♥대한민국의 가족법
가족법은 혼인관계·친자관계·친족관계를 규율 대상으로 한다. 대한민국의 경우, 민법전 가운데에서 제4편 친족과 제5편 상속을 한 묶음으로 해서 '가족법'이라고 한다. 오늘날 서구 사회에서는 혼인관계와 친자관계를 제외한 친족관계는 거의 규율 대상이 되지 않고 있다. 그러나, 대한민국에서는 아직도 친족관계에 대한 의식이 많이 남아 있다. 대한민국 민법이 광범위한 친족범위를 법률적으로 인정하고, 가족의 범위를 규정하고 있는 것은 이 때문이라 할 수 있다.
호주제는 호주를 중심으로 가족구성원들의 출생ㆍ혼인ㆍ사망 등의 신분 변동을 기록하는 것으로, 민법 제4편(친족편)에 의한 제도였다. 대한민국의 호주제는 부계혈통을 바탕으로 하여 호주를 기준으로 '가(家)' 단위로 호적(戶籍)이 편제되는 것으로 일제 강점기에 도입되었다. 하지만 일본에서는 1947년 '가(家)' 제도를 폐지하는 가족법 개혁으로 호적에 기록하는 가족범위를 부부와 그들의 미혼자녀로 축소하고(3세대 호적금지), 호주제를 없앴다. 이에 따라 대한민국은 세계에서 유일하게 호주제를 채택하고 있는 국가가 되었다.
대한민국의 가족법에서 혼인관계·친자관계·친족관계·상속관계 등에 대해 광범위한 영향을 미치던 호주제가 2005년 2월 3일 헌법재판소에 의해 양성평등과 개인의 존엄을 규정한 「헌법」에 위반된다는 헌법불합치 결정을 받았다. 이후 호주제 폐지를 주요 내용으로 하는 '민법 일부개정법률'(2005년 3월 31일 법률 제7427호)이 2008년 1월 1일부터 시행되었다. 이는 광복 후의 민주주의의 세례, 사회적 현실의 변화가 남성 중심적이고 가장(家長) 중심의 가부장제(家父長制) 가족제도의 지양을 요구하는 데 대한 필연적 결과이다.
★친족법
1960년 1월 1일에 시행된 민법전은 호주제를 중심으로 한 전통적인 가족제도에 기초를 두었기 때문에 그 후의 사회변혁과 발전에 따른 사회저변의 변화에 뒤떨어지고 맞지 않게 되었으며, 더욱이 남녀평등의 헌법정신에도 위배되는 결과가 초래되어 여성계를 중심으로 폭넓은 개정 요구가 대두되었다.
1977년 12월 31일 법률 제3051호 '민법 중 개정법률'에 의해 가족법 분야에 일부 수정이 가해져 혼인·동성동본·성년자·이혼·귀속불명재산·친권·상속에 관한 법률의 개정이 있었으며 유류분제도(遺留分制度)를 신설하였다.
1990년 1월 13일 법률 제4199호 '민법 중 개정법률'은 구법(舊法)에서 부계(父系) 8촌(寸) 이내, 모계(母系) 4촌 이내로 되어 있던 친족의 범위를 부계·모계 동일하게 8촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척(姻戚)으로 하였고(제777조), 적모서자관계와 계모자 관계를 혈족에서 제외시켰으며, 이혼배우자(離婚配偶者)의 재산분할청구권을 신설하였다(제839조의 2). 구법(舊法)에서 부모가 이혼하는 경우에 자(子)에 대한 친권(親權)의 행사가 부(父)에 일방적으로 귀속되는 경향이 있었는데, 신법(新法)에서는 부모가 이혼하는 경우에 부모의 협의로 '친권을 행사할 자'를 정할 수 있도록 하고 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 정하도록 하였다(제909조). 법원은 '친권을 행사할 자'로 지정된 부모가 사망할 경우에 생존하는 부 또는 모가 친권을 자동으로 갖는다고 해석하였다. 이 때문에 '친권을 행사할 자'가 남긴 유산을 생존하는 부나 모가 가로채는 문제가 부각되어, 2005년에 '친권을 행사할 자'를 '친권자'로 수정하면서 민법이 개정되었다.[4][5][6] 2011년 단독 친권자가 사망한 경우 가정법원의 심사를 통해 친권자 혹은 후견인을 정하도록 민법이 개정되어 2013년 7월부터 시행되었다.
즉, 친족의 범위는 다음과 같다.
8촌 이내의 혈족
4촌 이내의 인척
배우자
이러한 개정내용들이 과거보다 일보 진전된 것은 사실이지만 여전히 재고의 여지가 많았고, 특히 호주제 폐지와 관련된 사회적 논쟁이 끊이지 않았다. 그런 와중에 정부가 호주제 폐지를 포함한 민법개정안을 국회에 제출하고, 헌법재판소가 2005년 2월 3일의 결정(헌재결 2005.2.3. 2001헌가9 내지 15, 2004헌가5 병합)에서 "호주제도는 양성평등과 개인의 존엄을 규정한 「헌법」에 위반되며, 변화된 사회환경과 가족상에 비추어도 호주제도의 존치 이유가 없어서 「헌법」에 합치하지 않는다"고 판시함으로써 2005년 3월 31일 법률 제7427호 '민법 일부개정법률'이 제정 공포되었다.
개정 법률의 이유는 헌법 이념에 충실하고 현실의 가족생활에 부합하는 가족제도를 마련하려는 것으로서, 그 주요 골자는 다음과 같다.
가. 호주에 관한 규정과 호주제도를 전제로 한 입적․복적․일가창립․분가 등에 관한 규정을 삭제하는 한편, 호주와 가(家)의 구성원과의 관계로 정의되어 있는 가족에 관한 규정을 새롭게 규정함(호주제 관련 규정의 전부 삭제, 제779조).
나. 자녀의 성(姓)과 본(本)은 부(父)의 성과 본을 따르는 것을 원칙으로 하되, 혼인신고시 부모의 협의에 의하여 모(母)의 성과 본도 따를 수 있도록 함(제781조제1항).
다. 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있는 때에는 부(父) 또는 모(母) 등의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있도록 함(제781조제6항).
라. 동성동본금혼제도를 폐지하고 근친혼 금지제도로 전환하되, 8촌 이내의 부(父)계혈족 또는 모(母)계혈족 사이에서는 혼인을 금지하는 근친혼제한의 범위를 조정함(제809조).
마. 부성추정의 충돌을 피할 목적으로 여성에 대하여 6월의 재혼금지기간을 두고 있는 규정을 이를 삭제함(제811조 삭제).
바. 친생부인의 소는 제소권자를 부(夫)뿐만 아니라 처(妻)까지 확대하고, 제소기간도 친생부인 사유를 안 날부터 2년 내로 연장하는 등 친생부인제도를 합리적으로 개선함(제846조 및 제847조).
사. 양친과 양자를 친생자 관계로 보아 종전의 친족관계를 종료시키고 양친과의 친족관계만을 인정하며 양친의 성과 본을 따르도록 하는 친양자제도를 신설함(제908조의2 내지 제908조의8 신설).
아. 부모 등 친권자가 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다는 의무규정을 신설함(제912조 신설).
자. 상당한 기간동안 동거하면서 피상속인을 부양한 상속인에게도 공동상속인의 협의 또는 법원에 의하여 기여분이 인정될 수 있도록 함(제1008조의2).
2005년 개정 민법 제837조의2는 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 '부모 중 일방'은 면접교섭권을 가지며, 가정법원은 자녀의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권으로 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다고 규정하고 있으며, 2007년의 민법에서는 자(子)의 면접교섭권을 규정하고 있다. 면접교섭권의 성질은 부모와 자녀에게 주어진 '자연권'인 반면에, 그 구체적인 내용은 '양육권'으로 실현되고 또한 합리적으로 운용되어야 하는 권리이다. 자녀는 면접교섭권의 '객체'로서만 인식되는 것이 아니라 '주체'로서의 권리가 인정됨으로써 자녀의 최대 복리가 가족법의 최대 이념으로서 평가되는 21세기 가족법의 면모를 갖추게 되었다. 「유엔아동권리협약」 제3조 제1항은 공공 또는 민간 사회복지기관, 법원, 행정당국 또는 입법기관 등에 의하여 실시되는 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 최대이익이 우선적으로 고려되어야 한다는 원칙이 대한민국에서도 실현되었다.
2005년 개정 민법이 "자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모(母)의 성과 본을 따른다"라고 규정하면서 여성도 자신의 성을 자녀에게 물려줄 수 있게 되었다. 또 "자(子)의 복리를 위하여 자(子)의 성(姓)과 본(本)을 변경할 필요가 있을 때는 부모 또는 자(子)의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없을 경우에는 제777조의 규정에 따른 친족 또는 검사가 청구할 수 있다"라고 규정하면서 2008년 1월 1일부터 자녀의 성과 본 변경이 가능해졌다.
★상속법
구법에서는 상속편을 호주상속제도와 재산상속제도로 나누어 신분상·재산상의 지위를 계승하는 제도 규범으로 하였다. 그러나 양자 모두 역사적 전통의 소산으로서의 가부장제도의 색채가 짙었고 남자우위·중심적인 요소가 많아 현대의 시대적 상황·사고와 지나치게 많은 차이가 나타나 그 본질적인 수정이 불가피해졌다.
1990년 1월 13일 법률 제4199호 개정·공포된 '민법 중 개정법률'은 호주상속제도를 분리해내어 친족편에 귀속시킴으로써 상속법은 재산상속만을 규율하게 하였다. 이 개정법률 중 특히 주목할 부분은 직계비속간의 상속분의 차등을 없앤 것과 배우자의 상속분을 직계비속의 5할을 가산, 그 권리를 증가시킨 것이고, 그 밖에 기여분제도(寄與分制度)와 분묘(墳墓) 등의 승계제도가 신설되었다.
♥재산상속
★상속相續
-사람의 사망으로 인한 재산상 법률관계의 포괄적 승계-
종래 한국의 상속법은 재산상속과 더불어 호주상속(戶主相續)을 인정하는 복합적인 상속제도를 취하였다. 호주상속은 호주권의 승계를 위한 일종의 신분상속이며 생전상속(生前相續) ·강제상속 ·남계우선(男系優先) 및 적서차별(嫡庶差別)의 성격을 가졌다. 1977년 12월 상속법의 일부개정이 있었으나 1990년 1월 상속법은 다시 개정되어 그 체계와 내용이 대폭 변경되었다. 우선 호주상속제도를 폐지하고 이것을 임의적인 호주승계제도(戶主承繼制度)로 변경하여 민법 제4편 친족법에 규정하였다. 상속법의 구조도 제1장 상속, 제2장 유언, 제3장 유류분으로 변경되었다. 상속인의 범위를 8촌 이내의 방계혈족(傍系血族)에서 4촌 이내의 방계혈족으로 축소조정하였고(1000조 1항 4호), 배우자의 상속순위를 부부간에 평등하게 개정하였으며(1003조), 기여분제도(寄與分制度)를 신설함으로써(1008조의 2) 공동상속인 간의 형평을 기하도록 하였다. 또한 동순위상속인(同順位相續人) 간의 상속분의 차별을 없애고 균등한 것으로 개정하였고(1009조 1항), 배우자의 상속분을 확대하였으며(1009조 2항), 특별연고자에 대한 분여제도(分與制度:1057조의 2) 등을 신설함으로써 남녀평등, 부부평등, 상속인 간의 공평을 도모할 수 있도록 개선되었다. 종래 호주상속인에게 귀속되던 분묘 등의 승계권을 재산상속의 효과로서 상속법에 규정하고 제사주재자(祭祀主宰者)가 승계하도록 하였다(1008조의 3).
⑴ 상속개시의 원인:피상속인의 사망으로 인하여 상속이 개시된다(997조).
⑵ 상속인:상속순위는 다음과 같다.
① 제1순위의 상속인은 피상속인의 직계비속이다(1000조 1항 1호). 직계비속인 경우 남자와 여자, 기혼 ·미혼, 혼인 중의 자, 혼인 외의 자, 친생자 ·양자 등을 구별하지 않는다. 태아(胎兒)는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 본다(1000조 3항).
② 제2순위의 상속인은 피상속인의 직계존속이다(1000조 1항 2호).
③ 제3순위는 피상속인의 형제자매이다(1000조 1항 3호).
④ 제4순위는 4촌 이내의 방계혈족이다(1000조 1항 4호). 위에 열거한 상속인 간에 촌수가 동일한 자들은 공동상속인이 되며 촌수가 다른 경우에는 최근친(最近親)이 우선한다(1000조 2항).
⑤ 배우자의 상속순위는 직계비속이 있는 경우, 그들과 공동상속하게 되고 직계비속이 없으면 직계존속과 공동상속인이 된다. 직계존속도 없는 경우, 단독상속을 하게 된다(1003조 1항).
⑥ 대습상속(代襲相續)도 인정된다. 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자(缺格者)가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 이들이 사망하거나 결격된 자의 순위에 가름하여 상속인이 된다(1001조). 이 경우 배우자도 직계비속과 공동상속인이 되고 이들이 없을 때에는 단독상속인이 된다(1003조 2항).
⑦ 이상과 같은 상속인이 없는 경우, 특별연고자에 의한 상속재산의 분여청구가 인정된다(1057조의 2). 이 제도는 상속인의 근친이면서도 법정상속인이 아니기 때문에 상속을 받을 수 없는 사실혼 배우자나 사실상의 양자, 그리고 피상속인을 특별히 요양간호한 자 등에게 재산상의 이득을 주기 위하여 채택되었다. 따라서 가정법원은 피상속인과 생계를 같이하고 있던 자, 피상속인의 요양간호를 한 자, 기타 피상속인과 특별한 연고가 있던 자의 청구에 의하여 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있게 되었다.
⑧ 특별연고자에 의한 상속재산의 분여청구도 없는 경우 상속재산은 국고에 귀속된다(1058조).
⑶ 상속효과:
① 일반적 효과로서 재산상속인은 상속이 개시된 때부터 피상속인의 일신에 전속한 것을 제외하고 그 재산에 관한 포괄적인 권리의무를 승계한다(1005조). 피상속인의 사망으로 인하여 상속인은 피상속인의 재산에 속한 모든 권리의무를 포괄적 일체로서 당연히 상속한다. 그러므로 상속을 포기하지 않는 한 상속재산에 관한 재산권적 권리는 물론, 채무까지도 승계하게 된다.
② 공동상속으로서 상속인이 여러 명인 경우 또는 상속인과 포괄적 수증자(受贈者)가 함께 있는 경우, 그들은 공동상속인이 된다. 따라서 상속재산이 그들에게 분할되기까지 상속재산은 그들의 공유(共有)에 속하게 된다(1006조). 또한 공동상속인은 각자의 상속분에 따라서 피상속인의 권리의무를 승계한다(1007조).
③ 상속분으로서 피상속인은 유언에 의하여 상속분을 자유로 지정할 수 있다. 그러나 유류분에 반하는 지정은 할 수 없다. 피상속인이 공동상속인의 상속분을 지정하지 않은 경우, 그들의 상속분은 다음과 같은 법정상속분(法定相續分)에 따른다.
㉠ 동순위(同順位)의 상속인 간의 상속분:동순위 상속인이 여러 명인 경우, 그들의 상속분은 균분으로 한다(1009조 1항). 소위 균분상속주의를 채택하였기 때문에 호주승계 여부, 남자 ·여자, 기혼녀 ·미혼녀에 상관없이 상속분은 일률적으로 균등한 것이 되었다.
㉡ 배우자의 상속분:배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다(1009조 2항). 종래 처에게만 인정되던 상속분의 가급(加給)이 부(夫)에게도 인정됨으로써 부부가 평등하게 상속분에 있어서 다른 공동상속인에 비하여 우대받게 되었다.
㉢ 대습상속인의 상속분:대습상속인의 상속분은 사망 또는 결격된 자의 상속분에 의한다. 피대습상속인의 직계비속이 여러 명인 경우, 그들의 상속분은 피대습상속인의 상속분의 한도에서 법정상속분에 의하여 정하며 배우자의 경우도 같다(1010조).
㉣ 특별수익자(特別受益者)의 상속분:공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증(受贈)재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 인정된다(1008조). 만일 이러한 증여 또는 유증의 가액을 고려하지 않고 상속분을 산정하면 다른 상속인과의 관계에서 불공평한 결과가 발생하고 또한 피상속인의 의사에도 반하기 때문이다.
㉤ 기여분(寄與分):공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하거나 특별히 부양한 자가 있을 때에는 이들의 상속분은 다르게 산정한다. 즉 상속개시 당시의 피상속인의 재산의 가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고, 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액수로써 그 자의 상속분으로 한다(1008조의 2). 이와 같이 그 기여액을 가산하여 기여자의 상속분으로 정하는 것은 공동상속인 간의 형평을 기하기 위하여 인정된 제도이다. 그러나 공동상속인 간에 기여액의 산정에 관한 협의가 되지 않거나 협의를 할 수 없는 때에는 기여자의 청구에 의하여 가정법원이 기여의 시기 ·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다.
㉥ 분묘(墳墓) 등의 승계:분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야(禁養林野)와 600평 이내의 묘토(墓土)인 농지, 족보, 제구(祭具)의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다(1008조의 3). 한국의 전통적인 제사관행을 유지하기 위한 규정으로서 제사상속적인 성격을 띠고 있다. 종래는 분묘 등의 승계권이 호주상속인에게 당연히 귀속되었으나 현재는 제사주재자가 승계한다. 그러므로 호주승계인이라 하더라도 제사주재자가 아니라면 분묘 등의 승계권은 인정되지 않는다.
④ 상속재산의 분할로서 공동상속인은 유언에 의한 분할방법의 지정이 없거나 분할금지가 없는 한(1012조), 분할요건이 갖추어지면 언제든지 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다. 그러나 협의가 성립되지 않은 때에는 각 공동상속인은 가정법원에 분할을 청구할 수 있다(1013조).
⑷ 상속의 승인(承認)과 포기(抛棄):상속의 개시와 더불어 피상속인의 재산상의 권리의무는 당연히 상속인에게 귀속된다. 그러나 승계되는 권리의무의 내용 여하에 따라서 상속인에게 미치는 이해관계는 대단히 중요한 것이 될 수 있다. 그러므로 상속인에게 상속 포기 및 승인의 권한을 부여하여 의사표시를 할 수 있도록 하였다. 상속 포기란 상속의 효력을 부인하는 것, 즉 피상속인의 권리의무가 자기에게로 이전되는 상속의 효력을 소멸시키는 의사표시를 말한다. 상속의 승인이란 상속의 효력을 인정하는 의사표시로서 단순승인과 한정승인이 있다. 단순승인이란 피상속인의 권리의무를 무제한 ·무조건으로 승계하는 상속형태 또는 이것을 승인하는 상속방법을 말한다. 한정승인이란 상속인이 010-9763-2748 인하여 얻은 재산의 한도 내에서 피상속인의 채무와 유증을 변제하는 상속을 승인하는 것을 말한다(1019∼1044조).
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문1. 1남 1녀입니다. 만약에 아빠 명의 집 논 2억 8천 가량과 엄마 명의 7천 아파트 있습니다. 만약에 아빠가 돌아가시면 재산 분할 어떻게 하나요. 그리고 누나는 지금 10년 동안 부모님한테 생활비 및 공과금 해결해 나가고 있습니다. 나중에 재산 분할할 때 똑같이 해야 대나요. 그리고 저는 어릴 때부터 성인 때까지 부모님 일을 도와주면서 생활하면서 기여도가 있다고 생각하는데 나중에 기여도 인정하는 방법 있나요?
아버지가 돌아 가시면 아버지 상속재산은 어머니와 자녀 2명이 상속인이 되어 법정 상속지분은 어머니 1.5/3.5, 아들,딸은 각각 1/3.5씩이 됩니다.
아버지 돌아가신 후 어머니가 돌아가시면 어머니 상속재산 법정 상속지분은 누나와 1:1로 나눕니다.
다만, 부모님 생전에 부모님재상형성에 기여했거나 부모님을 모셨다던가 기여를 한 부분이 있으면 상속인끼리 협의하여 기여분을 인정할수 있습니다.
문2. 재산상속 고찰
상속이라고 하면 흔히 재산상속만을 염두에 두는 경우가 많다. 그것은 전반적인 상속풍습에서 재산상속이 주요한 자리를 차지하고 있었기 때문이다.
봉건사회에서 가장 주요한 재산은 집, 가장집물, 토지와 같은 것들이었다. 그밖에 양반통치자들속에서는 노비도 재산으로 되고 있었다.
가정의 대가 맏아들에게 물려지던 가부장적가족제도하에 기초한 재산상속에서도 맏아들을 우대하는 것이 일반적인 생활관습으로 되고 있었다.
재산상속에서 맏아들을 우대하는 생활관습은 맏아들내외가 가장권과 주부권을 물려받고 그들이 부모를 모시고 조상의 제사를 받드는 권한과 의무를 지니게 되었기 때문이다. 그러므로 집은 부모를 모시고 조상의 제사를 받들 의무를 지닌 맏아들에게 물려주었고 둘째아들부터는 살림을 갈라 세간을 내보낼 때 다른 집을 마련해주었다. 맏아들이 물려받은 집은 다른 아들들이 받은 집들보다 규모가 상대적으로 컸다.
토지상속은 크게 두 가지 형태로 진행되었는데 그 하나는 맏아들을 우대하는 형제차등상속이었고 다른 하나는 자손들에게 골고루 나누어 주는 형제균등상속이었다.
맏아들을 우대하는 형제차등상속이란 맏아들에게 많은 몫의 토지를 주고 그 아래 남은 아들로 내려가면서 점차 적게 차례지게 하는 상속관습을 말한다. 물론 맏아들을 우대하는 형제차등상속도 구체적으로는 아들형제가 몇 명인가에 따라 달랐다.
옛날부터 전해오는 일반적이 상속관습에 의하면 아들 2명인 경우에는 큰아들에게 3분의 2정도의 토지를 주고 작은아들에게는 3분의 1정도의 토지를 주었다. 아들이 셋이면 맏아들에게는 절반정도의 토지를 주고 나머지 절반으로는 둘째아들과 셋째아들에게, 아들이 넷이면 맏아들에게는 3분의 1정도의 토지를 주고 나머지 3분의2의 토지는 세 아들에게 나누어 주었다.
경제생활형편이 매우 어려운 가난한 백성들 속에서는 맏아들단독상속이 지배적이었다. 그것은 가난한 백성의 가정에서는 형제들이 나누어 가질만한 토지가 없었기 때문이다. 동생들이 세간나면 맏형이 부모를 모시고 이미 살던 집에서 사는 정도에 지나지 않았다.
간혹 얼마 되지 않는 토지를 가지고 있는 경우에는 집과 함께 맏아들에게만 물려주었고 다른 아들에게는 전혀 줄 수 없었다. 그래도 동생들은 맏형이 부모를 모시고 조상의 제사를 받든다고 하면서 그렇게 하는 것을 당연한 것으로 간주하였다. 더구나 자기의 땅 한뙈기없이 지주의 땅을 부치며 살아가던 빈농민들의 경우에는 자손들에게 나누어 줄 토지 자체가 없었다. 그러므로 그들에게 있어서는 맏아들을 우대하는 형제차등상속이란 이름뿐이었다.
형제균등상속이란 모든 자손들에게 토지를 비롯한 재산을 골고루 나누어주는 것을 말한다. 그러나 그것이 결코 모든 자손들에게 똑같이 나누어주는 것은 아니였다. 형제균등상속에서는 맏아들이 부모를 모시고 손님을 맞아야 하며 조상의 제사를 받들어야 하기 때문에 그러한 명목에 쓰이는 몫의 토지와 재산이 차례져야 하였다.
물론 맏이 이외에 다른 자손들에게도 토지와 재산을 상대적으로 골고루 나누어주었으나 그것도 아래로 내려가면서 점점 적어지기도 하였고 간혹 반대로 막내아들에게 특별히 많은 몫이 차례지기도 하였다. 그것은 막내아들이 나이가 제일 어린데다 부모들은 늙은 조건에서 그의 장래에 대하여 특별히 관심하게 되었던 것과 관련된다.
형제균등상속은 사회적 지위가 높고 경제생활형편이 상대적으로 나은 부유한 가정들에 많이 보급되어있었다. 그러나 제주도를 비롯한 일부 지방들에서는 가난한 백성들 속에서도 형제균등상속을 하는 경우가 있었다.
재산상속에서 맏아들을 우대하는 것은 고대에 생겨났으나 그것이 굳어져서 생활관습으로 고착된 것은 조선 중엽 이후였다. 딸들이 재산상속에서 완전히 제외된 것은 근대화과정이 진행된 20세기이후였다. 고려때까지만 하여도 맏아들이외의 다른 자손들에게 골고루 나누어 주는 형제균등상속이 있었으며 그것은 딸에게도 적용되었다.
기록에 의하면 14세기사람 나익희는 어머니가 재산을 나누어줄 때 자기에게 더 주려는데 대하여 “내가 여섯남매 가운데서 외아들로 태어났다 하여 어찌 사소한 것을 더 차지함으로써 여러 자녀들을 골고루 화목하게 살도록 하려는 거룩한 어머니의 뜻을 더럽히겠습니까?”라고 하면서 사양한데 대하여 어머니는 의리에 맞는 일이라고 하여 그의 말을 따랐다는 기사가 실려있다.
이것은 고려 때에도 재산상속에서 아들을 우대하면서도 딸까지 포함하여 모든 자손들에게 재산을 골고루 나누어주는 형제균등상속이 상당한 정도로 보존되고있었다는 것을 보여준다.
형제균등상속은 조선 초엽까지 적용되어왔다. 경국대전에는 부모의 노비는 대를 이을 아들인 승중자(承重子)에게 5분의 1을 더 가산해주고 나머지 자녀들인 중자녀(衆子女)들에게는 똑같이 나누어준다고 하였다. 심지어 양첩자녀나 천첩자녀들에게까지 나누어준다고 하였다. 『경국대전』의 법률적 규제는 『속대전』, 『대전통편』, 『대전회통』에도 밝혀져 있다. 이것은 법적으로는 조선전기간에 걸쳐 모든 자손들에게 재산을 나누어주게 되어있었다는 것을 보여준다. 그러나 실제로는 조선 후반기로 내려가면서 달라지기 시작하였다.
조선시대 상속문건들을 종합분석한데 의하면 조선 전반기에는 법전의 규제와 같이 아들과 딸을 별로 차별하지 않았다. 그것은 상속관계 문건들이 아들과 딸을 구별하지 않고 낳은 차례로 기록되어 있는데서 찾아볼 수 있다. 즉 아들과 딸을 구별하지 않고 맏이는 장자 그 다음부터는 차자, 다음차자라는 식으로 기록한 것이 있고 그냥 첫째, 둘째, 셋째 또는 1택, 2택, 3택하는 식으로 구별한 것도 있다. 한편 아들과 딸을 크게 차별하지 않았으나 본처의 자녀와 양첩, 천첩의 자녀들은 구분하여 그 다음 자리에 썼다.
조선 전반기의 이러한 상속관습은 17세기중엽에 이르러 점차 달라지기 시작하였다. 그리하여 한편으로는 맏아들을 우대하는 형제차등상속으로 변화되고 다른 한편으로는 재산상속에서 딸의 몫이 계속 줄어들었다.
우선 부모를 모시고 가계를 계승하며 조상의 제사를 받들 의무를 지닌 맏아들에게 차례지는 몫이 다른 자손들에게 차례지는 몫보다 훨씬 늘어났다. 물론 그것도 처음에는 모든 자식들에게 재산을 골고루 나누어주면서 맏아들에게만 좀 더 주었을 뿐이었다.
그러던 것이 17세기중엽에 이르러서는 맏아들에게 차례지는 몫이 훨씬 늘어났으며 그러한 경향은 날이갈수록 심해졌다. 그전에는 맏아들을 우대하는 명목으로 이른바 ‘시부모조’, ‘봉사조’라 하여 부모를 모시고 조상의 제사를 받드는 몫이 기본이었는데 18세기중엽에 이르러서는 시부모조, ‘봉사조’ 이외에도 ‘승중조’, ‘접빈객조’, ‘묘직조’라 하여 가계를 계승하고 손님을 접대하며 무덤을 지키는 새로운 항목이 더 늘어나게 되었다.
이와 같이 맏아들을 우대하는 상속관습은 시간이 흐를수록 맏아들에게 차례지는 몫이 많아지고 지차아들들에게 차례지는 몫은 점차 작아지는 것이 보편화되기 시작하였다.
다음으로 조선후반기에 들어서면서 아들과 딸을 구별하는 현상이 나타나기 시작하였으며 그것은 날이 갈수록 더욱 뚜렷하게 되었다. 조선후반기에 들어서면서부터는 상속문건에 아들을 먼저 쓰고 그 뒤에 딸들을 기록하고 있다. 이것은 단순히 상속문건을 작성하는 형식이 달라졌을 뿐아니라 재산상속에서 아들을 우대하고 딸을 차요시하는 경향이 생겨났다는 것을 시사해주는 것이다. 상속문건들을 분석하면 17세기 중엽부터는 재산상속에서 딸들을 점차 제외하게 되었다.
이상에서 본바와 같이 재산상속에서 아들, 그가운데서도 맏아들에게 치중하고 점차 딸들은 재산상속에서 배제되는 경향으로 치우치게 되었다. 이것은 순전히 조상제사를 맏아들이 받든다는데서 지차아들들을 소홀히 대하게 되었고 딸들은 출가하면 남의 집사람이 되어 조상제사에는 관여하지 않는다는데서 시작된 것으로 보아진다.