 하여금 후속 입법이 있을 때까지 해당 법률을 그대로 준수하라고 할 수 없다.

○ 이 사건 법률개정행위의 내용은 수평적·수직적 권력 상호간의 견제와 균형을 광범위하게 훼손하여 헌법재판소의 권한쟁의심판을 통하여 객관적 권한질서를 회복해야 할 필요가 크다.

○ 이 사건 법률개정행위의 내용은 준사법작용의 본질을 훼손하여 국민의 절차적 기본권을 침해하는 것으로, 개정 법률의 효력이 지속되는 한 언제든 국민 개개인의 기본권이 침해되는 상황이 발생할 수 있다. 이처럼 위헌적 입법행위로 인한 기본권 침해 또는 그 현저한 위험이 헌법재판소의 판단으로 확인되었음에도 국가기관 상호간 권한 배분에 관한 문제라는 이유로 국민 개개인으로 하여금 국회의 후속 입법이 있을 때까지 기본권 침해 또는 그 현저한 위험을 감수하라고 할 수는 없다.

○ 이 사건 법률개정행위에 대하여 무효확인결정을 하였을 때, 하위 법령의 제·개정을 포함하여 개정 검찰청법과 형사소송법이 이미 집행된 모든 경우에 법적 안정성이 훼손될 가능성이 전혀 없을 것이라고 단정하기는 어렵다. 개정 검찰청법과 형사소송법의 각 조항들은 조직 또는 절차에 관한 법규로서 위헌법률심판에서 위헌결정이 있더라도 헌법재판소법 제47조 제2항에 따라 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 장래효가 인정될 뿐이고, 이는 헌법소원심판에 준용되는 경우에도 같다는 점도 고려할 필요가 있다. 이 사건 법률개정행위에 대해서는 그 효력을 즉시 상실시켜 침해된 청구인들의 권한을 바로 회복할 필요가 인정되지만, 헌법재판소법 제67조 제2항에 따라 입법행위의 상대방인 수범자에 대하여 이미 생긴 효력에는 영향을 미치지 않도록 취소결정을 하는 것이 헌법상 객관적 권한질서의 회복 및 유지를 통한 국가기능의 원활한 수행에 적합하다.

○ 이 사건 법률개정행위에 대해서는, 국회의 입법관련 행위임에도 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 하자가 존재하여 피청구인의 정치적 형성권을 존중하거나 피청구인에게 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없으므로, 손상된 헌법적 권한질서를 회복하기 위하여 예외적으로 그 효력을 소멸시키는 형성적 결정을 할 수밖에 없다. 다만, 법적 안정성의 유지 및 위헌법률심판 또는 헌법소원심판의 결정과의 균형을 고려하여, 헌법상 객관적 권한질서의 회복 및 유지를 통한 국가기능의 원활한 수행에 적합한 결정으로서, 이 사건 법률개정행위의 무효를 확인하는 대신 그 행위를 취소하여야 할 것이다.

□ 결정의 의의

○ 이 사건은 국회의 입법행위에 대하여 국회 밖의 국가기관인 법무부장관과 검찰청법상 검사가 권한침해 및 그 행위의 무효확인을 구한 사건으로서, 심판청구가 각하되었다.

① 재판관 5인의 법정의견(재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선)은 법무부장관의 청구인적격, 검사에 대한 권한침해가능성을 부정하였다.

② 재판관 4인의 반대의견(재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진)은 심판청구의 적법성을 모두 인정하고, 권한침해를 확인하면서, 헌법재판소법 제67조 제2항을 적용하여 이 사건 법률개정행위를 취소하여야 한다는 의견을 제시하였다.

○ 한편, 이 사건 법률개정행위의 절차에 관하여 법제사법위원회 위원장 및 국회의장의 각 법률안 가결선포행위에 대하여 국회의원들이 청구한 2022헌라2 권한쟁의심판사건에서는, 법제사법위원회 위원회 위원장의 가결선포행위에 대한 권한침해확인청구는 인용되고, 나머지 청구는 모두 기각되었다.

① 재판관 4인(재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배)은 권한침해확인청구 및 무효확인청구에 대하여 전부 기각하는 의견을 제시하였다.

② 재판관 1인(재판관 이미선)은 법제사법위원회 위원회 위원장의 가결선포행위에 대한 권한침해확인청구는 인용하고, 나머지 청구들은 기각하는 의견을 제시하였다.

③ 재판관 4인(재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진)은 권한침해확인청구 및 무효확인청구를 전부 인용하는 의견을 제시하였다.

[별지: 개정·신설된 법률조항들]

검찰청법(2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 것)

제4조(검사의 직무) ① 검사는 공익의 대표자로서 다음 각 호의 직무와 권한이 있다.

1. 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항. 다만, 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위는 다음 각 목과 같다.

가. 부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄

나. 경찰공무원(다른 법률에 따라 사법경찰관리의 직무를 행하는 자를 포함한다) 및 고위공직자범죄수사처 소속 공무원(「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」에 따른 파견공무원을 포함한다)이 범한 범죄

※ 다목은 개정되지 않음.

※ 제2호 이하는 개정되지 않음.

② 검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다. 다만, 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니하다.

③ 검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 헌법과 법률에 따라 국민의 인권을 보호하고 적법절차를 준수하며, 정치적 중립을 지켜야 하고 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다.

제24조(부장검사) ④ 검찰총장은 제4조 제1항 제1호 가목의 범죄에 대한 수사를 개시할 수 있는 부의 직제 및 해당 부에 근무하고 있는 소속 검사와 공무원, 파견 내역 등의 현황을 분기별로 국회에 보고하여야 한다.

검찰청법 부칙(2022. 5. 9. 법률 제18861호)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 4개월이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(검사의 직무에 관한 적용례) 제4조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 이후 공소를 제기하는 경우부터 적용한다.

제3조(검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 제4조 제1항 제1호 가목에 따른 선거범죄에 관하여는 2022년 12월 31일까지는 제4조 제1항 제1호 가목의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

제4조(다른 법률의 개정) ① 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제47조 중 “제4조 제1항 제2호, 제4호, 제5호는”을 “제4조 제1항 제2호·제4호·제5호 및 같은 조 제2항은”으로 한다.

② 공군 20전투비행단 이예람 중사 사망 사건 관련 군 내 성폭력 및 2차 피해 등의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제6조 제6항 중 “「검찰청법」”을 “「검찰청법」(제4조 제2항은 제외한다)”으로 한다.

③ 특별검사의 임명 등에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제7조 제7항 중 “「검찰청법」”을 “「검찰청법」(제4조 제2항은 제외한다)”으로 한다.

형사소송법(2022. 5. 9. 법률 제18862호로 개정된 것)

제196조(검사의 수사) ② 검사는 제197조의3 제6항, 제198조의2 제2항 및 제245조의7 제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있다.

제198조(준수사항) ④ 수사기관은 수사 중인 사건의 범죄 혐의를 밝히기 위한 목적으로 합리적인 근거 없이 별개의 사건을 부당하게 수사하여서는 아니 되고, 다른 사건의 수사를 통하여 확보된 증거 또는 자료를 내세워 관련 없는 사건에 대한 자백이나 진술을 강요하여서도 아니 된다.

제245조의7(고소인 등의 이의신청) ① 제245조의6의 통지를 받은 사람(고발인을 제외한다)은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다.

형사소송법 부칙(2022. 5. 9. 법률 제18862호)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 4개월이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(이의신청에 관한 적용례) 제245조의7의 개정규정은 이 법 시행 후 해당 개정규정에 따른 이의신청을 하는 경우부터 적용한다.

※ 검찰청법 제4조 제2항, 제24조 제4항, 개정 형사소송법 제196조 제2항, 제198조 제4항은 신설 조항이고, 검찰청법 제4조 제3항은 종전의 제2항의 내용이 위치만 변경된 것임.

※ 검찰청법 제4조 제1항 및 형사소송법 제245조의7 제1항 신·구 조문 대비

주1) 형사소송법 제196조 제1항, 제246조

주2) ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’ 제20조 제1항

주3) 형사소송법 제197조 제1항, 제2항, ‘즉결심판에 관한 절차법’ 제3조 제1항

주4) 해양경찰청법 제14조 제2항

주5) 군사법원법 제37조 제1호

주6) ‘군사경찰의 직무수행에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호

주7) ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’ 제7조 제1항 제1호

◉국회의원과 국회 법제사법위원회 위원장 등 간의 권한쟁의(2023.3.23 /2022헌라2)인용,기각

<검사의 수사권을 제한하는 검찰청법 등 개정과 관련된 국회의원과 국회 법제사법위원회 위원장 및 

국회의장 간의 권한쟁의 사건>
(1) 헌법재판소는 2023년 3월 23일 재판관 5:4의 의견으로, 피청구인 국회 법제사법위원회 위원장이 2022. 4. 27. 제395회 국회(임시회) 제4차 법제사법위원회 전체회의에서 검찰청법 일부개정법률안(대안)과 형사소송법 일부개정법률안(대안)을 법제사법위원회 법률안으로 각 가결선포한 행위가 국회의원인 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다는 결정을 선고하였다. [인용]

또한 헌법재판소는 5:4의 의견으로, 청구인들의 피청구인 국회 법제사법위원회 위원장에 대한 검찰청법 일부개정법률안(대안)과 형사소송법 일부개정법률안(대안)의 각 가결선포행위에 관한 무효확인청구 및 피청구인 국회의장에 대한 심판청구를 모두 기각하였다. [기각] 

□ 사건개요

가. 청구인들은 제21대 국회의원으로서 국민의힘 소속 국회 법제사법위원회(이하 ‘법사위’라 한다) 위원들이다.

나. 김용민 의원 등 더불어민주당(이하 ‘민주당’이라 한다) 소속 국회의원들은 검사의 직무권한에서 범죄수사권한을 제외하여 수사권과 기소권을 분리하는 방향으로 형사사법체계를 개편하려는 검찰청법 및 형사소송법 일부개정법률안 등을 발의하였고, 당시 민주당 교섭단체 대표의원인 박홍근 의원도 2022. 4. 15. 민주당 소속 국회의원 171인의 찬성자와 함께 ‘검찰청법 일부개정법률안’(의안번호 2115284) 및 ‘형사소송법 일부개정법률안’(의안번호 2115286)을 각 발의하였다(이하 각 법명에 따라 ‘검찰청법 개정법률안 원안들’, ‘형사소송법 개정법률안 원안들’, 또는 발의자 명에 따라 예를 들면 ‘박홍근 의원안’이라 하고, 위 개정법률안을 모두 합하여 ‘개정법률안 원안들’이라 한다).

다. 위 개정법률안 원안들은 2022. 4. 18. 개회된 제395회 국회(임시회) 법사위 제2차 법안심사제1소위원회(이하 ‘법사1소위’라 한다)에서 처음 심사되었다.

라. 2022. 4. 20. 무소속 법사위 양향자 위원이 위 개정법률안 원안들의 추진 방식에 대해 반대입장을 표명한 사실이 알려지자, 민주당 소속 법사위 민형배 위원은 같은 날 민주당을 탈당하였다. 같은 날 제4차 법사1소위가 개회되었으나, 민주당 소속 위원들이 안건조정위원회(이하 ‘조정위원회’라 한다) 구성을 요구할 계획이 알려짐에 따라 회의가 정회되었다. 같은 날 민주당 소속 김진표 위원 등 8인과 무소속 민형배 위원은 조정위원회 구성을 요구하였다.

마. 2022. 4. 22. 민주당과 국민의힘 각 교섭단체 대표의원은 검사의 수사권 제한에 관한 피청구인 국회의장의 중재안을 수용하여 피청구인 국회의장과 함께 ‘1. 검찰의 직접 수사권과 기소권은 분리하는 방향으로 한다. 검찰의 직접 수사권은 한시적이며 직접 수사의 경우에도 수사와 기소 검사는 분리한다.’는 등 총 8개의 항목에 관한 합의문(이하 ‘국회의장 여야 합의문’이라 한다)을 작성하였다.

바. 2022. 4. 25. 김진표 위원 등 9인은 조정위원회 구성 요구를 철회하였고, 같은 날 개회된 제5차 법사1소위에서 법사위 수석전문위원이 위 국회의장 여야 합의문을 반영하여 작성한 조정의견에 대하여 심사가 진행되었다.

사. 2022. 4. 26. 14:01경 개회된 제6차 법사1소위에서 위 개정법률안 원안들을 폐기하고 민주당안을 기반으로 한 검찰청법 일부개정법률안(대안)과 형사소송법 일부개정법률안(대안)을 법사위 위원회안으로 제안하기로 하는 의결이 이루어졌다(이하 각 법률명에 따라 ‘이 사건 검찰청법 개정법률안’, ‘이 사건 형사소송법 개정법률안’이라 하고, 위 둘을 합하여 ‘이 사건 개정법률안’이라 한다). 같은 날 21:19경 제395회 국회(임시회) 제3차 법사위 전체회의가 개회되었고 개정법률안 원안들과 이 사건 개정법률안이 안건으로 상정되었으나, 국민의힘 소속 청구인들 등 6인이 조정위원회 구성을 요구하여 전체회의가 정회되었다. 법사위 전체회의가 정회된 뒤 민주당과 국민의힘 각 교섭단체 대표의원, 피청구인 법사위 위원장, 청구인들과 민주당 소속 위원 일부는 법사위 수석전문위원실에 모여 조정안 도출을 위한 논의를 하였고 합의한 부분에 대하여는 협의안(이하 ‘이 사건 협의안’이라 한다)을 마련하였다. 피청구인 법사위 위원장은 같은 날 민주당 소속 김남국, 김진표, 이수진 위원과 국민의힘 소속 청구인들, 무소속 민형배 위원을 각 조정위원으로 선임하였다. 같은 날 23:37경 제395회 국회(임시회) 제1차 법사위 조정위원회(이하 ‘이 사건 조정위원회’라 한다)가 개회되었고, 이 사건 개정법률안이 상정되어 조정안으로 의결되었다. 이 사건 조정위원회는 같은 날 23:54경 산회되었다.

아. 이 사건 조정위원회 산회 직후인 2022. 4. 27. 00:03경 제395회 국회(임시회) 제4차 법사위 전체회의가 개회되었고, 피청구인 법사위 위원장은 이 사건 개정법률안을 상정하고 표결에 부쳐 법사위 법률안으로 가결선포하였다. 이에 청구인들은 같은 날 헌법재판소에 이 사건 개정법률안의 본회의 부의를 금지하는 가처분신청을 하였다(2022헌사366).

자. 2022. 4. 27. 17:05경 제395회 국회(임시회) 제2차 본회의가 개의되었고, 피청구인 국회의장은 이 사건 검찰청법 개정법률안(의안번호 2115408)을 상정하고 국회법 제106조의2에 따라 무제한 토론을 실시하였다. 위 본회의 도중 이 사건 개정법률안에 대한 각 수정안(이하 법명에 따라 ‘이 사건 검찰청법 수정안’, ‘이 사건 형사소송법 수정안’이라 하고, 합하여 ‘이 사건 수정안’이라 한다)이 제출되었다.

차. 청구인들은 2022. 4. 29. 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 개정법률안에 대한 각 가결선포행위와 피청구인 국회의장의 이 사건 개정법률안 및 그 수정안에 대한 각 상정행위 등으로 심의·표결권을 침해받았다고 주장하면서 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

카. 한편, 이 사건 권한쟁의심판 청구 이후인 2022. 4. 30. 제396회 국회(임시회) 제1차 본회의에서 이 사건 검찰청법 개정법률안(의안번호 2115408)과 그 수정안이 상정되어 이 사건 검찰청법 수정안이 가결되었고(이하 ‘이 사건 검찰청법’이라 한다), 2022. 5. 2. 정부로 이송되었다. 또한 이 사건 형사소송법 개정법률안(의안번호 2115407)과 그 수정안도 2022. 4. 30. 제396회 국회(임시회) 제1차 본회의에 상정되어 무제한토론이 이루어졌고, 2022. 5. 3. 제397회 국회(임시회) 제1차 본회의에서 이 사건 형사소송법 수정안이 가결되어 같은 날 정부로 이송되었다(이하 ‘이 사건 형사소송법’이라 한다). 이 사건 검찰청법(법률 제18861호)과 형사소송법(법률 제18862호)은 2022. 5. 9. 공포되었다.

타. 청구인들은 2022. 6. 9. 청구취지변경신청서를 제출하여 피청구인 법사위 위원장이 이 사건 개정법률안을 상정하여 각 가결선포한 행위와 피청구인 국회의장이 이 사건 검찰청법 개정법률안과 이 사건 형사소송법 개정법률안을 각 본회의에 부의하여 가결선포한 행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였는지 여부 및 그 무효확인청구, 이 사건 검찰청법 및 형사소송법의 위헌확인을 구하는 취지로 청구취지를 변경하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 (1) 피청구인 법사위 위원장이 2022. 4. 27. 제395회 국회(임시회) 제4차 법사위 전체회의에서 이 사건 검찰청법 개정법률안과 이 사건 형사소송법 개정법률안을 각 가결선포한 행위(이하 ‘피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위’라 한다)가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였는지 여부 및 그 무효 여부, (2) 피청구인 국회의장이 2022. 4. 30. 제396회 국회(임시회) 제1차 본회의에서 이 사건 검찰청법 수정안(의안번호 2115408)을 가결선포한 행위와 2022. 5. 3. 제397회 국회(임시회) 제1차 본회의에서 이 사건 형사소송법 수정안(의안번호 2115407)을 가결선포한 행위(이하 ‘피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위’라 한다)가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였는지 여부 및 그 무효 여부이다.

□ 결정주문

1. 피청구인 국회 법제사법위원회 위원장이 2022. 4. 27. 제395회 국회(임시회) 제4차 법제사법위원회 전체회의에서 검찰청법 일부개정법률안(대안)과 형사소송법 일부개정법률안(대안)을 법제사법위원회 법률안으로 각 가결선포한 행위는 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것이다.

2. 청구인들의 피청구인 국회 법제사법위원회 위원장에 대한 검찰청법 일부개정법률안(대안)과 형사소송법 일부개정법률안(대안)의 각 가결선포행위에 관한 무효확인청구 및 피청구인 국회의장에 대한 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지

1. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 전부 기각의견

가. 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위에 관한 판단

(1) 쟁점

○ 청구인들은 피청구인 법사위 위원장이 ① 박홍근 의원안을 법사1소위에 직회부하였고, ② 민주당을 탈당한 민형배 위원을 비교섭단체 몫의 조정위원으로 선임하여 조정위원회에서 실질적인 조정심사 없이 조정안이 가결되도록 하였으며, ③ 법사위 전체회의에서 이러한 절차적 하자를 해결하기 위한 어떠한 노력도 하지 않은 채 오히려 질의와 토론을 모두 생략하고 이 사건 가결선포행위를 한 것은 ④ 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것이고, ⑤ 이는 의회민주주의와 다수결원칙에 위반되는 중대한 하자로서 사실상 의결이 부존재한 것과 같아 무효라고 주장한다. 따라서 이를 순서대로 판단한다.

(2) 박홍근 의원안의 법사1소위 직회부 위법 여부

○ 안건을 소위원회에 직회부하기 위해서는 소위원회에 회부되어 심사 중인 안건이 존재하고, 새로 회부된 안건이 이미 회부된 안건과 직접 관련되어야 하며, 위원장이 간사와 협의하여 필요하다고 인정하여야 한다(국회법 제58조 제4항).

○ 박홍근 의원안이 발의된 2022. 4. 15. 당시에는 검사의 기소권과 수사권을 분리하여 검사를 공소 제기·유지 전담 기관으로 재정립하려는 내용의 김용민 의원 등이 대표발의한 7개의 개정법률안 원안들이 법사1소위에 회부되어 있었고, 국회법상 ‘협의’는 의견을 교환하고 수렴하는 절차로서 합의에 이를 것을 요구하는 것은 아니므로, 당시 국민의힘 간사였던 청구인 유상범 위원과 피청구인 법사위 위원장, 민주당 간사 사이에 의견교환이 있었던 것을 확인할 수 있는 이상 피청구인 법사위 위원장의 박홍근 의원안 직회부가 국회법 제58조 제4항을 위반하였다고 보기 어렵다.

(3) 조정위원회 조정안 의결의 위헌·위법 여부

○ 조정위원 선임절차의 하자 여부

피청구인 법사위 위원장이 조정위원을 선임할 당시 민형배 위원은 이미 민주당을 탈당하여 무소속 법사위 위원이었으므로, 제1교섭단체에 속하지 않은 조정위원으로 선임되는 데 국회법상 아무런 제한이 없었다. 민형배 위원의 탈당은 의원 개인의 정치적 판단에 따른 자율적인 결정으로 피청구인 법사위 위원장이 민형배 위원을 조정위원으로 선임한 것이 정치적 책임의 대상이 되는 것은 별론으로 하고, 국회법상 조정위원회 구성 직전 탈당한 의원의 조정위원 선임을 금지하거나 제한하는 규정이 없는 이상 국회법 제57조의2 제4항을 명백히 위반하였다고 볼 수 없다.

○ 조정심사절차의 하자 여부

청구인들은 조정위원회에 출석하여 자유롭게 조정안 심의에 참여할 수 있는 기회를 보장받았고, 이에 관하여 어떠한 제한이나 방해를 받은 사실이 발견되지 않는다. 오히려 청구인들과 조정위원이 아닌 국민의힘 소속 의원들은 회의장에서 조정위원장의 의사절차진행에 협조하지 않은 사실이 인정되는데, 이 사건 개정법률안이 이미 제6차 법사1소위에서 소위원회안으로 의결되어 소위원회 법안심사가 종결될 정도로 법안심사가 진행되었다는 점 등을 고려하면, 조정위원장이 당시 법안심사 과정과 회의장의 상황 등을 고려하여 질의·토론 등의 절차를 생략하였다고 하더라도 실질적인 조정심사 없이 조정안을 가결선포한 것이라고 보기 어렵다.

○ 조정안 의결정족수 충족과정의 하자 여부

피청구인 법사위 위원장은 국회법 제57조의2 제4항을 준수하여 민형배 위원을 비교섭단체 몫의 조정위원으로 선임하였고, 이 사건 개정법률안은 국회법 제57조의2 제6항에 따라 적법하게 조정안 표결이 이루어진 것이므로, 조정안 의결정족수 충족과정에 위헌·위법사유가 존재한다고 보기 어렵다.

(4) 제4차 법사위 전체회의의 위헌·위법 여부

청구인들은 모두 법사위 전체회의에 참석하여 법률안 심의·표결에 참여할 권리를 보장받았고, 달리 이를 방해받았다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다. 당시 피청구인 법사위 위원장은 정상적인 회의 진행을 시도하였으나 장내소란이 진정되지 않자, 그 동안의 법사위 법안심사 과정, 국회의장과 여야 교섭단체 대표의원의 합의, 당시 회의장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 표결절차에 나아간 것이므로, 이러한 피청구인 법사위 위원장의 판단에 명백한 잘못이 있다고 볼 수 없는 이상, 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위가 위원회 심사절차에 관한 국회법 제58조를 위반하였다고 볼 수 없다.

(5) 청구인들의 법률안 심의·표결권 침해 여부

청구인들은 법사위 법안심사과정에서 법률안 심의·표결에 참여할 기회를 보장받았음에도 스스로 표결이나 토론에 참여하지 않거나 의사절차진행에 협조하지 않아 실질적인 토론 등이 진행되지 못한 것이므로, 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다고 보기 어렵다.

(6) 소결

피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하지 않았으므로, 그 침해를 전제로 하는 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위에 대한 무효확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

나. 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위에 관한 판단

(1) 쟁점

청구인들은 피청구인 국회의장이 ① 이 사건 검찰청법 개정법률안을 국회법 제93조의2 본회의 상정기간을 위반하여 제395회(임시회) 제2차 본회의에 상정하였고, ② 제395회 국회 임시회와 제396회 국회 임시회 회기를 당일로 종료시키거나 당일 하루로 하는 회기결정의 건을 가결선포함으로써 국회법 제106조의2에서 보장하는 무제한토론을 무력화하였으며, ③ 이 사건 수정안은 고발인의 이의신청권을 배제하는 등 원안과는 직접 관련성을 인정할 수 없는 내용을 포함하고 있음에도 국회법 제95조를 위반하여 상정하였고, ④ 법사위에서의 침해된 청구인들의 법률안 심의·표결권이 회복되었다고 볼 만한 절차적 참여가 보장되지 못하였음에도 본회의에서 이 사건 가결선포행위를 함으로써 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였으며, ⑤ 따라서 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위가 무효라고 주장한다. 이에 관하여 살펴본다.

(2) 이 사건 검찰청법 개정법률안 본회의 상정기간 준수 여부

○ 본회의는 위원회가 법률안에 대한 심사를 마치고 의장에게 그 보고서를 제출한 후 1일이 지나지 아니하였을 때에는 그 법률안을 의사일정으로 상정할 수 없다. 다만, 국회의장이 특별한 사유로 각 교섭단체 대표의원과 협의를 거쳐 정한 경우에는 상정이 가능하다(국회법 제93조의2).

○ 피청구인 국회의장은 2022. 4. 27. 국회의장 집무실에서 박홍근 민주당 교섭단체 대표의원과 권성동 국민의힘 교섭단체 대표의원을 만나 이 사건 검찰청법 개정법률안의 본회의 상정 여부에 관하여 비공개 협의를 한 사실이 인정되므로, 이 사건 검찰청법 개정법률안의 본회의 상정이 국회법 제93조의2를 위반하였다고 볼 수 없다.

(3) 피청구인 국회의장이 회기결정의 건을 가결선포한 행위가 무제한토론권한을 침해하는지 여부

○ 헌법과 국회법에서 임시회 회기, 특히 회기의 하한에 관한 규정을 두고 있지 않으므로, 회기를 본회의가 개회된 당일로 종료되도록 하거나 단 하루로 정하였다 하더라도 헌법과 국회법을 위반한 회기로 볼 수 없다.

○ 무제한토론의 종결동의에 대한 표결에 대해서는 동의가 제출된 때로부터 24시간이 지난 후에 하도록 시간적 제한을 두고 있으나(제106조의2 제6항), 더 이상 토론할 의원이 없는 경우나 회기가 종료된 경우에 대해서는 아무런 시간적 제한을 두고 있지 않다. 따라서 피청구인 국회의장이 무제한토론이 신청된 본회의 당일로 회기가 종료되거나 당일 하루만 회기로 정하는 회기결정의 건을 가결선포하였다고 하더라도 무제한토론권한을 침해한 것이라고 보기 어렵다.

○ 더 나아가 이 사건에서는 제395회 국회(임시회) 제2차 본회의와 제396회 국회(임시회) 제1차 본회의에서 민주당과 국민의힘 소속 의원들이 무제한토론에 참여하여 상당한 시간 토론하였으므로, 무제한토론이 형해화될 정도에 이르렀다고 보기도 어렵다.

(4) 이 사건 수정안이 적법한 수정동의인지 여부

○ 수정안이 원안의 취지 및 내용과 직접 관련이 있는지 여부는 ‘원안에서 개정하고자 하는 조문에 관한 추가, 삭제 또는 변경으로서, 원안에 대한 위원회의 심사절차에서 수정안의 내용까지 심사할 수 있었는지 여부’를 기준으로 판단하는 것이 타당하다.

○ 이 사건 수정안은 검사의 직접수사대상 범죄와 송치사건의 직접 보완수사의 범위를 이 사건 개정법률안보다 확대하고 있으나, 기본적으로는 검사의 권한을 축소하려는 취지에 따라 기존보다 검사의 직접 수사권한을 제한하는 내용으로 되어 있다.

○ 또한 이 사건 형사소송법 수정안 중 사법경찰관의 불송치결정에 대한 이의신청권자에서 고발인을 제외하는 부분(제245조의7 제1항)은 이 사건 형사소송법 개정법률안에 포함되어 있지 않은 내용이 추가된 것이나, 이는 결국 검사의 보완수사의 범위와 관련이 있고, 이 사건 개정법률안은 검사의 직접수사와 보완수사의 권한을 제한하는 내용을 포함하고 있으므로, 이 사건 형사소송법 수정안에서 검사의 보완수사의 범위를 제한하는 내용이 추가되었다 하더라도 이는 원안과의 직접 관련성을 인정할 수 있다. 실제 법사위 법사1소위 심사과정에서도 이러한 내용에 관한 논의가 있었다.

○ 따라서 이 사건 수정안은 국회법 제95조 제5항에 따른 적법한 수정동의이다.

(5) 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였는지 여부

청구인들은 모두 본회의에서 출석하여 법률안 심의·표결에 참여할 권리를 보장받았고, 실제 출석하여 이 사건 개정법률안 및 수정안에 대한 법률안 심의·표결에 참여하였다. 청구인 유상범 의원이 제397회 국회(임시회) 제1차 본회의에 출석하지 않았으나, 이는 출석기회를 보장받고도 스스로 출석하지 않은 것이다. 따라서 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다고 보기 어렵다.

(6) 소결

피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하지 않았으므로, 그 침해를 전제로 하는 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위에 대한 무효확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2. 재판관 이미선의 일부 인용의견

가. 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하는지 여부

(1) 이 사건 조정위원회 조정안 의결의 위법 여부

○ 민형배 위원의 탈당 경위 등을 종합하면, 민형배 위원은 개정법률안 원안들의 4월 임시국회 처리를 위하여 양향자 위원 대신 비교섭단체 몫의 조정위원으로 선임될 목적으로 민주당을 탈당하였고, 피청구인 법사위 위원장은 같은 민주당 소속으로 이러한 민형배 위원의 탈당 경위를 충분히 알 수 있었음에도 민형배 위원을 비교섭단체 몫의 조정위원으로 선임하였음을 인정할 수 있다.

○ 이는 제1교섭단체 소속 조정위원과 그 밖의 조정위원을 3:3 동수가 아닌 사실상 의결정족수를 충족시킬 수 있는 4:2가 되도록 하여 실질적인 조정심사 없이도 조정안 가결이 이루어지도록 한 것이므로, 제1교섭단체 소속 조정위원의 수와 그렇지 않은 조정위원의 수를 동수로 구성하여 대화와 타협을 통해 조정안 의결이 이루어지도록 한 국회법 제57조의2 제4항 및 제6항과 조정위원회 심사 시 축조심사와 토론을 거치도록 한 국회법 제57조의2 제10항, 제57조 제8항 및 제58조 제1항을 위배한 것이다.

(2) 제4차 법사위 전체회의의 위법 여부

○ 피청구인 법사위 위원장은 조정위원회에서 실질적인 조정심사 없이 조정안 의결이 이루어졌음에도 어떠한 조치도 취하지 않은 채 이 사건 조정위원회가 산회된 지 9분 뒤인 2022. 4. 27. 00:03경 제4차 법사위 전체회의를 개회하고 이 사건 개정법률안을 상정하였으며, 조정위원장의 심사 보고와 토론 등의 절차를 모두 생략한 채 표결을 진행하였다.

○ 피청구인 법사위 위원장은 토론 등을 생략한 이유로 이 사건 개정법률안이 원외에서 충분한 합의가 이루어졌다는 점과 장내소란을 들고 있으나, 원외의 정치적 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의의 내용은 회의가 공개되는 위원회 절차 내에서 논의되고 토론될 수 있어야 하고, 당시 장내소란 또한 민형배 위원의 조정위원 선임, 조정위원회에서의 표결 처리 등 이 사건 조정위원회에서 제기된 문제 등을 항의하는 과정에서 발생한 점을 고려하면, 토론 등의 절차를 생략한 것이 정당하다고 보기 어렵다.

○ 피청구인 법사위 위원장은 토론 등의 절차를 모두 생략한 채 표결을 진행하여 위원회 심사절차에 관한 국회법 제58조 제1항을 위반하였다.

(3) 청구인들의 법률안 심의·표결권 침해 여부

이 사건 조정위원회 조정안 의결에는 국회법 제57조의2 제4항 및 제6항, 제57조의2 제10항, 제57조 제8항 및 제58조 제1항을 위반한 하자가 있고, 제4차 법사위 전체회의의 표결절차에는 국회법 제58조 제1항을 위반한 하자가 있는바, 피청구인 법사위 위원장이 이 사건 조정위원회의 의결과 제4차 법사위 전체회의의 표결 결과에 따라 이 사건 개정법률안에 대한 가결을 선포한 행위는 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것으로 봄이 타당하다.

나. 피청구인 법사위 위원장의 가결선포행위가 무효인지 여부

○ 헌법재판소법 제61조와 제66조는 권한쟁의심판사건에서 헌법재판소가 심판하여야 할 대상을 원칙적으로 피청구인의 처분 등이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였는지 여부로 정하고 있고, 권한침해확인에서 나아가 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인하는 것에 대하여는 헌법재판소에게 그의 재량에 따른 부가적인 심판 가능성을 부여하고 있을 뿐이다. 따라서 국가기관 상호간의 권한쟁의심판 결과 드러난 위헌·위법 상태를 제거함에 있어 피청구인인 국가기관에 여러 가지 정치적 형성의 여지가 있는 경우, 헌법재판소로서는 피청구인의 정치적 형성권을 존중하여야 하므로 원칙적으로 처분의 권한 침해만을 확인하고 권한 침해로 야기된 위헌·위법 상태의 시정은 피청구인에게 맡겨두는 것이 바람직하며, 재량적 판단에 의한 무효확인 또는 취소를 통하여 피청구인의 처분의 효력을 직접 결정하는 것은 권한질서의 회복을 위하여 헌법적으로 요청되는 예외적인 경우에 한정되어야 한다.

○ 특히 국회의원이 국회에서의 입법관련 처분의 하자로 인하여 심의·표결권을 침해받았음을 다투는 권한쟁의심판의 경우, 사법기관으로서 사법본질상의 한계에 구속되는 헌법재판소는 대의민주주의와 권력분립을 원칙으로 하는 헌법질서 아래에서 국민의 대표기관이자 정치적 헌법기관인 국회가 가지는 자율권과 정치적 형성권을 최대한 존중하여야 한다. 따라서 헌법재판소는 원칙적으로 처분의 권한 침해만을 확인하고, 권한 침해로 인하여 야기된 위헌·위법 상태의 시정은 피청구인에게 맡겨두는 것이 합당하다. 다만, 그 처분에 의회주의의 이념에 입각한 국회의 기능을 형해화할 정도의 중대한 헌법 위반이 있고, 국회의 정치적 형성권을 존중할 필요가 없거나 국회에 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없는 경우에는 예외적으로 헌법질서의 회복을 위하여 헌법재판소가 취소·무효확인 결정을 부가적으로 선언함으로써 직접 처분의 효력을 소멸시킬 수 있다고 할 것이다.

○ 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위는 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였으나, 이 사건 개정법률안은 이 사건 조정위원회가 열리기에 앞서 이미 법사1소위에서 청구인들이 출석한 가운데 위원들의 토론과 정부측 및 법원측 참석자의 의견 진술, 축조심사 등이 이루어지는 등 실질적인 심사가 이루어졌다. 즉 청구인들은 이 사건 조정위원회와 제4차 법사위 전체회의에서는 법률안 심의·표결권을 침해받았으나, 그 이전의 법안심사과정에서는 법안심사에 참여할 기회를 보장받았고 실제로 이 사건 개정법률안 심의에 참여하였다. 또한 이 사건 개정법률안은 ‘국회의장 여야 합의문’을 토대로 민주당이 마련한 개정안에 기초한 것으로, ‘국회의장 여야 합의문’은 민주당과 국민의힘 각 당에서 의원총회를 거쳐 작성되었다. 물론 원외에서 정치적 합의가 있었다고 하여 국회법상의 절차를 생략할 수는 없으나, ‘국회의장 여야 합의문’은 밀실에서 이루어진 것이 아니라 각 당의 의원총회를 거쳐 작성된 것이고, 법사1소위에서는 위 합의문을 토대로 각 당이 마련한 개정안에 대해 심사가 진행된 바 있으며, 청구인들은 그 심사 과정에서 각 개정안에 대한 의견을 진술하는 등 실질적인 토론에 참여하였다.

이상의 사정을 종합하면, 청구인들이 비록 이 사건 조정위원회의 의결 과정과 제4차 법사위 전체회의 표결 과정에서 심의·표결권을 침해받기는 하였으나, 법사위 법안 심사과정에서 전혀 심의·표결권을 행사할 수 없는 등 의회주의 이념에 입각한 국회의 기능이 형해화될 정도의 중대한 헌법 위반이 있었다고 보기 어렵다.

○ 또한 국회법이 위원회 중심주의를 택하고 있으나, 위원회의 역할은 국회의 예비적 심사기관으로서 본회의에 판단자료를 제공하는 데 있으므로, 헌법재판소가 위원회 단계에서 이루어진 의결의 하자만을 기준으로 국회의 정치적 형성권을 존중할 필요가 없다거나 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없다고 평가하는 것은 적절하지 아니하다.

○ 따라서 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다고 확인한 이상, 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위에 대한 무효확인청구는 국회의 정치적 형성권을 존중하여 기각하여야 한다.

다. 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위에 관한 판단

○ 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 전부 기각의견과 같으므로, 해당 부분을 원용하고 아래의 내용만 추가한다.

- 청구인들이 법사위 법안심사과정에서 법률안 심의·표결권을 침해받았으나 본회의에서 위원회 심사보고와 수정안 제안설명, 무제한토론 등 적법하게 의사절차가 진행되어 자유로운 토론의 기회를 보장받은 이상, 법사위에서의 절차상 하자만으로 본회의에서도 법률안 심의·표결권을 침해받았다고 보기 어렵다.

3. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 전부 인용의견

가. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 피청구인 법사위 위원장 및 피청구인 국회의장에 대한 권한침해확인청구 전부 인용의견

(1) 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위에 관한 판단

○ 헌법상 다수결원칙은 다수에 의한 의사결정 이전에 합리적인 토론과 상호 설득의 과정에서 의사의 내용이 변동되거나 조정될 수 있음을 전제로 하며, 이를 위해 의원들에게 실질적이고 자유로운 토론의 기회가 부여되어 있을 것을 요구한다.

특히, 헌법 제49조 후문에서는 “가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다.”라고 규정하여 우리 헌법상 국회 내 회의의 의결정족수 충족에 있어 회의의 주재자가 다른 구성원과 동등한 지위의 표결권을 넘어서는 결정권을 갖지 못하도록 하고 있다. 이는 국회 내 의결 절차에서 회의 주재자의 중립적 지위를 엄격하게 요구하는 것이다.

또한, 국회의 의사절차를 의안에 대한 실질적 토론 및 이에 기초한 표결을 보장하지 않는 방식으로 형성한다면, 헌법상 다수결의 원칙에 반하게 되어 국회의 자율권의 한계를 벗어난다고 할 것이다.

○ 민형배 위원은 민주당 소속 의원으로서 이미 2021. 2. 1. 검사의 수사권에 관한 규정을 삭제하는 내용의 개정법률안 원안을 대표발의하였을 뿐만 아니라, 검사의 수사권과 기소권을 분리하여 검사의 직접 수사권을 제한하려는 취지의 법안을 4월 임시국회에서 처리하기로 한 민주당의 당론에 따라 2022. 4. 15. 민주당의 교섭단체 대표의원인 박홍근 의원이 발의한 검찰청법 개정법률안과 형사소송법 개정법률안에 다른 민주당 의원들과 함께 찬성자로 참여하였으며, 민주당의 교섭단체 대표의원의 요청에 따라 법사1소위에서 개정법률안 원안들에 대한 법안심사가 처음 개시된 2022. 4. 18. 정무위원회에서 법사위로 보임된 의원이었다. 그런데 2022. 4. 20. 당시 법사위 위원 중 유일하게 교섭단체에 소속되지 않은 양향자 위원이 개정법률안 원안들의 법안 추진 방식에 대한 반대의견을 표명한 사실이 알려지게 되자 민주당을 탈당하였고, 이후 민주당 소속 김진표 위원 등 8인과 함께 조정위원회 구성을 요구하였다.

○ 당시 법사위 위원장인 박광온 의원은 민주당 소속 국회의원으로서 민주당의 당론에 따라 검사의 직접 수사권을 제한하는 취지로 발의된 박홍근 의원안에 민형배 위원과 함께 찬성자로 참여한 바 있었다.

○ 위와 같은 민형배 위원의 탈당 과정과 피청구인 법사위 위원장의 조정위원 선임과정 및 법사위 위원 구성 등의 사정을 살펴보면, 민형배 위원은 법사위에서 조정위원회가 구성될 경우 비교섭단체 몫의 조정위원으로 선임되어 민주당 소속 조정위원들과 함께 조정위원회의 의결정족수를 충족시킬 의도로 민주당과 협의하여 민주당을 탈당하였고, 같은 당 소속으로 민형배 위원과 함께 그 교섭단체 대표의원이 발의한 법률안에 찬성자로 참여하였던 피청구인 법사위 위원장은 이러한 사정을 알고도 검사의 수사권을 폐지 또는 축소하는 내용의 입법이 민주당의 당론에 따라 신속하게 추진될 수 있도록 하기 위해 민형배 위원을 조정위원으로 선임한 것임을 합리적으로 추단할 수 있다.

○ 피청구인 법사위 위원장은 위와 같이 회의의 주재자로서의 중립적인 지위에서 벗어나 그 위원회 활동의 일부인 조정위원회에 관하여 미리 가결의 조건을 만들어 두었고, 조정위원회에서 축조심사 및 질의·토론이 모두 생략되어 실질적인 조정심사 없이 의결된 조정안에 대하여, 법사위 전체회의에서도 심사보고나 실질적인 토론의 기회를 부여하지 않은 채 그 조정안의 내용 그대로 이 사건 개정법률안의 가결을 선포한 것이다.

○ 이는 제1교섭단체 소속 조정위원 수와 그렇지 않은 조정위원 수를 동수로 구성하도록 한 국회법 제57조의2 제4항을 위반한 것이고, 제1교섭단체인 민주당 소속 조정위원 3명과 민형배 위원만으로 재적 조정위원 6명의 3분의 2인 4명이 충족되도록 함으로써 국회 내 다수세력의 일방적 입법 시도를 저지할 수 있도록 의결정족수를 규정한 국회법 제57조의2 제6항의 기능을 형해화한 것이며, 위원회의 안건심사절차에 관하여 규정한 국회법 제58조도 위반한 것이다. 그뿐만 아니라 피청구인 법사위 위원장은 이를 통해 회의 주재자의 중립적인 지위에서 벗어나 법사위 법안심사에서의 실질적인 토론의 기회를 형해화하였다는 점에서 헌법 제49조도 위반하였다.

○ 이 사건에서 조정위원회 구성 이전 법사1소위의 회의까지 법안 내용에 대한 심사가 있었다는 사실이 인정된다 하더라도, 그러한 심사로도 이견이 좁혀지지 않아 조정위원회 구성 요구가 있었다는 점에서 그 이후에 실질적 조정심사가 반드시 있었어야 할 이유에 해당한다.

○ 또한, 법률안의 내용에 대하여 국회의원들 사이에 법정 절차 밖에서의 정치적 합의가 있었다고 하더라도 이러한 합의의 내용은 공개되고 국회법 소정의 절차를 따르는 위원회의 회의에서 충분히 논의되고 토론될 수 있어야 한다. 그렇지 않다면, 밀실에서의 정치적 합의가 민주적 통제를 위해 마련된 국회법상의 절차를 무용하게 만들 위험이 있어, 법치국가원리에 따라 입법작용에도 적용되는 적법절차원칙 및 헌법 제50조에서 규정한 국회 의사공개의 원칙을 형해화할 수도 있기 때문이다.

○ 따라서 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위는 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것이다.

(2) 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위에 관한 판단

○ 이 사건 본회의에서 의결되어 개정 법률의 내용으로 확정된 법률안은, 법사위에서 대안으로 제안된 이 사건 개정법률안을 원안으로 하는 각 수정안이다. 이러한 본회의의 이 사건 수정안 의결은 그 원안이 헌법을 중대하게 위반하여 제안된 것으로서 그 부의 및 상정 자체가 헌법 위반에 해당하므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 헌법에 위반된다.

○ 그러나 본회의 의결 절차에 국한해서 보더라도 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위는 회의 주재자의 중립적인 지위와 실질적 토론을 전제로 하는 다수결원칙을 규정한 헌법 제49조와 무제한토론 및 수정동의에 관한 국회법 규정을 위반하였다.

○ 회기결정은 기본적으로 국회에서 자율적으로 결정할 수 있는 의사절차에 관한 것이나, 자율권이 보장된다고 하여 회기결정이 본래의 목적이나 취지에서 벗어나 헌법이나 국회법에서 보장된 국회의원의 심의·표결권을 침해하는 방법으로 이루어지는 것까지 헌법과 국회법에 의하여 허용된다고 볼 수는 없다.

무제한토론은 본회의에서 안건을 최종적으로 의결하기 전에 소수의견이 개진될 수 있는 마지막 기회로 국회법에서 최소 24시간을 보장하고 있다. 그런데 피청구인 국회의장은 무제한토론권한을 침해하기 위한 위법한 회기결정의 건이 다수당 소속 의원에 의하여 제안되었음에도 이를 상정하여 가결선포되도록 하였다. 이는 엄격한 무제한토론 종결 동의의 요건을 우회하여 무제한토론을 무력화하였다는 점에서 무제한토론권한을 보장하는 국회법 제106조의2에 위배될 뿐만 아니라, 소수의견이 개진될 수 있는 국회법상 마지막 기회를 무력화하였다는 점에서 회의 주재자의 중립적인 지위와 실질적 토론의 기회를 보장하는 다수결원칙을 규정한 헌법 제49조에도 위배된다.

○ 이 사건에서 법사위의 제안으로 본회의에 부의 및 상정된 이 사건 형사소송법 개정법률안은 사법경찰관이 송치한 사건에 대한 검사의 보완수사의 범위에 관한 내용만 포함하고 있을 뿐, 사법경찰관의 송치 여부에 관한 규율로 검사의 소추권을 직접적으로 제한하는 내용을 포함하고 있지 않았다. 그런데 이 사건 형사소송법 수정안에 포함된 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권을 배제하는 내용은, 사건의 송치 여부와 관련된 규율로서 검사의 소추권을 직접적으로 제한하는 것이므로, 이러한 수정안은 원안과 ‘동일한 주제’를 다루는 것이 아니어서 ‘원안의 내용과 수정안의 내용 사이’에 직접 관련성이 없는 경우에 해당하고, 이와 같은 수정동의에 관해 피청구인 국회의장이 각 교섭단체 대표의원과 합의한 사정도 없다. 따라서 피청구인 국회의장이 이 사건 형사소송법 개정법률안에 대한 수정안을 상정하여 표결한 것은 수정동의에 관한 국회법 제95조 제5항에 위배된다.

○ 이 사건의 본회의 의결 절차에서는 이 사건 검찰청법 개정법률안에 대한 무제한토론이 진행되던 도중 그에 대한 수정안이 제출되었고, 바로 다음 회기에서 수정안의 제안설명만 듣고 토론 없이 표결에 나아갔으므로, 이 사건 검찰청법의 개정에 관해서는 수정안에 대한 토론의 기회가 전혀 보장되지 않았다. 따라서 이 사건 검찰청법 수정안에 대한 가결선포는 실질적 토론 기회의 보장을 전제로 하는 헌법상 다수결원칙을 명백히 위반하였다.

○ 따라서 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위는 국회 내 회의 주재자의 중립성을 엄격하게 요구하고 실질적 토론을 전제로 하는 다수결원칙을 규정한 헌법 제49조, 무제한토론에 관한 국회법 제106조의2, 본회의 수정동의절차에 관한 국회법 제95조 제5항을 위반하여 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다.

나. 재판관 이선애의 권한침해확인청구 전부 인용의견에 대한 보충의견

○ 민주주의 및 법치주의와 같은 헌법의 기본원리는 헌법조항을 비롯한 모든 법령의 해석 및 모든 국가기관의 행위의 기준이 된다. 헌법상 다수결원칙과 의사공개원칙은 의회민주주의의 기본원리라 할 것이며, 이는 국회의 의사절차에 관한 헌법의 개별 규정 및 국회법 규정의 해석과 적용에도 일정한 지침을 제공한다. 의회민주주의의 기본원리인 헌법상 다수결원칙에 따라 국회의 의사절차가 의안에 대한 실질적 토론 및 이에 기초한 표결을 보장하는 방식으로 형성되어야 한다는 것은, 국회법뿐만 아니라 국회의 의사절차에 관한 제도를 명문화한 개별 헌법조항의 해석에도 적용되는 원리라 할 것이다.

○ 헌법 제47조 제2항은 회기의 상한만을 규정하고 하한을 규정하지 않았으나, 같은 조 제1항에서 국회 내 소수세력도 임시회의 집회 요구를 할 수 있도록 한 점과 헌법 제51조에서 국회 내 심의의 연속성을 고려하여 회기계속의 원칙을 규정한 취지에 비추어보면, 국회의 회기결정에서 소수세력이 참여하는 국회법상 토론 절차 및 이에 기초한 의결이 보장되지 않도록 하는 것은 헌법상 회기제의 취지에 반하여 국회의 자율권의 한계를 벗어난다.

○ 이 사건의 본회의 의결 절차에서는 무제한토론을 제한하는 여러 차례의 짧은 회기의 결정을 통하여 각 법률안별로 토론과 표결이 분리되는 방식으로 의사절차가 진행되는 중간에 이 사건 검찰청법 및 형사소송법 수정안이 제출된 결과, 검찰청법의 개정에 관해서는 수정안에 대한 토론의 기회가 전혀 보장되지 않았으며, 그 내용과 체계적으로 밀접하게 연관되는 이 사건 형사소송법 수정안에 대한 제안설명조차 시작되지 않은 상태에서 검찰청법의 개정에 관한 의결 절차가 마무리되었다. 그리고 이 사건 형사소송법 수정안에 포함된 사법경찰관의 불송치결정에 대한 이의신청권 배제 부분은 국회법상 수정동의 요건에도 위배된다. 이러한 의사절차의 형성은 법률안들 사이의 상호 연관성의 관점에서 중요한 내용에 대하여 실질적인 토론을 기반으로 한 표결을 할 수 없도록 한 것으로, 실질적 토론을 전제로 하는 헌법상 다수결원칙을 회기제에 제도적으로 구현한 헌법 제47조 제1항 및 제2항에 위배된다.

○ 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위는 헌법상 다수결원칙 및 국회 내 의결 절차상 회의 주재자의 엄격한 중립성을 규정한 헌법 제49조를 위반한 것에 더하여, 헌법상 다수결원칙을 회기제에 제도적으로 구현한 헌법 제47조 제1항 및 제2항까지 위반한 것이므로, 이로써 청구인들에 대한 권한침해 사유가 가중되었다고 할 것이다.

다. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 피청구인 법사위 위원장 및 피청구인 국회의장에 대한 무효확인청구 전부 인용의견

권한쟁의심판에서 피청구인의 처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해된 것으로 확인하는 경우 그러한 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 것인지 여부는, 권한 침해 사유의 헌법적 중대성, 침해된 청구인의 권한과 그 원인이 된 피청구인의 처분이 헌법적 권한질서 내에서 가지는 의미, 권한쟁의심판의 결정을 통하여 달성될 수 있는 헌법적 권한질서 회복의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.

(1) 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위에 관한 판단

○ 권한 침해 사유의 헌법적 중대성

- 앞서 4인 재판관의 권한침해 전부 인용의견에서 살펴본 바와 같이, 민형배 위원은 비교섭단체 몫의 조정위원으로 선임되어 조정위원회의 의결정족수를 충족시킬 의도로 민주당과 협의 하에 민주당을 탈당하였고, 피청구인 법사위 위원장은 이러한 사정을 알고도 민형배 위원을 조정위원으로 선임하고 조정안을 가결시킨 다음 그 내용 그대로 이 사건 개정법률안을 가결선포하였다. 피청구인 법사위 위원장의 이와 같은 가결선포행위는, 앞서 판단한 바와 같이 국회법 제57조의2 제4항과 제58조를 위반하고 제57조의2 제6항의 기능을 형해화하였을 뿐만 아니라 실질적 토론을 전제로 하는 헌법상 다수결의 원칙 및 국회 내 의결절차상 회의 주재자로서의 중립성을 규정한 헌법 제49조를 위반한 것이다. 또한 국회가 헌법상 다수결의 원칙을 구현하기 위하여 마련된 국회법상 의사절차에 관한 규정을 위반하여 입법을 하였다면, 이는 입법도 헌법과 법률에 따라 이루어져야 한다는 적법절차원칙에 위배될 뿐만 아니라 모든 국가권력은 헌법에 기속되어야 한다는 법치국가원리에도 부합한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 권한 침해 사유는 단순한 국회법 규정을 위반한 것을 넘어서 민주주의와 법치주의라는 헌법의 기본원리를 훼손한 것으로 헌법적으로 매우 중대하다.

○ 침해된 청구인의 권한과 그 원인이 된 피청구인의 처분의 의미

- 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위는, 국가의 형사사법기능과 그에 관련되는 국민의 기본권 보장에 관하여 규율하는 입법의 과정 중 중요한 단계로서 위원회가 제안하는 대안의 성립과 관련된 것으로, 만약 그러한 사유가 없었다면 이 사건 개정법률안이 제안되어 본회의에 부의 및 상정될 수 없었을 것임이 명백하다. 그리고 이 사건 개정법률안의 내용은 검사의 소추권과 수사권을 제한하는 것으로, 형사사법체계의 주요내용을 변화시키고 국민의 기본권에 광범위한 영향을 미치는 내용으로서 청구인들의 심의·표결권에 대한 실질적 보장이 중요하였다. 따라서 이 사건에서 침해된 청구인들의 권한과 그 원인이 된 피청구인 법사위 위원장의 처분은, 헌법적 권한질서 내에서 중요한 의미를 가진다.

○ 헌법적 권한질서 회복의 이익

- 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위를 무효로 선언한다면, 법사위에서의 의사절차는 표결 전으로 회귀하여 침해된 청구인들의 법률안 심의·표결권을 회복시킬 수 있게 된다.

- 또한 이 사건과 같이 다수당이 당론에 기반하여 특정한 입법목적을 가진 법률의 제정 또는 개정을 일방적으로 추진하고자 하는 정치상황은 언제든 발생할 수 있는데, 입법과정의 각 단계에서 요구되는 의결정족수 충족에 관한 중대한 헌법 위반의 경우에도 국회의원의 심의·표결권을 침해만 확인하고 그 효력에 대해 침묵한다면, 이 사건과 유사한 위헌적 행위가 앞으로도 반복될 수 있으므로, 이를 무효를 선언하여 방지할 필요가 있다.

- 따라서 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위에 대하여 무효를 확인함으로써 손상된 헌법적 권한질서를 회복할 이익이 인정된다.

(2) 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위에 관한 판단

○ 권한 침해 사유의 헌법적 중대성

- 앞서 4인 재판관의 권한침해 전부 인용의견에서 판단한 바와 같이, 무제한토론은 본회의에서 안건을 최종적으로 의결하기 전에 소수의견이 개진될 수 있는 마지막 기회로 국회법에서 최소 24시간을 보장하고 있다. 그런데 피청구인 국회의장은 위법한 회기결정으로 무제한토론을 무력화하였다. 또한 형사소송법 수정안에 포함된 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권을 배제하는 내용은 원안의 내용과 사이에 직접 관련성이 없어 수정안으로서의 요건을 갖추지 못하였음에도 피청구인 국회의장은 수정안을 상정하고 토론 없이 가결시켰다. 피청구인 국회의장의 이와 같은 가결선포행위는 국회법 제106조의2와 제95조 제5항을 위반하였을 뿐만 아니라 의회민주주의의 중요한 기본원리인 헌법상 다수결원칙과 입법작용에 적용되는 적법절차원칙을 위반한 것이며, 법사위에서 이미 헌법을 중대하게 위반하여 가결된 법률안을 부의 및 상정하고도 합헌적 상황을 회복하기 위한 노력 대신 본회의에서 위헌 및 위법 사유를 추가로 창출하여 이루어낸 것이므로, 헌법적으로 매우 중대한 위반에 해당한다.

○ 침해된 청구인의 권한과 그 원인이 된 피청구인의 처분의 의미

- 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위는, 국가의 형사사법기능과 그에 관련되는 국민의 기본권 보장에 관하여 규율하는 입법의 과정 중 중요한 단계인 국회에서 법률안을 확정하는 종국적인 의결에 관한 것으로서, 만약 그 절차상 위헌 및 위법 사유가 없었다면 이 사건 검찰청법 및 형사소송법이 공포·시행될 수 없었을 것임이 명백하므로, 헌법적 권한질서 내에서 중요한 의미를 가진다.

○ 헌법적 권한질서 회복의 이익

- 이 사건 권한쟁의심판의 결정을 통하여 피청구인들의 행위가 모두 무효임을 확인하면, 법사위 심사에 관하여 청구인들의 침해된 법률안 심의·표결권을 회복할 수 있는 여지가 있고, 향후 동일한 유형의 행위가 반복되지 않도록 억제할 수도 있게 된다.

- 이 사건 검찰청법 및 형사소송법이 이미 시행되었다고 하더라도, 그로 인한 기본권의 제한 및 관련 제도에 미치는 영향은 의회입법의 우위의 근본적인 근거를 훼손한 입법행위의 결과로서 헌법적으로 정당화된다고 보기 어려우므로, 이러한 입법을 가능케 한 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위의 법적 효력을 제거하는 것은 손상된 헌법적 권한질서의 회복을 위하여 필요하다.

- 따라서 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위의 무효를 확인함으로써 손상된 헌법적 권한질서를 회복할 이익이 인정된다.

라. 재판관 이선애의 피청구인 법사위 위원장 및 피청구인 국회의장에 대한 무효확인청구 전부 인용의견

국회의 입법관련 행위를 대상으로 한 국가기관 상호간의 권한쟁의심판에 있어서 심판대상 행위에 대한 취소·무효확인의 형성적 결정은 자제하여야 함이 원칙이지만, 예외적으로 국회의 입법관련 행위라 하더라도 수평적·수직적 권력 상호간의 견제와 균형을 근본적으로 훼손하여 헌법재판소가 사법적 자제를 유지해서는 헌법적 가치질서 및 헌법의 규범적 효력을 보호할 수 없는 경우에는, 손상된 헌법상 권한질서의 회복을 위하여 부득이 심판대상 행위의 취소 또는 무효확인으로 그 효력을 소멸시키는 결정을 할 수밖에 없다.

국가기관 상호간의 권한쟁의에 있어서도 예외적으로 청구인의 권한을 침해한 피청구인의 처분이 헌법에 위반되어 그 하자가 중대하고, 피청구인에 대하여 정치적 형성권을 존중할 필요가 없거나 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없는 경우에는 취소·무효확인결정을 부가적으로 선언함으로써 피청구인의 처분의 효력을 형성적으로 소멸시킬 수 있고, 피청구인의 처분이 국회의 입법관련 행위라고 하더라도 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 권한침해 사유가 있다면 그 취소 또는 무효확인을 결정할 여지가 있다.

(1) 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위에 대한 무효확인결정의 필요성

○ 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위는, 법사위 조정위원회의 의결정족수 충족 및 의결된 조정안에 대한 법사위의 의결을 통한 대안 제안에 관하여, 실질적 토론을 전제로 하는 헌법상 다수결원칙 및 국회 내 의결 절차에서 회의 주재자의 중립성을 규정한 헌법 제49조를 중대하게 위반한 것이다. 이것은 의회제도의 헌법적 가치를 본질적으로 훼손하는 중대한 사유라 할 것이고, 이러한 경우에는 가결선포행위의 효력을 번복하거나 부인하지 않고는 손상된 헌법적 권한질서를 회복하기 어렵다.

○ 국회 위원회의 심사 절차에서 조정위원회의 조정안 의결에 존재하는 위헌 또는 위법 사유는 그 소속된 위원회 전체회의의 심사를 통해 교정할 수 있다. 그런데 피청구인 법사위 위원장은 스스로 조정위원회 구성 및 조정안 의결에 관하여 헌법 및 국회법을 위반한 후, 이를 교정할 수 있는 법사위 전체회의에서 조정안에 대한 심사보고 및 토론 절차를 모두 생략하고 바로 표결에 부쳐 이 사건 가결선포행위를 함으로써 위헌 사유를 오히려 가중시켰다. 이러한 사정하에서 침해된 청구인들의 법사위 위원으로서의 법률안 심의·표결권을 회복하기 위해서는, 법사위의 심사를 다시 진행함으로써 조정안 의결의 위헌성 및 위법성을 확인하여 그 효력을 번복하거나 부인하여야 할 것이나, 법사위에서 의결된 이 사건 개정법률안은 본회의에 부의 및 상정되어 그 수정안이 의결되고 법률로서 공포·시행되기에 이르렀으므로, 국회 내에서 자율적으로 법사위의 심사를 다시 진행하는 등의 방법으로 헌법적으로 중대한 권한침해 상태를 회복하는 것은 불가능하게 되었다.

○ 국회 본회의는 위원회의 심사절차상 하자가 있다면 위원장의 보고를 받은 후 의결로 다시 안건을 같은 위원회 또는 다른 위원회에 재회부하는 방법으로 그 하자를 교정하도록 할 수 있다(국회법 제94조 참조). 그런데 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위의 중대한 위헌 및 위법 사유에 대해서는 본회의에서 이와 같은 교정이 시도되지 않았고, 오히려 본회의 의결의 과정에서 위헌 및 위법 사유가 추가되어 가중되었다. 그리고 본회의에서 피청구인 국회의장이 이 사건 개정법률안의 각 수정안의 가결을 선포한 행위의 효력도 부인되어야 하므로, 이미 공포·시행된 법률의 입법절차상 하자라는 점을 고려하여 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위의 효력을 일단 유지하여야 할 필요성도 없다.

○ 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위는 입법절차의 일부에 해당하는 행위로서, 그 효력이 법사위 소속 개별 위원에 따라 달라질 수는 없고, 의결정족수 충족에 관한 중대한 위헌 사유로 가결선포행위의 효력을 부인하면서 법사위 대안을 본회의에 부의·상정한 국회의장과 같이 입법과정에 관여하는 다른 국가기관과의 관계에서는 그 의결의 효력이 그대로 유지되도록 하기도 어렵다. 따라서 피청구인 법사위 위원장의 이 사건 가결선포행위의 효력을 부인하는 형성적 결정으로는, 그 행위의 성질상 무효확인결정만 할 수 있을 뿐, 헌법재판소법 제67조 제2항의 적용을 고려한 취소결정은 할 수 없다.

(2) 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위에 대한 무효확인결정의 필요성

○ 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위는, 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 훼손한 중대한 하자가 존재하는 법사위의 대안에 대하여, 그 하자를 교정할 수 있는 절차를 진행하지 않고, 오히려 그 법률안을 원안으로 하는 본회의 의사절차를 형성하면서 추가로 헌법 및 국회법을 위반함으로써 청구인들에 대한 권한침해 사유를 가중시킨 것이므로, 그 헌법 위반 사유가 중대하다.

○ 입법행위의 절차가 의회입법의 우위의 근본적인 근거를 훼손한 경우에는 위헌적 입법행위의 결과인 개정 법률의 효력을 유지하여 국회 밖의 국가기관으로 하여금 후속 입법이 있을 때까지 해당 법률을 그대로 준수하라고 할 수는 없다. 또한, 위헌적 입법행위로 인한 기본권 침해 또는 그 현저한 위험이 확인되었음에도 국민 개개인으로 하여금 국회의 후속 입법이 있을 때까지 이를 감수하라고 할 수도 없다.

○ 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위는 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 훼손한 중대한 하자가 있으며, 이로써 국회 밖의 국가기관인 검사와 법무부장관의 권한 및 국민의 기본권을 침해하고 헌법상 독립된 국가기관들 상호간의 견제 기능도 제한하는 입법을 가능케 하였으므로, 그 효력을 부인하지 않고 손상된 헌법상 권한질서를 회복하기는 어렵다.

○ 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위는 입법절차의 일부에 해당하는 행위로서 그 효력이 개별 국회의원에 따라 달라질 수는 없고, 의결정족수 충족에 관한 중대한 위헌 사유로 가결선포행위의 효력을 부인하면서 의결된 법률안을 공포하는 대통령과 같이 입법과정에 관여하는 다른 국가기관과의 관계에서는 그 의결의 효력이 그대로 유지되도록 하기도 어렵다. 그러므로 피청구인 국회의장의 이 사건 가결선포행위의 효력을 부인하는 형성적 결정으로는, 그 행위의 성질상 무효확인결정만 할 수 있을 뿐, 헌법재판소법 제67조 제2항의 적용을 고려한 취소결정은 할 수 없다.

(3) 결론

피청구인들의 이 사건 가결선포행위에 대해서는, 국회의 입법관련 행위임에도 불구하고 의회제도를 보장하는 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 하자가 존재하여 피청구인의 정치적 형성권을 존중하거나 피청구인에게 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없으므로, 손상된 헌법상 권한질서를 회복하기 위하여 예외적으로 그 효력을 소멸시키는 형성적 결정을 할 수밖에 없으며, 그 행위의 성질상 헌법재판소법 제67조 제2항의 적용을 고려한 취소결정은 어려우므로, 무효확인결정을 하여야 할 것이다.

□ 결정의 의의

○ 이 결정은 피청구인 법사위 위원장이 조정위원회의 의결정족수를 충족시킬 의도로 민주당을 탈당한 민형배 위원을 그 사정을 알면서도 비교섭단체 몫의 조정위원으로 선임하여 조정위원회에서 실질적인 조정심사 없이 조정안이 가결되도록 하였음에도 법사위 전체회의에서 청구인들의 침해된 법률안 심의·표결권을 회복시키려는 노력 대신 오히려 토론의 기회를 제공하지 않고 그대로 표결에 부쳐 가결선포한 행위가 관련 국회법 규정을 위반하였을 뿐만 아니라 헌법상 다수결원칙 등을 위반한 것임을 인정하고, 국회의원인 청구인들의 법률안 심의·표결권 침해를 인정하였다는 점에 그 의의가 있다.  

◉남양주시와 경기도 간의 권한쟁의(2023.3.23 /2020헌라5)인용,기각

<경기도가 남양주시에 대하여 실시한 감사가 남양주시의 지방자치권을 침해하였는지 여부에 관한 사건>
1. 헌법재판소는 2023년 3월 23일 피청구인 경기도가 2020년 11월 16일부터 2020년 12월 7일까지 청구인 남양주시에 대하여 실시한 14개 항목에 대한 감사 중, 감사항목 1 내지 8에 대한 감사에 대하여는 재판관 6:3의 의견으로 감사개시의 요건을 갖추었다고 판단하였으나, 나머지 감사항목 9 내지 14에 대한 감사에 대하여는 재판관 전원의 일치된 의견으로 감사개시의 요건을 갖추지 못한 위법한 감사로서 청구인 남양주시의 지방자치권을 침해하였다고 판단함으로써 청구인 남양주시의 심판청구를 일부 인용하였다. [일부 인용]

□ 사건개요

○ 피청구인(경기도)은 2020. 11. 10. 청구인(남양주시)의 자치사무에 대한 특별조사 계획을 수립하고, 2020. 11. 11. 청구인에게 조사개시를 통보하였다.

○ 피청구인은 2020. 11. 16.부터 [별지 1] 목록 순번 1 내지 9 기재 각 항목(이하 ‘감사항목 1 내지 9’라 한다)에 대한 감사를 진행하였고, 감사 중에 추가로 제보된 내용 등을 바탕으로 같은 목록 순번 10 내지 14 기재 각 항목(이하 ‘감사항목 10 내지 14라 한다)을 감사대상으로 추가하여 감사를 진행하였다(이하 ‘이 사건 감사’라 한다).

○ 청구인은 2020. 11. 26. 이 사건 감사가 구 지방자치법 제171조의 자치사무에 대한 감사의 개시요건을 갖추지 못하여 청구인의 지방자치권을 침해한다고 주장하며 이 사건 권한쟁의심판을 청구하고, 같은 날 위 조사개시 통보의 효력정지를 구하는 효력정지가처분신청(2020헌사1191)을 하였다.

○ 피청구인은 2020. 12. 7. 청구인에게 ‘청구인의 협조 거부로 조사를 종료한다’고 통보하였고, 청구인은 2020. 12. 8. 위 가처분신청을 취하하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 피청구인이 2020. 11. 16.부터 2020. 12. 7.까지 청구인에 대하여 실시한 [별지 1] 목록 기재 각 항목에 대한 감사가 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해한 것인지 여부이다.

[관련조항]

구 지방자치법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것)

제171조(지방자치단체의 자치사무에 대한 감사) ① 행정안전부장관이나 시·도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류·장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다.

② 행정안전부장관 또는 시·도지사는 제1항에 따라 감사를 실시하기 전에 해당 사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인하여야 한다.

□ 결정주문

1. 피청구인이 2020. 11. 16.부터 2020. 12. 7.까지 청구인에 대하여 실시한 [별지 1] 목록 기재 각 항목에 대한 감사 중 순번 9 내지 14 기재 각 항목에 대한 감사는 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해한 것이다.

2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지

● 심판의 이익 인정 여부

이 사건 감사가 2020. 12. 7. 종료됨으로써 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다고 하더라도, 피청구인이 이 사건 감사의 종료를 통보하면서 ‘이번에 진행하지 못한 사항에 대하여는 향후 별도계획을 수립하여 추진할 예정’임을 밝히고 있어 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이 있고, 감사개시 통보의무의 유무 및 방법, 감사대상의 특정과 관련하여 감사개시 이후 감사대상의 추가 가능 여부, 감사개시 전 위법성의 확인 정도 등에 대한 해명이 필요하므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.

● 본안에 대한 판단

○ 광역지방자치단체가 기초지방자치단체의 자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고 그 감사대상을 특정하여야 하며, 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 허용될 수 없다.

○ 지방자치법에 따른 감사의 절차와 방법 등에 관한 사항을 규정하는 ‘지방자치단체에 대한 행정감사규정’(이하 ‘행정감사규정’이라 한다) 등 관련 법령에서 이 사건 감사와 같이 연간 감사계획에 포함되지 아니한 감사의 경우 감사대상이나 내용을 통보할 것을 요구하는 명시적인 규정을 발견할 수 없는바, 광역지방자치단체가 자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 감사대상을 특정하여야 하나, 특정된 감사대상을 사전에 통보할 것까지 요구된다고 볼 수는 없다. 따라서 피청구인이 조사개시 통보를 하면서 내부적으로 특정한 감사대상을 통보하지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 감사가 위법하다고 할 수 없다.

○ 다음으로, 감사대상의 특정 여부에 관하여 보면, 피청구인은 2020. 11. 10. 내부적으로 청구인에 대한 감사대상을 감사항목 1 내지 9로 정하였는데, 그 중 감사항목 1 내지 8에 대한 감사는 모두 그 내용이 개별적이고 구체적이어서 감사대상이 특정되었다고 볼 수 있으나, 감사항목 9에 대한 감사, 즉 ‘기타 언론보도, 현장제보 사항 등’은 감사대상이 특정되었다고 볼 수 없다.한편, 당초 특정된 감사대상과 관련성이 인정되는 것으로서 감사대상 지방자치단체가 절차적인 불이익을 받을 우려가 없는 등의 사항에 대하여는 감사대상의 확장 내지 추가가 허용된다고 볼 것이지만, 이 사건 감사 개시 이후에 추가된 감사항목 10 내지 14는 당초 특정된 감사대상과 관련성이 있다고 볼 수 없다.

○ 마지막으로, 위법성의 확인 정도에 관하여 보면, 시·도지사 등이 제보나 언론보도 등을 통해 자치사무의 위법성에 관한 정보를 수집하고, 객관적인 자료에 근거하여 해당 정보가 믿을만하다고 판단함으로써 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우라면, 감사를 개시할 수 있을 정도의 위법성 확인은 있었다고 봄이 타당하다. 위와 같은 기준에 의하면, 감사항목 1 내지 8에 대해서는 감사 개시 전에 모두 법령 위반 여부에 대한 확인이 있었다고 봄이 타당하다.

○ 따라서 이 사건 감사 중 감사항목 1 내지 8에 대한 감사는 감사 착수 시에 감사대상이 특정되고 감사 개시에 필요한 정도의 법령 위반 여부 확인도 있어 감사 개시의 요건을 갖추었으나, 감사항목 9 내지 14에 대한 감사는 감사대상이 특정되지 않거나 당초 특정된 감사대상과의 관련성이 인정되지 않아 감사 개시의 요건을 갖추지 못하였다.이와 같이 이 사건 감사 중 감사항목 9 내지 14에 대해서만 감사 개시의 요건을 갖추지 못하였는바, 위 항목들에 대한 감사가 이 사건 감사의 주된 목적이고 감사항목 1 내지 8에 대한 감사는 부수적인 것에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 감사 중 감사항목 9 내지 14에 대한 감사에 한정해서 위법한 감사로 봄이 타당하다.

□ 별개의견 및 반대의견(재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진)

● 우리는 피청구인이 2020. 11. 11. 청구인에게 ‘언론보도 의혹사항, 주민감사청구 및 익명제보사항 등’에 대하여 조사를 개시한다고 통보한 후 2020. 11. 16.부터 2020. 12. 7.까지 실시한 조사행위가 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해하였다고 생각한다. 우리의 이러한 의견은 법정의견을 기준으로 환언할 경우 [별지 1] 목록 순번 9 내지 14 기재 각 항목에 대한 별개의견 및 [별지 1] 목록 순번 1 내지 8 기재 각 항목에 대한 반대의견으로 표시될 수 있다.

● 사건의 개요

○ 2020. 11. 11. 피청구인의 조사개시통보(이하 ‘이 사건 조사개시 통보’라 한다)

○ 2020. 11. 16.부터 피청구인의 남양주시 자치사무에 대한 조사(이하 ‘이 사건 조사행위’라 한다)

○ 2020. 11. 17. 피청구인의 보도자료를 통한 이 사건 조사행위의 기간과 내용 추가 발표

○ 2020. 11. 18. 청구인의 보복행정 비판에 대한 피청구인의 해명자료 배포

○ 2020. 11. 23. 위법 조사임을 이유로 한 청구인의 조사거부와 조사철수요구 및 이에 대한 피청구인의 입장문 발표(이 사건 조사행위의 기간, 법적근거, 조사실시이유 등을 명시)

○ 2020. 11. 26. 청구인의 이 사건 권한쟁의심판청구 및 효력정지가처분신청

○ 2020. 12. 7. 청구인의 감사협조 거부 등을 이유로 조사종료 통보 및 청구인의 가처분신청 취하

○ 2020. 12. 30. 피청구인의 청구인 대표자 시장에 대한 직권남용권리행사방해죄, 직무유기죄 고발

● 적법요건 - 긍정

○ 피청구인은 청구인에 대하여 이 사건 조사를 종료한다고 통보하면서도, ‘이번 조사에서 진행하지 못한 사항에 대하여 향후 별도 계획을 수립하여 추진할 예정’임을 밝히고 있으므로, 같은 유형의 침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있다고 인정된다.

○ 지방자치단체의 자치사무 감사의 범위 및 방법 등에 관하여 헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6 결정에서 판단한 바 있으나, 위 결정은 중앙행정기관의 장의 자치단체에 대한 감사에 관한 사안이었고, 그 이후로 구 지방자치법 제171조 제2항이 신설되는 등 관련 법령이 개정된 점을 고려할 때, 개정법 하에 광역자치단체의 기초자치단체 자치사무에 대한 감사권의 감사 범위, 감사 방법 등에 관한 추가적인 헌법적 해명이 필요하다.

○ 특히, 이 사건의 경우 위 2006헌라6 결정에서 다루어진 감사의 범위와 방법 외에도 적법한 감사개시를 위하여 요청되는 감사대상 특정의 시기와 정도, 감사개시 통보의무의 유무 및 방법에 대한 해명이 긴요하다고 할 것이므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.

● 본안에 대한 판단 - 이 사건 조사행위 위법

○ 헌법재판소 2006헌라6 결정의 취지 및 구 지방자치법 제171조 등을 종합하면, 지방자치단체의 자치사무에 관하여 법령위반사항에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고, 또한 그 감사대상을 특정해야 할 뿐만 아니라 감사를 실시하기 전에 감사대상 지방자치단체의 장에게 그 감사대상을 특정하여 감사개시를 통보해야 한다고 봄이 상당하고, 이를 위반할 경우 포괄적·사전적 일반감사의 개시통보로서 허용될 수 없다.

○ 그런데, 이 사건 감사대상사무 중 ③ 코로나19 방역지침 위반, ④ 시정조정위원회 예산 지급 결정 적정성, ⑦ 공유재산 매입 특혜의혹, ㉠ 홍보팀의 댓글작업, ㉡ 금연지도원 부당 채용, ㉢ 인사권 행사 문제, ㉣ 보도자료 정정, ㉤ 에코랜드 야구장에 관한 사무의 경우는 감사의 일환으로서 이 사건 조사행위를 실시하기 전에 해당 자치사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인할 의무를 이행하였다고 보기 어려워 감사대상으로 특정되었다고 볼 수 없다. 특히 ⑨ 기타 언론보도, 현장제보 사항 등과 같은 포괄적인 사무를 포함하고 있어 감사대상이 특정되었다고 볼 수 없고, 실제로 위 포괄 항목에 근거하여 감사가 진행된 위 ㉠ 내지 ㉤ 항목의 내용은 피청구인이 이 사건 조사의 개시를 청구인에게 통보한 후에 새로이 포함된 사무로서 이 사건 감사계획상 중점 감사대상으로 언급된 ① 내지 ⑧ 항목과는 전혀 무관한 새로운 사항이므로 감사대상으로 특정된 사무라고 보기도 어렵다. 따라서 위와 같이 감사대상이 특정되지 않은 채 감사의 일환으로서 시행된 이 사건 조사행위는 구 지방자치법 제171조에 위반된다고 할 것이고, 이는 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사에 해당하여 허용될 수 없다.

○ 피청구인은 이 사건 조사개시통보가 이루어진 2020. 11. 11. 후에 특정된 감사대상사무라도, 구체적인 사무에 대하여 감사를 진행한 이상 포괄 감사나 사전 감사라고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 이와 같은 해석은 지방자치권의 최소한의 본질적 사항인 자치사무의 자율성을 침해하는 것으로 받아들일 수 없고, 헌법재판소 2006헌라6 결정과도 명백히 배치된다. 피청구인이 자치사무에 대한 감사의 실시를 확정하여 이 사건 감사개사를 통보한 2020. 11. 11.까지 해당 자치사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등이 확인되지 않고 감사대상이 특정되지 않았다면 이것은 자치사무에 대한 감사의 실시를 먼저 결정한 후에 비로소 감사대상을 특정한 것이 되어 구 지방자치법 제171조 등에 따른 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사개시요건을 충족하지 못한 위법한 감사로서, 이는 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사에 해당하여 허용될 수 없다.

○ 지방자치단체의 자율성 보장 및 자치사무의 합법성 감독의 지향, 지방자치법 제171조를 근거로 실시되는 행정안전부의 자방자치단체 자치사무에 대한 감사 실무 매뉴얼의 내용 등을 고려하면, 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사를 실시하기 전에 감사대상 지방자치단체의 장에게 위법성이 확인된 감사대상을 특정하여 감사개시를 통보해야 한다고 보는 것이 타당하다. 피청구인의 이 사건 조사개시 통보는 그 조사내용을 ‘언론보도 의혹사항, 주민감사청구 및 익명제보사항 등’이라고만 표시하고 있을 뿐 어떠한 자치사무에 대하여 무슨 위법사항이 있는지를 전혀 특정하여 통보하지 않았으므로, 피청구인은 헌법재판소의 2006헌라6 결정의 취지와 구 지방자치법 제171조의 입법취지와 해석에서 도출되는 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사개시요건을 충족하지 못한 위법한 감사를 하였다.

□ 결정의 의의

○ 남양주시가 경기도를 상대로 제기한 권한쟁의심판청구 사건은 이 사건을 포함하여 총 3건이 있었는데, 헌법재판소는 (1) 2022. 8. 31.에 ‘경기도가 2021. 4. 1. 남양주시에 통보한 종합감사 실시계획에 따른 자료제출요구 중, 자치사무에 관한 부분은 합법성 감사로 제한되는 자치사무에 대한 감사의 한계를 벗어난 것으로서 남양주시의 지방자치권을 침해한다’고 결정하였고(헌재 2022. 8. 31. 2021헌라1), (2) 2022. 12. 22.에는 ‘경기도가 2020. 6. 4. 남양주시를 특별조정교부금 배분에서 제외한 행위가 남양주시의 지방자치권을 침해한 것이라고 볼 수 없다’는 이유로 남양주시의 심판청구를 기각하였다(헌재 2022. 12. 22. 2020헌라3).

○ 이 사건은, 위 3건의 권한쟁의심판청구 사건 중 마지막에 선고되는 사건으로, 경기도가 2020. 11. 16.부터 2020. 12. 7.까지 남양주시의 자치사무에 대하여 실시한 감사의 위법 여부에 관하여 판단한 사건이다.

○ 헌법재판소는 감사항목 1 내지 8에 대한 감사는 감사 착수 시에 감사대상이 특정되고 감사 개시에 필요한 정도의 법령 위반 여부 확인도 있어 감사 개시의 요건을 갖추었으나, 감사항목 9 내지 14에 대한 감사는 감사대상이 특정되지 않거나 당초 특정된 감사대상과의 관련성이 인정되지 않아 감사 개시의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로, 이 사건 감사 중 감사항목 9 내지 14에 대한 감사는 청구인의 지방자치권을 침해한 것이라고 판단하였다.

[별지 1] 목록

1. 양정역세권 개발사업 특혜의혹

2. 남양주시 예술동아리 경연대회 사업자 선정 불공정

3. 코로나19 방역지침 위반

4. 시정조정위원회 예산 지급 결정 적정성

5. 2021년 수도권 개발제한구역 관리계획 2차 변경(월문하수종말처리장)

6. 남양주시 진건읍 사능리 172-44번지 등 3개 구역 훼손지 정비 사업

7. 공유재산 매입 특혜의혹

8. 남양주시 와부읍 월문리 건축허가(변경) 적정성

9. 기타 언론보도, 현장제보 사항 등

10. 홍보팀의 댓글작업

11. 금연지도원 부당 채용

12. 인사권 행사 문제(남양주시 별정직 인사, 남양주시복지재단 이사장 내정)

13. 보도자료 정정

14. 에코랜드 야구장에 관한 사무

◉공직선거법제93조 제1항 본문 등위헌제청(2023.3.23 /2023헌가3)합헌불합치

<인쇄물 살포를 금지하는 공직선거법 조항 사건>
헌법재판소는 2023년 3월 23일 재판관 전원의 일치된 의견으로, 공직선거법 제93조 제1항 본문 중‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니하고, 위 조항들에 대하여 2024. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용되도록 하는 결정을 선고하였다. [헌법불합치]

□ 사건개요

○ 제청신청인은 공직선거법 제93조 제1항을 위반하여 인쇄물을 살포하였다는 등의 혐의로 기소되었다(수원지방법원 성남지원 2022고합214).

○ 제청신청인은 재판 계속 중, 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물을 살포할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 살포한 자’에 관한 부분이 정치적 표현의 자유를 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였다(2023초기22).

○ 제청법원은 2023. 1. 26. 제청신청인의 신청을 받아들여 위 법률조항들에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분(이하 위 법률조항들을 묶어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.

제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

5. 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자

□ 결정주문

1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다.

2. 위 법률조항들은 2024. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

□ 이유의 요지

● 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부

○ 심판대상조항은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위한 인쇄물의 살포행위를 금지·처벌하고 있다. 심판대상조항은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.

○ 심판대상조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 광범위하게 제한할 뿐 아니라, 후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여는 더욱 광범위하게 정치적 표현의 자유를 제한한다. 또한 선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 보면, 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위한 인쇄물의 살포행위를 금지·처벌하는 심판대상조항은 당초의 입법취지에서 벗어나 선거와 관련한 국민의 자유로운 목소리를 상시적으로 억압하는 결과를 초래할 수 있다. 인쇄물은 시설물 등과 비교하여 보더라도 투입되는 비용이 상대적으로 적어 경제력 차이로 인한 선거 기회 불균형의 문제가 크지 않고, 그러한 우려도 공직선거법상 선거비용 규제나 인쇄물의 종류 또는 금액 등을 제한하는 수단을 통해 방지할 수 있다. 또한 공직선거법상 후보자 비방 금지나 허위사실공표 금지 규정 등이 이미 존재함에 비추어 보면, 심판대상조항이 선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포나 비방 등을 방지하기 위한 불가피한 수단에 해당한다고 보기도 어렵다. 인쇄물에 담긴 정보가 반드시 일방적·수동적으로 전달되거나 수용되는 것은 아니므로, 그 매체의 특성만을 이유로 광범위한 규제를 정당화할 수도 없다. 이상과 같은 점들을 종합하면, 심판대상조항은 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 인쇄물 살포 행위와 같은 정치적 표현을 장기간 동안 포괄적으로 금지·처벌하는 것으로서 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

○ 심판대상조항은 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 금지·처벌하고 있어, 그로 인해 유권자나 후보자가 받게 되는 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크다. 한편, 이러한 범위 내에서 심판대상조항으로 인하여 달성되는 공익이 그보다 중대하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위배된다.

○ 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.

● 헌법불합치결정

○ 심판대상조항의 위헌성은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 인쇄물을 살포하는 행위를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 이를 장기간 동안 포괄적으로 규제함으로써 후보자나 일반 유권자가 선거에서의 기회 균등이나 선거의 공정성을 해치지 않으면서 적은 비용으로 손쉽게 할 수 있는 인쇄물의 살포행위와 같은 정치적 표현까지 모두 금지·처벌하는 것에 있다. 이와 관련하여 정치적 표현 행위의 방법을 구체적으로 어느 정도로 허용할 것인지는 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이다.

○ 따라서 심판대상조항에 대하여 2024. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치 결정을 한다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 2022. 7. 21. 2017헌바100등 결정에서 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분 등에 대하여 2023. 7. 31.을 입법시한으로 하는 계속적용 헌법불합치결정을, 2022. 7. 21. 2018헌바357등 결정에서 같은 법 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분 등에 대하여 2023. 7. 31.을 입법시한으로 하는 계속적용 헌법불합치결정을 한 바 있다. 이 사건 결정은 위 헌재 2022. 7. 21. 2017헌바100등 결정 및 헌재 2022. 7. 21. 2018헌바357등 결정과 같은 취지로, 정치적 표현의 자유를 광범위하게 제한하는 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 한 것이다.

○ 이 사건 결정에 따라 입법자는 심판대상조항을 2024. 5. 31.까지 개정하여야 하고, 위 시한까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2024. 6. 1.부터 효력을 상실하게 된다.

◉구 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제2호 등 위헌제청(2023.3.23 /2021헌가1)합헌불합치

<국회의장 공관 인근 집회금지 사건>
헌법재판소는 2023년 3월 23일 재판관 전원일치 의견으로, 국회의장 공관 인근에서 집회를 금지하고 이를 위반하여 집회를 주최한 자를 처벌하는 ① 구‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2호 중‘국회의장 공관’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 제11조 제2호 가운데‘국회의장 공관’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항의 적용을 중지하며, ② ‘집회 및 시위에 관한 법률’ (2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정된 것) 제11조 제3호 중‘국회의장 공관’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 제11조 제3호 가운데‘국회의장 공관’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항은 2024. 5. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치]

□ 사건개요

제청신청인은 ‘2019. 12. 18. 국회의장 공관의 경계 지점으로부터 100미터 이내의 장소인 공관 정문 앞에서, 성명불상의 다른 여성 2명과 함께 미리 준비해온 확성기를 나눠 들고 구호를 외치거나, 위 여성들과 나란히 누워 피켓을 들며 경찰의 장소 이동 요청에 불응하는 등으로 옥외집회에 참가하였다’는 공소사실로 기소되었다. 제청신청인은 재판 계속 중 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제2호 중 ‘국회의장 공관’ 부분 및 제23조 제3호 중 제11조 제2호의 ‘국회의장 공관’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상

이 사건의 심판대상은 ① 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2호 중 ‘국회의장 공관’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 제11조 제2호 가운데 ‘국회의장 공관’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 구법조항’이라 한다), ② ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정된 것) 제11조 제3호 중 ‘국회의장 공관’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 제11조 제3호 가운데 ‘국회의장 공관’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 현행법조항’이라 하고, 이 사건 구법조항과 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것)

제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

2. 대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관

제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

3. 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료

집회 및 시위에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정된 것)

제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

3. 대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관

제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

3. 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료

□ 결정주문

1. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2호 중 ‘국회의장 공관’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 제11조 제2호 가운데 ‘국회의장 공관’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.

2. 집회 및 시위에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정된 것) 제11조 제3호 중 ‘국회의장 공관’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 제11조 제3호 가운데 ‘국회의장 공관’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2024. 5. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.

□ 이유의 요지

● 심판대상조항이 집회의 자유를 침해하는지 여부 - 적극

○ 심판대상조항은 국회의장 공관 인근에서 옥외집회와 시위(이하 옥외집회와 시위를 통틀어 ‘집회’라 한다)가 개최될 경우 국회의장의 원활한 직무 수행과 공관 거주자 등의 신변 안전, 주거의 평온, 공관으로의 자유로운 출입 등이 저해될 위험이 있음을 고려하여, 그와 같은 집회를 사전에 차단함으로써 국회의장 공관의 기능과 안녕을 보호하기 위한 것이다. 이러한 입법목적은 정당하고, 국회의장 공관의 경계 지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 일체의 집회를 하지 못하도록 하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.

○ 그러나 심판대상조항이 집회금지장소로 설정한 ‘국회의장 공관의 경계 지점으로부터 100미터 이내에 있는 장소’에는 국회의장 공관으로 출입하는 것과 무관한 지역, 다른 건물이나 녹지로 가로막혀 국회의장 공관 부지에 접근하기 어려운 지역 등 해당 장소에서 집회가 개최되더라도 국회의장에게 물리적 위해를 가하거나 국회의장 공관으로의 출입 내지 안전에 위협을 가할 우려가 없는 장소까지 포함되어 있다. 또한 대규모 집회로 확산될 우려가 없는 소규모 집회의 경우, 심판대상조항에 의하여 보호되는 법익에 직접적인 위협을 가할 가능성은 상대적으로 낮다. 따라서 이러한 소규모 집회가 일반 대중의 합세로 인하여 대규모 집회로 확대될 우려 내지 폭력집회로 변질될 위험이 없는 때에는 그 집회의 금지를 정당화할 수 있는 헌법적 근거를 발견하기 어렵다. 게다가 집시법은 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회의 주최 금지(제5조 제1항 제2호) 등 국회의장 공관의 기능과 안녕을 보호할 다양한 규제 수단을 마련하고 있고, 집회 과정에서의 폭력행위나 업무방해 행위 등은 형사법상의 범죄행위로 처벌되므로, 국회의장 공관 인근에서 예외적으로 집회를 허용한다고 하더라도 심판대상조항이 달성하려는 국회의장 공관의 기능과 안녕은 충분히 보장될 수 있다. 그럼에도 심판대상조항은 국회의장 공관 인근 일대를 광범위하게 전면적인 집회 금지 장소로 설정하고 국회의장 공관의 기능과 안녕에 직접적인 위협을 초래할 가능성이 없는 집회까지도 예외 없이 금지하는데, 이는 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성에 반한다.

○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.

● 헌법불합치 결정

○ 국회의장 공관 인근의 집회 중 어떠한 형태의 집회를 예외적으로 허용함으로써 집회의 자유를 필요최소한의 범위에서 제한할 것인지는 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 따라서 이 사건 구법조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 한다. 다만 이 사건 구법조항은 이미 개정되어 향후 적용될 여지가 없으므로, 헌법불합치결정을 선고하되 그 적용을 중지한다.

○ 그리고 이 사건 구법조항과 내용이 같은 이 사건 현행법조항의 효력을 그대로 유지한다면 위헌적인 상태를 방치하는 것과 같은 결과가 되므로, 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 이 사건 현행법조항에 대해서도 위와 같은 이유로 헌법불합치결정을 한다. 그런데 이 사건 현행법조항의 적용을 중지할 경우 국회의장 공관의 기능과 안녕 보호에 관한 법적 공백이 초래될 우려가 있으므로, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 하여야 할 의무가 있고, 2024. 5. 31.까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 현행법조항은 2024. 6. 1.부터 그 효력을 상실한다.

□ 결정의 의의

○ 종래 헌법재판소는 국내주재 외국의 외교기관 인근(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등)에서의 집회를 예외 없이 금지하는 집시법 조항에 대해 위헌 결정을, 국회의사당 인근(헌재 2018. 5. 31. 2013헌바322등), 국무총리 공관 인근(헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등), 각급 법원 인근(헌재 2018. 7. 26. 2018헌바137), 대통령 관저 인근(헌재 2022. 12. 22. 2018헌바48등)에서의 집회를 예외 없이 금지하는 집시법 조항에 대해 각 헌법불합치결정을 내린 바 있다.

○ 이 결정은 국회의장 공관 인근에서의 집회를 전면 금지하는 집시법 조항에 관한 최초의 결정이다. 이 결정에서 헌법재판소는 심판대상조항이 국회의장 공관의 기능과 안녕을 저해할 우려가 있는 집회를 금지하는 데 머무르지 않고 국회의장 공관 인근의 모든 집회를 예외 없이 금지함으로써, 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익 간의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고 있으므로 집회의 자유를 침해한다고 보았다.

◉경비업법 제7조 제5항 등 위헌제청(2023.3.23 /2020헌가19)합헌불합치

<경비원의 비경비업무 수행 금지 및 위반시 경비업 허가 취소 사건>
헌법재판소는 2023년 3월 23일 재판관 6:3의 의견으로 시설경비업을 허가받은 경비업자로 하여금 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 하는 것을 금지하고, 이를 위반한 경비업자에 대한 허가를 취소하도록 정하고 있는 경비업법 제7조 제5항 중‘시설경비업무’에 관한 부분과 경비업법 제19조 제1항 제2호 중‘시설경비업무’에 관한 부분이 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치]

□ 사건개요

○ 제청신청인은 시설경비업 허가를 받은 경비업자로, 경비업법 제7조 제5항을 위반하여 경비원으로 하여금 경비업무 외에 음식물쓰레기통 세척, 재활용 분리수거, 택배관리, 주변환경정비 등의 업무를 수행하게 하였다는 이유로 경비업법 제19조 제1항 제2호에 따라 경비업 허가 취소처분을 받았다.

○ 이에 제청신청인은 위 취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 경비업법 제7조 제5항, 제19조 제1항 제2호에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으며, 제청법원은 위 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전부개정된 것) 제7조 제5항 중 ‘시설경비업무’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)과 경비업법(2013. 6. 7. 법률 제11872호로 개정된 것) 제19조 제1항 제2호 중 ‘시설경비업무’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 취소조항’이라 하고, 위 조항들 모두를 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전부개정된 것)

제7조(경비업자의 의무) ⑤ 경비업자는 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 하여서는 아니된다.

경비업법(2013. 6. 7. 법률 제11872호로 개정된 것)

제19조(경비업 허가의 취소 등) ① 허가관청은 경비업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 허가를 취소하여야 한다.

2. 제7조 제5항의 규정에 위반하여 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 한 때

□ 결정주문

1. 경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전부개정된 것) 제7조 제5항 중 ‘시설경비업무’에 관한 부분과 경비업법(2013. 6. 7. 법률 제11872호로 개정된 것) 제19조 제1항 제2호 중 ‘시설경비업무’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.

2. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.

3. 입법자는 2024. 12. 31.까지 위 법률조항들을 개정하여야 한다.

□ 이유의 요지

● 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부(적극)

○ 심판대상조항은 시설경비업을 허가받은 경비업자로 하여금 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 하는 것을 금지하고, 이를 위반한 경비업자에 대한 허가를 취소함으로써 시설경비업무에 종사하는 경비원으로 하여금 경비업무에 전념하게 하여 국민의 생명·신체 또는 재산에 대한 위험을 방지하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.

○ 다만 비경비업무의 수행이 경비업무의 전념성을 직접적으로 해하지 아니하는 경우가 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 경비업무의 전념성이 훼손되는 정도를 고려하지 아니한 채 경비업자가 경비원으로 하여금 비경비업무에 종사하도록 하는 것을 일률적·전면적으로 금지하고 있는 점, 경비업자가 허가받은 시설경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 한 때에는 필요적으로 경비업의 허가를 취소하도록 규정하고 있는 점, 누구든지 경비원으로 하여금 경비업무의 범위를 벗어난 행위를 하게 하여서는 아니된다며 이에 대한 제재를 규정하고 있는 경비업법 제15조의2 제2항, 제19조 제1항 제7호 등을 통해서도 경비업무의 전념성을 충분히 확보할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배된다.

○ 또한 경비업무의 전념성을 중대하게 훼손하지 않는 경우에조차 경비원에게 비경비업무를 수행하도록 하기만 하면 허가받은 경비업 전체를 취소하도록 하여 경비업을 전부 영위할 수 없도록 하는 것은 법익의 균형성에도 반한다.

○ 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해한다.

● 헌법불합치 결정과 적용중지 명령

○ 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하게 되면 비경비업무의 수행이 경비업무의 전념성을 해치는 경우마저 경비원의 비경비업무 수행이 허용되며, 경비업자가 경비업무의 전념성을 직접적으로 훼손하는 업무에 경비원을 종사하게 한 경우에도 그 경비업 허가를 취소할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있고, 위헌성을 해소하기 위한 구체적인 방법을 정하는 것은 입법자의 재량에 속하므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하고 2024. 12. 31.을 시한으로 개선입법이 있을 때까지 그 적용을 중지한다.

□ 재판관 유남석, 이은애, 이미선의 반대의견

○ 경비업은 준경찰력으로서의 기능을 수행하고 있으므로, 경비업무의 전념성을 확보하는 것은 시설경비업무가 안정적이고 전문적으로 수행되도록 함으로써 국민의 생명이나 신체, 재산에 대한 위험을 방지하기 위한 필요최소한의 조건인바, 심판대상조항의 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.

○ 경비업제도는 경비대상에 대한 위험을 예방적·방어적으로 방지하기 위한 것으로, 심판대상조항이 경비업무의 전념성을 확보하기 위해 개별적·구체적 사정을 고려하지 아니한 채 경비원의 비경비업무 수행 자체를 허용하지 아니하도록 정하고 있다고 하여 이를 지나친 제한으로 볼 수 없으며, 경비업 허가에 대한 임의적 취소나 영업정지 등의 방법만으로는 경비업무의 전념성을 훼손되는 상황을 충분히 방지할 수 없다. 또한 경비업법 제15조의2 제2항, 제19조 제1항 제7호 등은 경비원이 불법적인 업무에 종사하는 것을 차단하기 위한 조항들로 이를 경비업무의 전념성을 확보할 수 있는 대안으로 볼 수 없으며, 경비업자가 공동주택 관리에 필요한 업무 중 일부에 경비원을 종사하도록 할 수 있도록 한 공동주택관리법 및 그 시행령의 개정 역시 현실을 고려한 것일 뿐, 이 조항들이 위헌이라는 반성적 고려에 따른 것은 아닌바, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다.

○ 심판대상조항에 의해 제한되는 경비업자의 직업의 자유의 정도가 경비업의 전문성과 안정성을 유지하여 국민의 생명·신체 및 재산을 보호하려는 공익에 비하여 중하다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다.

○ 따라서 심판대상조항은 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

□ 결정의 의의

○ 심판대상조항에도 불구하고 현실에서는 대부분의 공동주택에서 경비원이 경비업무와 관리업무를 병행하여 왔고, 이로 인한 규율의 혼란도 지속되어 왔다. 이에 2020. 10. 20. 법률 제17544호로 공동주택관리법이 개정되면서 ‘공동주택에 경비원을 배치한 경비업자(경비업법 제4조 제1항에 따라 허가를 받은 경비업자를 말한다)는 경비업법 제7조 제5항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 공동주택 관리에 필요한 업무에 경비원을 종사하게 할 수 있다’는 규정이 신설되었고(제65조의2 제1항), 2021. 10. 19. 대통령령 제32076호로 개정된 공동주택관리법 시행령 제69조의2에서 공동주택관리법 제65조의2 제1항에서 말하는 “대통령령으로 정하는 공동주택 관리에 필요한 업무”를 ① 청소와 이에 준하는 미화의 보조, ② 재활용 가능 자원의 분리배출 감시 및 정리, ③ 안내문의 게시와 우편수취함의 투입이라고 규정(제1항)함과 동시에 공동주택 경비원은 공동주택에서의 도난, 화재, 그 밖의 혼잡 등으로 인한 위험발생을 방지하기 위한 범위에서 주차 관리와 택배물품 보관 업무를 수행할 수 있다고 규정(제2항)하였다.이에 따라 개정된 공동주택관리법이 시행된 2021. 10. 21.부터는 경비업자가 당해사건에서 문제가 된 음식물쓰레기통 세척, 재활용 분리수거, 택배관리, 주변환경 정비 등의 업무에 경비원을 종사하게 할 수 있게 되었다. 그럼에도 불구하고 공동주택관리법 개정 이전에 발생한 사유로 인하여 경비업 허가가 취소된 경비업자들이 존재하므로, 심판대상조항의 위헌성에 대해 헌법재판소가 판단을 할 필요성은 여전히 인정된다.

○ 이 결정에서 헌법재판소는 경비업무의 전념성을 직접적으로 훼손하지 아니하는 경우가 있음에도 불구하고 이러한 사정을 고려하지 아니한 채 경비업자가 경비원으로 하여금 비경비업무에 종사하도록 하는 것을 일률적·전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우 허가받은 경비업 전체를 필요적으로 취소하도록 한 것이 과잉금지원칙에 반한다고 보아 재판관 6(헌법불합치의견):3(합헌의견)의 의견으로 헌법불합치결정을 하였다.다만, 단순위헌결정을 선고할 경우 비경비업무의 수행이 경비업무의 전념성을 해치는 경우마저 경비원의 비경비업무 수행이 허용되는 용인할 수 없는 법적 공백이 발생하고, 위헌성을 해소하기 위한 구체적인 방법을 정하는 것은 입법자의 재량에 속하므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하면서, 잠정적용을 명할 경우 당해사건의 제청신청인들마저 구제받지 못할 수 있다는 점을 고려하여 적용중지를 명하였다. 

◉출입국관리법 제63조 제1항 위헌제청(2023.3.23 /2020헌가1)합헌불합치

<강제퇴거대상자에 대한 보호기간의 상한 없는 보호 사건>
헌법재판소는 2023년 3월 23일 재판관 6:3의 의견으로, 강제퇴거명령을 받은 사람을 보호할 수 있도록 하면서 보호기간의 상한을 마련하지 아니한 출입국관리법 제63조 제1항이 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해하는 것으로, 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 다만 구체적 논증의 과정에서, 재판관 유남석, 이석태, 김기영, 문형배, 이미선의 헌법불합치의견과 재판관 이선애의 헌법불합치의견으로 나누어졌다.[헌법불합치]

□ 사건개요

○ 제청신청인들은 강제퇴거명령과 동시에 보호명령을 받은 사람들로, 보호명령 등의 취소를 구하는 소를 제기하고, 재판 계속 중 출입국관리법 제63조 제1항 등에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 제청법원은 제청신청인들의 신청을 받아들여 출입국관리법 제63조 제1항에 대한 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것)

제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다.

□ 결정주문

○ 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2025. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

□ 이유의 요지

● 재판관 유남석, 이석태, 김기영, 문형배, 이미선의 헌법불합치의견

○ 과잉금지원칙 위반: o

- 심판대상조항은 강제퇴거대상자를 대한민국 밖으로 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 인치·수용하여 강제퇴거명령을 효율적으로 집행할 수 있도록 함으로써 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전과 질서를 도모하고자 하는 것으로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

- 그러나 보호기간의 상한을 두지 아니함으로써 강제퇴거대상자를 무기한 보호하는 것을 가능하게 하는 것은 보호의 일시적·잠정적 강제조치로서의 한계를 벗어나는 것이라는 점, 보호기간의 상한을 법에 명시함으로써 보호기간의 비합리적인 장기화 내지 불확실성에서 야기되는 피해를 방지할 수 있어야 하는데, 단지 강제퇴거명령의 효율적 집행이라는 행정목적 때문에 기간의 제한이 없는 보호를 가능하게 하는 것은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 피보호자의 신체의 자유를 과도하게 제한하는 것인 점, 강제퇴거명령을 받은 사람을 보호함에 있어 그 기간의 상한을 두고 있는 국제적 기준이나 외국의 입법례에 비추어 볼 때 보호기간의 상한을 정하는 것이 불가능하다고 볼 수 없는 점, 강제퇴거명령의 집행 확보는 심판대상조항에 의한 보호 외에 주거지 제한이나 보고, 신원보증인의 지정, 적정한 보증금의 납부, 감독관 등을 통한 지속적인 관찰 등 다양한 수단으로도 가능한 점, 현행 보호일시해제제도나 보호명령에 대한 이의신청, 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 승인제도만으로는 보호기간의 상한을 두지 않은 문제가 보완된다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 침해의 최소성과 법익균형성을 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 피보호자의 신체의 자유를 침해한다.

○ 적법절차원칙 위반: o

- 행정절차상 강제처부에 의해 신체의 자유가 제한되는 강제처분의 집행기관으로부터 독립된 중립적인 기관이 이를 통제하도록 하는 것은 적법절차원칙의 중요한 내용에 해당한다. 심판대상조항에 의한 보호는 신체의 자유를 제한하는 정도가 박탈에 이르러 형사절차상 ‘체포 또는 구속’에 준하는 것으로 볼 수 있는 점을 고려하면, 보호의 개시 또는 연장 단계에서 그 집행기관인 출입국관리공무원으로부터 독립되고 중립적인 지위에 있는 기관이 보호의 타당성을 심사하여 이를 통제할 수 있어야 한다. 그러나 현재 출입국관리법상 보호의 개시 또는 연장 단계에서 집행기관으로부터 독립된 중립적 기관에 의한 통제절차가 마련되어 있지 아니하다.

- 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여하는 것은 적법절차원칙에서 도출되는 중요한 절차적 요청이므로, 심판대상조항에 따라 보호를 하는 경우에도 피보호자에게 위와 같은 기회가 보장되어야 하나, 심판대상조항에 따른 보호명령을 발령하기 전에 당사자에게 의견을 제출할 수 있는 절차적 기회가 마련되어 있지 아니하다.

- 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다.

● 재판관 이선애의 헌법불합치의견

○ 헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정의 위헌의견에 참여하여 논증한 바와 같이, 심판대상조항은 행정의 편의성과 획일성만을 강조하여 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 한 것으로 그 자체로 피보호자의 신체의 자유를 과도하게 제한하고, 보호명령에 대한 이의신청 등 사후적 구제수단 역시 실효성이 없으므로 과잉금지원칙에 위배된다. 또한 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차가 없고, 행정상 인신구속을 함에 있어 의견제출의 기회도 전혀 보장하고 있지 아니하므로, 적법절차원칙에도 위배된다.

● 헌법불합치결정과 잠정적용 명령

○ 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하게 되면 용인하기 어려운 법적 공백이 발생할 우려가 있고, 심판대상조항의 위헌성을 해소하기 위한 구체적 내용을 정하는 것은 입법자의 재량에 속하므로 입법자가 여러 정책적 대안을 숙고하여 위헌성을 제거할 수 있도록 하기 위하여 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 2025. 5. 31.을 시한으로 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명한다.

□ 반대의견(재판관 이은애, 이종석, 이영진)

○ 헌법재판소는 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정에서 심판대상조항이 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 위배되지 아니하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 선례를 변경하기 위해서는 가중정족수라는 형식적 요건 외에도, 선례의 판단에 법리상 잘못이 있다거나 사정변경이 있다는 등 선례의 입장을 변경해야만 할 필요성이 인정되어야 한다.

○ 심판대상조항에 따라 실제 강제퇴거명령을 받은 사람이 송환 준비를 마치고 송환되기까지 평균 보호기간은 2018년 10.1일, 2019년 9.6일, 2020년 16.9일 정도로서, 2020년의 경우 코로나바이러스감염증-19의 확산으로 출국항공편이 중단, 감소되어 기간이 늘어난 사정을 감안한다면 보호기간은 선례 결정 당시에 비해 줄어들고 있는 추세이다. 이와 같이 심판대상조항에 의한 보호는 실무에서도 대부분 목적상 한계 및 시간적 한계의 범위 내에서 집행되고 있다.

○ 출입국관리법이 보호기간에 상한을 두고 있지는 아니하나, 출입국관리법은 보호명령에 대한 이의신청, 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 승인제도, 보호의 일시해제 등을 통해 보호가 필요한 최소한도의 기간 동안에만 이루어질 수 있도록 제도를 보완하고 있다. 선례 결정 이후, 비보호를 원칙으로 하는 출국명령이 확대되고, 이의신청 제도가 실질화되었으며, 보호의 연장승인 및 보호일시해제제도의 실효성도 확대되는 등 제도와 실무도 개선되어 왔다.나아가 강제퇴거대상자의 보호기간에 대한 상한 설정과 관련하여, 미국, 일본과 중국 등은 여전히 강제퇴거대상자에 대한 수용기간의 상한을 규정하고 있지 않아 우리나라가 보호기간에 상한을 설정하게 되면 우리나라에 불법으로 체류하는 외국인이 급증할 가능성을 배제할 수 없다는 점도 선례 결정 당시와 같은 사정이다. 출국거부자에 대한 강제퇴거명령 집행의 어려움은 선례 이후 변화가 없고, 보호기간의 상한을 설정하여 그 기간이 경과하면 보호를 해제하도록 할 경우 자발적 출국의지를 저해할 가능성이 커질 우려가 있으며, 최근 통계에 의하면 보호일시해제된 강제퇴거대상자 중 적지 않은 수가 소재불명 및 도주로 일시해제가 취소되었음에 비추어 보호기간의 상한을 설정하여 그 기간 경과 후 보호가 해제된 강제퇴거대상자의 수가 지금보다 증가하게 될 경우 이들의 국내체류를 효율적으로 관리할 수 있을지 의문이고, 취업, 주거, 의료, 생계지원 등 이들의 국내체류여건을 완화할 있는 방안도 충분히 마련되어 있지 않다. 강제퇴거대상자의 보호기간에 상한을 두는 문제는 보호해제된 강제퇴거대상자의 관리로 인해 증가되는 행정비용을 어느 정도 감당할 것인지, 강제퇴거대상인 외국인에게 어떠한 취업기회를 부여하고, 어느 정도의 인도적 지원을 할 것인지에 대한 사회적 합의를 바탕으로 한 정책적 토대 위에서 논의되어야 한다. 선례에서 우리나라의 실정에 맞는 합리적인 보호기간의 상한을 설정할 수 있는지를 신중하게 검토할 필요가 있음을 지적하면서도 보호기간의 상한을 두지 아니한 것에 불가피한 측면이 있다고 본 것은, 보호기간의 상한을 정하는 것이 단순히 출입국관리행정만의 문제가 아니라 국가의 전반적인 정책과 밀접한 관련이 있다는 점을 고려한 것으로, 이러한 판단을 변경할 만한 정책적인 변화 등의 사정변경이 있다고 보기도 어렵다.

○ 보호의 개시 또는 연장 단계에 제3의 독립된 중립적 기관이나 법원의 관여를 배제했다는 이유만으로 적법절차원칙에 위배되는 것은 아니며, 출입국관리법은 강제퇴거명령에서부터 보호의 개시, 연장, 해제에 이르는 전체적인 절차를 정함에 있어 출입국관리 행정의 효율성을 해치지 아니하는 범위 내에서 당사자의 절차적 권리를 보장하기 위한 절차들을 충분히 마련하고 있다.

○ 한편, 심판대상조항에 의한 보호는 행정처분으로 헌법 제12조 제3항의 엄격한 영장주의가 적용되지 아니하며, 강제퇴거대상자는 보호명령 자체의 취소를 구하는 행정소송이나 그 집행의 정지를 구하는 집행정지신청을 할 수 있고 엄격한 사전적 절차 및 사후적 보호수단들이 행정소송절차를 통한 구제수단의 한계를 실효적으로 보완하고 있으므로 심판대상조항은 헌법 제12조 제6항에도 위배되지 아니한다.

○ 이러한 점들을 종합하면, 헌법불합치의견이 제시하고 있는 사정들은 선례 결정을 변경할 필요성이 인정되는 규범 또는 사실상태의 변화에 해당하지 아니하는바, 선례를 변경할만한 필요성이 인정되지 아니한다.

□ 재판관 유남석, 이석태, 김기영, 문형배, 이미선의 헌법불합치의견에 대한 보충의견(재판관 이미선)

○ 헌법 제12조 제6항은 모든 형태의 공권력 행사기관이 체포 또는 구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 사안에 대해 적용되므로, 심판대상조항에 근거하여 보호된 외국인에 대해서는 보호 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 기회가 최소한 1회 이상 제공되어야 한다. 그런데 출입국관리법은 보호 개시 또는 계속의 적법 여부 심사를 법원에 청구할 수 있는 절차를 두고 있지 아니하며, 심판대상조항에 의해 보호된 외국인은 인신보호법상 구제청구도 할 수 없다. 또한 보호명령에 대한 행정소송이나 집행정지신청과 같은 통상의 행정소송절차만으로 법원에 의한 신속하고 효율적인 구제절차가 보장된다고 볼 수 없으며, 법무부장관에 대한 이의신청 역시 법원의 심사를 핵심 요소로 하는 헌법 제12조 제6항의 체포·구속적부심사제도의 내용이 될 수 없다. 따라서 이 조항은 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 위배될 뿐만 아니라, 헌법 제12조 제6항에도 위배된다.

□ 결정의 의의

○ 심판대상조항에서 정하고 있는 ‘강제퇴거명령의 집행을 위한 보호’에 대해서는 보호기간의 상한이 마련되지 아니하여 사실상 강제퇴거대상자에 대한 무기한 보호가 가능하다는 점, 보호의 개시나 연장 단계에서 중립적 기관에 의하여 보호의 적법성을 판단받을 기회가 존재하지 아니한다는 점 등에서 지속적인 비판이 있어 왔다. 이 결정에서 헌법재판소는 심판대상조항에 의한 보호가 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해하지 아니한다고 결정하였던 헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정을 변경하고, 보호기간의 상한이 존재하지 아니한 것이 과잉금지원칙에 위배되며 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차가 없고, 행정상 인신구속을 함에 있어 의견제출의 기회도 전혀 보장하고 있지 아니한 것이 적법절차원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다고 판단하였다.

○ 다만, 단순위헌결정을 선고하여 심판대상조항이 즉시 효력을 잃게 되면, 강제퇴거대상자를 보호할 수 있는 근거조항이 사라지게 되어 용인할 수 없는 법적 공백이 발생하고, 심판대상조항에 내재된 위헌성을 제거하고 합리적으로 제도를 개선함에 있어 입법자가 입법재량을 가지므로 이를 존중하는 차원에서 잠정적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고하였다.

○ 헌법재판소가 헌법불합치결정을 통해 출입국관리법상 보호 제도의 위헌성을 확인한 만큼, 입법자로서는 합리적인 보호기간의 상한을 어떻게 설정할 것인지, 보호의 개시나 연장 단계에서 보호의 타당성을 심사할 역할을 어느 기관에게 부여할 것인지, 새로운 기관을 설립한다면 이를 어떻게 구성할 것인지, 피보호자에 대한 의견제출의 기회를 어떠한 형태로 보장할 것인지 등에 대한 논의를 거쳐 사회적 합의를 바탕으로 제도를 개선하여야 할 책임이 있다.

[더맨]

감사합니다