＜2023년 9월 26일 헌법재판소 판례_채한태 헌법교실＞

[채한태 법학박사]

_2023년 9월 26일 헌법재판소 판례_채한태 헌법교실_의 사본.pdf

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<2023년 9월 26일 헌법재판소 판례_채한태 헌법교실>

◉기소유예처분취소(2023.9.26/2021헌마1602)인용

<공동거주자 내부관계에서 주거침입이 문제된 사건>
헌법재판소는 2023년 9월 26일 재판관 전원일치 의견으로, 청구인이 공동거주자의 지위에 있고 사실상 평온을 해치는 방법으로 공동주거에 들어간 사실이 인정되지 않음에도 불구하고, 주거침입 피의사실이 인정됨을 전제로 기소유예처분을 한 것은 자의적인 검찰권 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다는 취지로 청구인의 심판청구를 인용하는 결정을 선고하였다. [인용]

□ 사건개요

○ 청구인은 2021. 9. 2.경 별거 중의 아내인 피해자가 거주하는 집에 비밀번호를 누르고 들어가 주거침입을 하였다는 피의사실로 기소유예처분을 받았다.

○ 청구인은, ‘피해자가 청구인과 공동으로 거주하던 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 청구인의 출입을 막을 정당한 이유가 없으므로 청구인이 피해자의 동의 없이 이 사건 주택에 들어갔다고 하여 주거침입 행위로 볼 수 없고, 사실상 평온을 해치지도 않았음에도 불구하고, 피청구인은 청구인의 주거침입 피의사실이 인정됨을 전제로 기소유예처분을 함으로써 청구인의 행복추구권 등을 침해하였다’고 주장하며 2021. 12. 29. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 결정주문

피청구인이 2021. 11. 29. 수원지방검찰청 안산지청 2021년 형제31080호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

□ 이유의 요지

● 청구인이 이 사건 주택의 공동거주자 지위에 있는지 여부 - 적극

○ 주거침입죄의 객체는 행위자 이외의 사람, 즉 ‘타인’이 거주하는 주거 등이라고 할 것이므로, 행위자 자신이 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않는다. 다만, 다른 사람과 공동으로 주거에 거주하거나 건조물을 관리하던 사람이 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배ㆍ관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 주거침입죄가 성립할 수 있을 뿐이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결 참조).

○ 청구인은 피해자와 10년 넘는 혼인생활을 유지하여 왔고, 이 사건 주택 매매대금의 상당 부분을 마련하였으며, 다른 지역에서 일하면서도 휴일에는 이 사건 주택에서 생활하였다. 청구인은 피해자와의 이혼소송이 시작된 다음인 2021. 8.초경 휴가기간에도 이 사건 주택에 머물렀다. 청구인이 피해자로부터 이 사건 주택에 들어오지 말 것을 요청받은 때는 이 사건이 있기 불과 약 2주 전이고, 당시 피해자는 코로나바이러스감염증-19로 인한 자가 격리를 이유로 들었다. 이 사건 주택에는 여전히 청구인의 짐이 보관되어 있었다. 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 당시 청구인이 이 사건 주택의 공동거주자 지위에 있었던 사실을 인정할 수 있다.

○ 이 사건이 있기 전 피해자가 청구인을 상대로 이혼을 청구하였다거나 청구인을 이 사건 주택에 일방적으로 들어오지 못하게 하였다는 사정만으로는, 청구인과 피해자 사이에 부부관계를 청산하고 청구인이 이 사건 주택에 더 이상 살지 않기로 하는 명시적인 합의가 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 청구인이 이 사건 주택의 공동거주자 지위에서 이탈하였다거나 배제되었다고 볼 만한 사정도 찾을 수 없다. 따라서 청구인이 임의로 이 사건 주택에 들어간 행위는 주거침입죄를 구성하지 않는다.

● 청구인이 사실상 평온을 해치는 행위태양으로 들어갔는지 여부 - 소극

○ 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조).

○ 이 사건 기소유예처분의 바탕이 된 피의사실은 청구인이 이 사건 주택에 비밀번호를 누르고 들어갔다는 것이다. 위 비밀번호는 청구인이 이 사건 주택의 공동거주자로서 자연스럽게 알고 있던 것일 뿐, 불법적이거나 은밀한 방법으로 취득한 것이 아니다. 또한, 청구인은 피해자가 이전에 자가 격리를 이유로 출입을 막았기 때문에 2주간의 격리 기간이 종료되었을 무렵 이 사건 주택에 들어가고자 한 것으로 보인다. 청구인은 이 사건 주택에 들어가 한동안 머무르다가 피해자가 퇴근 후 경찰을 대동하고 오자 안에서 문을 열어주었다. 이 사건 주택 출입 전후 객관적ㆍ외형적으로 드러난 청구인의 이 같은 행위태양을 두고 사실상의 평온을 해치는 것이라 평가하기는 어렵다.

□ 결정의 의의

○ 오랫동안 공동생활을 하여 온 부부관계에서의 주거침입죄 성립 여부를 판단함에 있어서는, 일방이 이혼을 청구하고 상대방의 공동주거 출입을 금지한다고 하여 곧바로 그 상대방이 공동거주자 지위에서 이탈한다거나 배제된다고 단정하기 어렵고, 공동거주자 사이 관계, 공동주거의 이용 양태 등을 종합적으로 살펴야 한다.

○ 이 사건 결정은 주거침입죄에서 말하는 ‘침입’에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다는 법리를 적용하여, 수사된 사실관계만으로는 청구인이 이 사건 주택에 들어간 행위를 주거침입으로 평가하기 어렵다는 이유로 피청구인의 기소유예처분을 취소한 사안이다. 

◉남북관계 발전에 관한 법률 일부 개정법률 위헌확인(2023.9.26/2020헌마1724)위헌

<대북 전단 등의 살포 금지ㆍ처벌 사건>
헌법재판소는 2023년 9월 26일 재판관 7:2의 의견으로, 북한 지역으로 전단 등 살포를 하여 국민의 생명ㆍ신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시키는 것을 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌하는‘남북관계 발전에 관한 법률’(2020. 12. 29. 법률 제17763호로 개정된 것) 제24조 제1항 제3호 및 제25조 중 제24조 제1항 제3호에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 다만 구체적 논증의 과정에서, 재판관 이은애, 이종석, 이영진, 김형두의 위헌의견과 재판관 유남석, 이미선, 정정미의 위헌의견으로 나누어졌다. [위헌]

□ 사건개요

○ 청구인들은 북한 접경지역에서 대형풍선 등을 이용하여 북한 지역으로 북한의 통치체제를 비판하는 내용을 담은 전단을 살포하는 등의 활동을 해 온 자연인 또는 북한 인권 개선 등을 목적으로 조직된 법인ㆍ단체이다.

○ 국회는 2020. 12. 14. ‘전단등 살포’, 즉 ‘선전, 증여 등을 목적으로 전단, 물품, 금전 또는 그 밖의 재산상 이익을 승인받지 아니하고 북한의 불특정 다수인에게 배부하거나 북한으로 이동시키는 행위’를 통하여 국민의 생명ㆍ신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시키는 것을 금지하고, 이를 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하며, 그 미수범도 처벌하는 등의 내용을 담은 ‘남북관계 발전에 관한 법률 개정법률안’을 의결하였고, 이는 2020. 12. 29. 공포되어, 2021. 3. 30.부터 시행되었다.

○ 청구인들은 위와 같은 내용으로 개정된 ‘남북관계 발전에 관한 법률’ 제24조 제1항, 제25조 등이 청구인들의 표현의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며 2020. 12. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘남북관계 발전에 관한 법률’(2020. 12. 29. 법률 제17763호로 개정된 것, 이하 ‘남북관계발전법’이라 한다) 제24조 제1항 제3호 및 제25조 중 제24조 제1항 제3호에 관한 부분(이하 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]

남북관계 발전에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17763호로 개정된 것)

제24조(남북합의서 위반행위의 금지) ① 누구든지 다음 각 호에 해당하는 행위를 하여 국민의 생명ㆍ신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시켜서는 아니 된다.

3. 전단등 살포

제25조(벌칙) ① 제24조 제1항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제23조 제2항 및 제3항에 따라 남북합의서(제24조 제1항 각 호의 금지행위가 규정된 것에 한정한다)의 효력이 정지된 때에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 미수범은 처벌한다.

□ 결정주문

남북관계 발전에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17763호로 개정된 것) 제24조 제1항 제3호, 제25조 중 제24조 제1항 제3호에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지

● 재판관 이은애, 이종석, 이영진, 김형두의 위헌의견

○ 과잉금지원칙 위반 여부: ○

- 심판대상조항의 궁극적인 의도는 북한 주민을 상대로 하여 북한 정권이 용인하지 않는 일정한 내용의 표현을 금지하는 데 있으므로, 심판대상조항은 표현의 내용을 제한하는 결과를 가져온다.

- 국가가 이러한 표현 내용을 규제하는 것은 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 허용되고, 특히 정치적 표현의 내용 중에서도 특정한 견해, 이념, 관점에 기초한 제한은 과잉금지원칙 준수 여부를 심사할 때 더 엄격한 기준이 적용되어야 한다.

- 심판대상조항은 국민의 생명·신체의 안전을 보장하고 남북 간 긴장을 완화하며 평화통일을 지향하여야 하는 국가의 책무를 달성하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되며, 심판대상조항은 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다.

- 심판대상조항과 같이 전단 등 살포를 금지ㆍ처벌하지 않더라도, 현장에 출동한 경찰이 전단 등 살포로 국민의 생명ㆍ신체에 위해나 심각한 위험이 발생할 우려가 있다고 판단하면, ‘경찰관 직무집행법’에 기하여 행위자에게 경고하고, 위해 방지를 위하여 필요한 경우 살포를 직접 제지하는 등 상황에 따른 유연한 조치를 할 수 있다.

- 또한 전단 등 살포 전에 살포 시간, 장소, 방법 등을 사전에 신고하도록 하고, 관할 경찰서장은 관련 법률에 저촉될 여지가 있는 경우 ‘살포 금지 통고’를 할 수 있도록 하는 등의 입법적 보완을 하면, 경찰이 이에 대응하기 용이해지므로, 심판대상조항을 통한 제한보다 덜 침익적인 수단이 될 수 있다.

- 더욱이 심판대상조항은 전단 등 살포를 금지하면서 미수범도 처벌하고, 징역형까지 두고 있는데, 이는 국가형벌권의 과도한 행사라 하지 않을 수 없는바, 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

- 심판대상조항으로 접경지역 주민의 안전이 확보되고, 평화통일의 분위기가 조성될지는 단언하기 어려운 반면, 심판대상조항이 초래하는 정치적 표현의 자유에 대한 제한은 매우 중대하므로, 법익의 균형성도 인정되지 않는다.

- 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.

○ 책임주의원칙 위반 여부: ○

- 국민의 생명·신체에 발생할 수 있는 위해나 심각한 위험은 전적으로 제3자인 북한의 도발로 초래된다는 점을 고려하면, 심판대상조항은 북한의 도발로 인한 책임을 전단 등 살포 행위자에게 전가하는 것이다.

- 법원이 구체적 사건에서 인과관계와 고의의 존부를 판단할 수 있다고 하더라도, 이러한 위해나 심각한 위험을 초래하는 북한에 대하여 행위자의 지배가능성이 인정되지 않는 이상, 비난가능성이 없는 자에게 형벌을 가하는 것과 다름이 없다.

- 따라서 심판대상조항은 책임주의원칙에도 위배되어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.

● 재판관 유남석, 이미선, 정정미의 위헌의견

○ 책임주의원칙 위반 여부: ×

- 심판대상조항이 정하는 죄가 성립하기 위해서는, 행위자는 전단 등 살포 행위로 인하여 국민의 생명·신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시킨다는 점에 대한 고의가 있어야 한다. 또한 심판대상조항은 행위자의 행위 외에 일정한 결과 발생을 요구하므로 전단 등 살포 행위와 국민의 생명·신체에 대한 위해나 심각한 위험 발생 사이에 인과관계가 존재하여야 한다.

- 심판대상조항이 정한 결과의 발생이 북한의 개입으로 실현되는 것이기는 하나, 이는 전단 등 살포 행위를 원인으로 하여 이루어진 것임을 전제로 하는 것이고, 결과 발생에 대한 고의와 인과관계를 요하므로, 타인의 행위로 인한 결과에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것은 아니다.

- 따라서 심판대상조항이 비난가능성 있는 행위를 하지 않는 사람에게 책임을 물어 처벌하는 것이라고 볼 수 없으므로, 책임주의원칙 위반은 문제되지 아니한다.

○ 과잉금지원칙 위반 여부: ○

- 심판대상조항의 궁극적인 의도가 북한 주민을 상대로 한 북한 체제 비판 등의 내용을 담은 표현을 제한하는 데 있고, 심판대상조항이 그 효과에 있어서 주로 특정 관점에 대한 표현을 제한하는 결과를 가져오므로, 심판대상조항은 표현의 내용을 규제하는 것이다. 표현의 자유는 헌법상 민주주의의 근간이 되는 핵심적 기본권이므로, 공익을 위해 그 제한이 불가피한 경우라도 최소한에 그쳐야 하고, 표현된 관점을 근거로 한 제한은 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건하에 허용될 수 있다.

- 심판대상조항은 국민의 생명·신체의 안전보장과 남북 간 평화통일을 지향하여야 하는 국가의 책무 달성을 위한 것으로 그 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 이에 적합한 수단이 된다.

- 그런데, 표현된 관점을 근거로 표현의 자유를 제한하고 형사처벌하는 것은 입법목적을 달성하는 데 반드시 필요한 경우로 한정되어야 한다. 심판대상조항이 추구하는 주된 목적인 국민, 특히 접경지역 주민의 생명·신체의 안전 보장을 위해서는 반드시 형벌권을 행사하지 않고도 ‘경찰관 직무집행법’ 등에 따라 대응할 수 있으므로, 심판대상조항은 형벌의 보충성 및 최후수단성에 부합한다고 보기 어렵다.

- 외부로부터의 정보 유입과 내부의 정보 유통을 엄격히 통제하고 있는 북한의 특성상, 북한을 자극하여 도발을 일으킬 수 있을 만한 표현의 내용은 상당히 포괄적이므로, 심판대상조항에 의해 제한되는 표현 내용이 광범위하고, 그로 인하여 표현의 자유가 지나치게 제한된다.

- 행위자로서는 표현행위가 심판대상조항의 구성요건 중 일부인 ‘전단등 살포’에 해당되는 것이 확실한 이상, 표현행위로 수사·재판절차에 회부될 수 있다는 사실만으로도 매우 효과적인 위협 기제가 되므로, 심판대상조항이 초래하는 표현의 자유에 대한 위축효과가 결코 작다고 할 수 없다.

- 심판대상조항으로 달성하고자 하는 국민의 생명·신체의 안전 보장은 중대한 공익에 해당하고 국가는 남북 간 평화통일을 지향할 책무가 있으나, 표현행위자가 받게 되는 표현의 자유에 대한 제약은 그 표현의 의미와 역할의 중요성에 비해 매우 크다.

- 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.

□ 반대의견(재판관 김기영, 문형배)

○ 책임주의원칙 위반 여부: ×

- 재판관 유남석, 이미선, 정정미의 ‘심판대상조항은 책임주의원칙에 위반되지 않는다’는 견해와 같다.

○ 과잉금지원칙 위반 여부: ×

- 심판대상조항은 북한 주민을 상대로 하여 ‘전단등 살포’라는 방법을 통하여 표현을 하는 것을 금지할 뿐, 표현의 내용에 대해서는 아무런 제한을 가하고 있지 않는바, 이는 ‘전단등 살포’라는 표현 방법에 대한 제한으로 보아야 한다.

- 국가형벌권 행사가 최후수단으로서 필요 최소한에 그쳐야 한다는 점에 동의하지만, ‘접경지역 주민의 생명과 신체의 안전’이라는 중요한 법익의 침해ㆍ위험을 동등한 정도로 방지하면서도 덜 침해적인 대안을 찾을 수 있는지 의문이다.

- 위헌의견은 ‘경찰관 직무집행법’ 등에 의한 조치를 대안으로 제시하나, 이는 그러한 방법만으로는 효과적인 대응이 어려워 심판대상조항을 만든 입법연혁에 어긋난다. 또한, 위헌의견은 살포 전 신고 의무 부과와 그에 기초한 대응을 대안으로 제시하나, 이것이 심판대상조항과 동등한 효과가 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다.

- 심판대상조항의 구성요건인 ‘위험’은 그 위험이 임박하고 그 발생이 명백하다고 볼 수 있는 경우에만 인정되고, 법원이 구체적 사건에서 ‘국민의 생명ㆍ신체에 대한 위해 또는 그 심각한 위험의 발생’에 대한 고의의 존부, 그리고 ‘전단등 살포’ 행위와의 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여 그 처벌 여부를 결정할 수 있으므로, 처벌범위가 무한정 확대된다고 볼 수 없다.

- 심판대상조항이 표현의 방법만을 제한하고 있는 이상, 청구인들의 견해는 ‘전단등 살포’ 외의 다른 방법, 예컨대 내ㆍ외신을 상대로 한 기자회견이나 탈북자들과의 만남 등을 통하여 충분히 표명될 수 있고, 남북 간 긴장완화를 시도하는 국면에서 제한된 표현의 자유도 교류협력이 활성화되는 국면에서 확장될 수 있다는 동적인 관점에서 심판대상조항을 이해해야 한다.

- 심판대상조항에 따른 처벌은 남북합의서의 유효한 존속을 전제로 하므로, ‘전단등 살포’를 극도로 경계하는 북한 당국 입장에서는 ‘전단등 살포’의 억제를 위해서라도 남북합의서를 준수할 이익이 있고, 북한이 이를 준수하면 접경지역 주민의 안전은 물론, 한반도 전체의 평화가 유지될 수 있는바, 이러한 공익을 고려하면 법익의 균형성도 인정된다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 심판대상조항이 국민의 생명·신체의 안전을 보장하고 남북 간 긴장을 완화하며 평화통일을 지향하여야 하는 국가의 책무를 달성하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다고 보면서도, 심판대상조항에 따라 제한되는 표현의 내용이 매우 광범위하고, 최후의 수단이 되어야 할 국가형벌권까지 동원한 것이어서, 표현의 자유를 지나치게 제한한다고 판단하였다.

○ 헌법재판소의 이번 결정은 표현의 내용을 제한하는 법률에 대하여 위헌 여부를 심사할 때는 더 엄격한 기준에 따라야 한다는 선례의 입장에 기초한 것으로서, 표현의 자유가 민주주의의 근간이 되는 헌법적 가치라는 점과 그 보장의 중요성을 다시 한번 강조한 것으로 볼 수 있다.

○ 헌법재판소의 이번 결정에 따라 접경지역에서 대북 전단 등을 살포하는 행위에 대한 일반적 제한은 철폐되었다. 다만 위헌의견에서 제시된 대안에서 보는 바와 같이, 전단 등 살포 현장에서는 현행 ‘경찰관 직무집행법’ 등에 따라 접경지역 주민의 위해를 방지하기 위한 조치가 이루어질 수 있다. 입법자는 향후 전단 등 살포가 이루어지는 양상을 고찰하여 접경지역 주민의 안전보장을 위한 경찰 등의 대응 조치가 용이하게 이루어질 수 있도록 하기 위하여 전단 등 살포 이전에 관계 기관에 대한 신고 의무를 부과하는 등의 입법적 조치를 고려할 필요가 있다.

◉인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례 제6조 등 위헌확인(2023.9.26/2019헌마1417)위헌

<집회·시위를 위한 인천애뜰 잔디마당의 사용을 제한하는 인천광역시 조례 조항에 관한 헌법소원 사건>
헌법재판소는 2023년 9월 26일 재판관 전원일치 의견으로, 집회·시위를 위한 인천애뜰 잔디마당의 사용허가를 예외 없이 제한하는‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것) 제7조 제1항 제5호 가목이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]

□ 사건개요

○ 청구인들은 인천광역시에서 거주·활동하는 자연인 또는 법인·단체이다. 인천광역시는 인천 남동구 구월동 시청사 부지 가장자리에 설치되어 있던 외벽과 화단 등을 철거하여 잔디마당과 그 경계 내 부지에 광장을 조성하고(이하 이들을 합하여 ‘잔디마당’이라 한다), 시청 앞 도로 건너편 미래광장에 있었던 다목적광장과 수경공간에 ‘바닥분수 광장’과 ‘음악분수 광장’을 조성하였으며(이하 이들을 합하여 ‘분수광장’이라 한다), 잔디마당과 분수광장을 서로 연결하였다. 인천광역시는 잔디마당과 분수광장 일대의 명칭을 ‘인천애(愛)뜰’(이하 ‘인천애뜰’이라 한다)이라 정하고, 2019. 11. 1.부터 일반인에게 널리 개방하였다.

○ 청구인들은 잔디마당에서 ‘인천애뜰, 모두를 위한 뜰’이라는 이름으로 집회를 개최하기 위하여, 2019. 12. 13. 잔디마당에 대한 사용허가 신청을 하였으나, 인천광역시장은 잔디마당에서 집회 또는 시위를 하려고 하는 경우 그 사용허가를 할 수 없도록 규정한 ‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’ 제7조 제1항 제5호 가목을 들어 이를 허가하지 않았다.

○ 이에 청구인들은, ‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’ 제6조, 제7조가 청구인들의 집회의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며, 2019. 12. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제7조 제1항 제5호 가목(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]

인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것)

제7조(사용허가 또는 제한) ① 시장은 제6조에 따른 신청이 있는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당되지 않은 경우에 한하여 허가할 수 있다.

5. 인천애뜰의 잔디마당과 그 경계 내 부지를 사용하고자 하는 사항 중 다음 각 목에 해당하는 경우

가. 집회 또는 시위

□ 결정주문

인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례(2019. 9. 23. 인천광역시조례 제6255호로 제정된 것) 제7조 제1항 제5호 가목은 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지

● 법률유보원칙 위반 여부에 대한 판단(소극)

· 이 사건 조례는 지방자치법 등에 근거하여 인천광역시 소유의 공유재산이자 공공시설인 인천애뜰의 사용 및 관리에 필요한 사항을 규율하기 위하여 제정된 것이다.

· 따라서 심판대상조항은 법률의 위임 내지는 이에 근거하여 규정된 것이므로, 법률유보원칙에 위배되는 것으로 볼 수 없다.

● 과잉금지원칙 위반 여부에 대한 판단(적극)

· 잔디마당에서 집회·시위가 평화적으로 이루어지지 않을 경우 이와 근접한 시청사의 안전과 기능 유지에 직접적인 위협이 되므로, 심판대상조항은 시청사의 안전과 기능을 확보하기 위한 것이다. 또한, 심판대상조항은 집회·시위 참여자의 잔디마당에 대한 독점적·배타적 사용을 차단하여, 집회·시위에 참여하지 않는 시민이 자유롭게 잔디마당을 산책, 운동, 휴식 등의 장소로 이용할 수 있도록 하기 위한 것이기도 하다. 이러한 입법목적은 정당하고, 집회·시위를 위한 잔디마당 사용허가를 전면적·일률적으로 제한하는 것은 이에 적합한 수단이다.

· 잔디마당은 도심에 위치하고 일반인에게 자유롭게 개방된 공간이며, 접근하기 편리하고 다중의 이목을 집중시키기에 유리하여, 인천광역시 또는 그 인근 지역에 거주하거나 생활근거지를 둔 다수인이 모여 공통의 의견을 표명하기에 적합하다. 특히 잔디마당을 둘러싸고 인천광역시, 시의회 청사 등이 자리 잡고 있으므로, 지방자치단체의 행정사무에 대한 의견을 표명하려는 목적이나 내용의 집회를 여는 경우에는 장소와의 관계가 매우 밀접하여 상징성이 큰 곳이다. 이러한 장소적 특성을 고려하면, 집회 장소로 잔디마당을 선택할 자유는 원칙적으로 보장되어야 하고, 공유재산의 관리나 공공시설의 설치·관리 등의 명목으로 일방적으로 제한되어서는 안 된다.

· 잔디마당에서 집회·시위가 개최되는 경우 시청사의 안전과 기능 유지에 위협이 될 수도 있으나, 인천광역시가 스스로 결단하여 시청사에 인접한 곳까지 개방된 공간을 조성한 이상, 이는 불가피한 측면이 있다. 인천광역시로서는 시청사 보호를 위한 방호인력을 확충하는 등의 대안 마련을 통하여, 잔디마당에서의 집회·시위를 전면적으로 제한하지 않고도 시청사의 안전과 기능 유지라는 입법목적을 달성할 수 있다.

· 잔디마당이 현재 일반인에게 널리 개방되어 자유로운 통행과 휴식 등 공간으로 활용되고 있는 이상, 이곳이 여전히 국토계획법상 공공청사 부지에 속하고, 집회·시위를 목적으로 한 분수광장의 사용이 용이하다는 점만으로, 심판대상조항에 따른 제한이 정당화될 수 없다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다.

· 심판대상조항을 통하여 시청사의 안전과 기능을 확보하고, 공무원이 외부로부터의 심리적 압력을 받지 않고 공무에 집중할 수 있는 환경이 조성되며, 집회·시위의 영향을 받지 않고 잔디마당을 산책, 운동, 휴식을 위한 공간으로 사용하려 하는 사람의 편익이 증진될 여지가 있는 반면, 잔디마당을 집회 장소로 선택할 자유는 완전히 제한되는바, 공공에 위험을 야기하지 않고 시청사의 안전과 기능에도 위협이 되지 않는 집회나 시위까지도 예외 없이 금지되는 불이익이 발생하게 된다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익이 위 공익보다 중대하여, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다.

· 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 집회의 자유를 침해한다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소 선례는, ‘집회 장소가 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장된다’는 점을 강조한 바 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조).

○ 잔디마당은 인천광역시 스스로 결단하여 종래의 시청사 외벽 등을 철거하고 새롭게 조성한 공간으로, 평소 일반인에게 자유롭게 개방되어 있으며, 도심에 위치하여 도보나 대중교통으로 접근하기 편리하고 다중의 이목을 집중시키기에 유리하며, 주변에 지방자치단체 주요 행정기관들의 청사가 있다.

○ 헌법재판소는 위와 같은 잔디마당의 장소적 특성과 현황을 고려할 때, 집회 장소로 잔디마당을 선택할 자유는 원칙적으로 보장되어야 하고, 공유재산의 관리나 공공시설의 설치·관리 등의 명목으로 일방적으로 제한되어서는 안 되는바, 집회·시위를 목적으로 하는 경우에는 잔디마당의 사용을 전면적·일률적으로 제한하는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배된다고 판단하였다.

○ 한편, 잔디마당에서의 집회·시위는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’에 따른 절차 및 제한을 준수하여야 하므로, 심판대상조항을 위헌으로 선언하더라도 시청사의 안전과 기능 보장, 시민의 자유로운 이용이라는 목적은 달성될 수 있을 것이다.

◉국민건강보험법 제109조 제10항 등 위헌확인(2023.9.26/2019헌마1165)헌법불합치,기각,각하

<외국인 국민건강보험 지역가입자의 보험료 하한 산정기준, 세대구성, 보험료 체납정보 요청, 보험급여 제한 사건 >
헌법재판소는 2023년 9월 26일 재판관 전원일치 의견으로, 외국인 지역가입자에 대하여 ① 보험료 체납시 다음 달부터 곧바로 보험급여를 제한하는 국민건강보험법(2019. 1. 15. 법률 제16238호로 개정된 것) 제109조 제10항(보험급여제한 조항)은 헌법에 합치되지 아니하여 2025. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용되도록 하고, ② 납부할 월별 보험료 하한을 전년도 전체 가입자의 보험료 평균을 고려하여 정하는 구‘장기체류 재외국민 및 외국인에 대한 건강보험 적용기준’(2019. 7. 11. 보건복지부고시 제2019-151호로 개정되고, 2021. 2. 26. 보건복지부고시 제2021-63호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 의한 별표 2 제1호 단서(보험료하한 조항) 및 ③ 보험료 납부단위인‘세대’의 인정범위를 가입자와 그의 배우자 및 미성년 자녀로 한정한 위 보건복지부고시 제6조 제1항에 의한 별표 2 제4호(세대구성 조항)에 대한 심판청구를 모두 기각하고, ④ 법무부장관이 외국인에 대한 체류 허가 심사를 함에 있어 보험료 체납정보를 요청할 수 있다고 규정한 출입국관리법(2019. 4. 23. 법률 제16344호로 개정된 것) 제78조 제2항 제3호 중‘외국인의 국민건강보험 관련 체납정보’에 관한 부분(정보요청 조항)에 대한 심판청구를 각하한다는 결정을 선고하였다. [①: 헌법불합치, ②·③: 기각, ④: 각하]

□ 사건개요

1. 청구인 강○○는 우즈베키스탄 국적(고려인) 외국인으로서 그의 어머니[재외동포(F-4)], 성년인 자녀[방문취업(H-2)] 1명과 함께 방문취업(H-2) 체류자격으로 대한민국에서 체류 중인 사람이다. 청구인 강○○는 2018. 11. 6. 국민건강보험에 지역가입자로 임의가입하여 현재까지 그 자격을 유지하고 있다. 청구인 강○○의 어머니 및 성년인 자녀는 2019. 1. 15. 법률 제16238호로 개정된 국민건강보험법 제109조 제3항이 시행된 날인 2019. 7. 16. 국민건강보험 지역가입자로 당연가입되었다.

2. 청구인 샤□□는 시리아 국적 외국인으로서 그의 어머니(76세), 배우자, 성년인 자녀 1명, 미성년 자녀 3명과 함께 대한민국에서 체류 중인 사람이다. 청구인 샤□□와 그의 가족은 모두 ‘기타: 인도적 체류’(G-1-6)자격을 가지고 있고, 2019. 7. 16. 국민건강보험에 지역가입자로 당연가입되었다.

3. 청구인들은 장기체류 외국인의 국민건강보험 지역가입자 보험료 산정방식, 보험료 체납 시 불이익에 관한 국민건강보험법, 출입국관리법 및 보건복지부 고시 조항들이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2019. 10. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건의 심판대상은 국민건강보험법(2019. 1. 15. 법률 제16238호로 개정된 것, 이하 약칭할 경우 ‘법’이라고만 한다) 제109조 제10항(이하 ‘보험급여제한 조항’이라 한다), 출입국관리법(2019. 4. 23. 법률 제16344호로 개정된 것) 제78조 제2항 제3호 중 ‘외국인의 국민건강보험 관련 체납정보’에 관한 부분(이하 ‘정보요청 조항’이라 한다), 구 ‘장기체류 재외국민 및 외국인에 대한 건강보험 적용기준’(2019. 7. 11. 보건복지부고시 제2019-151호로 개정되고, 2021. 2. 26. 보건복지부고시 제2021-63호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제6조 제1항에 의한 별표 2 제1호 단서 (이하 ‘보험료하한 조항’이라 한다) 및 제4호(이하 ‘세대구성 조항’이라 하고, 보험급여제한 조항, 정보요청 조항, 보험료하한 조항, 세대구성 조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

심판대상조항(밑줄 친 부분)은 다음과 같다.

[심판대상조항]

국민건강보험법(2019. 1. 15. 법률 제16238호로 개정된 것)

제109조(외국인 등에 대한 특례) ⑩ 공단은 지역가입자인 국내체류 외국인등(제9항 단서의 적용을 받는 사람에 한정한다)이 보험료를 체납한 경우에는 제53조 제3항에도 불구하고 체납일부터 체납한 보험료를 완납할 때까지 보험급여를 하지 아니한다. 이 경우 제53조 제3항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 조 제5항·제6항은 적용하지 아니한다.

출입국관리법(2019. 4. 23. 법률 제16344호로 개정된 것)

제78조(관계 기관의 협조) ② 법무부장관은 다음 각 호의 직무를 수행하기 위하여 관계 기관에 해당 각 호의 정보 제공을 요청할 수 있다.

3. 외국인체류 관련 각종 허가 심사: 범죄경력정보·수사경력정보, 범칙금 납부정보·과태료 납부정보, 여권발급정보·주민등록정보, 외국인의 자동차등록정보, 사업자의 휴업·폐업 여부에 대한 정보, 납세증명서, 외국인의 조세체납정보, 외국인의 국민건강보험 및 노인장기요양보험 관련 체납정보, 외국인의 과태료 체납정보, 가족관계등록 전산정보 또는 국제결혼 중개업체의 현황 및 행정처분 정보

구 장기체류 재외국민 및 외국인에 대한 건강보험 적용기준(2019. 7. 11. 보건복지부고시 제2019-151호로 개정되고, 2021. 2. 26. 보건복지부고시 제2021-63호로 개정되기 전의 것)

제6조(지역가입자 보험료의 부과·징수 등) ① 지역가입자로서 영 제76조의4에 해당하는 국내체류 외국인등의 보험료 부과 기준은 별표 2와 같다.

[별표 2] 지역보험료 산정 기준(제6조 제1항 관련)

1. 재외국민 및 외국인인 지역가입자의 보험료는 제3호의 기준에 따른 세대 단위로 내국인인 지역가입자와 동일한 기준에 따라 산정한다. 다만, 그 산정된 보험료[세대주의 체류자격이 영주(F-5) 또는 결혼이민(F-6)인 지역가입자 세대의 보험료는 제외한다. 이하 제4호에서 같다]가 평균보험료에 미치지 못하는 경우에는 그 평균보험료를 보험료로 한다.

4. 재외국민 및 외국인인 지역가입자의 보험료는 그 개인을 각각 하나의 세대로 보고 산정한다. 다만, 공단은 본인의 신청이 있는 경우에는 공단이 정하는 바에 따라 그 본인을 세대주로 하고 재외국민 또는 외국인인 배우자(사실혼 관계에 있는 사람은 제외한다) 또는 19세 미만의 자녀(배우자의 자녀를 포함한다)를 세대원으로 세대를 구성할 수 있다.

□ 결정주문

1. 국민건강보험법(2019. 1. 15. 법률 제16238호로 개정된 것) 제109조 제10항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항은 2025. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

2. 구 장기체류 재외국민 및 외국인에 대한 건강보험 적용기준(2019. 7. 11. 보건복지부고시 제2019-151호로 개정되고, 2021. 2. 26. 보건복지부고시 제2021-63호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 의한 별표 2 제1호 단서 및 제4호에 대한 심판청구를 모두 기각한다.

3. 출입국관리법(2019. 4. 23. 법률 제16344호로 개정된 것) 제78조 제2항 제3호 중 ‘외국인의 국민건강보험 관련 체납정보’에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다.

□ 이유의 요지

1. 적법요건에 대한 판단

○ 정보요청 조항에 대한 심판청구 - 부적법

정보요청 조항의 문언에 따르면 법무부장관이 체류 허가 심사를 함에 있어, 외국인의 국민건강보험 체납정보를 제공하여 줄 것을 요청하는 행위는 재량행위임이 분명하다. 보험료 체납에 따른 법무부장관의 국민건강보험공단에의 정보제공 요청이라는 구체적인 집행행위가 있어야 비로소 청구인들의 기본권 제한 문제가 발생할 수 있다.

결국 청구인들의 정보요청 조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 결여하여 부적법하다.

2. 나머지 조항에 대한 본안 판단

○ 보험료하한 조항의 평등권 침해 여부 - 소극

- 외국인 지역가입자가 부담하여야 하는 월별 보험료는 내국인과 동일한 기준으로 산정하되, 소득·재산 파악이 어렵거나 산정된 보험료가 전년도 가입자 전체의 보험료 평균을 고려한 금액(‘평균보험료’)에 미달하면 평균보험료를 그의 보험료로 한다.

- 내국인등 지역가입자의 경우에는 일반적으로는 가입자가 속한 세대의 구성원 전체를 대상으로 각 세대원의 소득 및 재산에 기반한 보험료부과점수를 산정하고, 합한 점수에 보험료 부과점수당 금액을 곱하여 보험료가 산정된다. 그러나 소득·재산이 일정 기준에 미달하는 세대에게는 위와 같은 방식을 따르지 않고 월별 보험료 하한이 부과되는데, 그 금액은 보험료가 부과되는 연도의 전전년도 평균 보수월액보험료의 1천분의 60 이상 1천분의 65 미만의 범위에서 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

- 구체적인 지역가입자의 월별 보험료 하한은 외국인은 2019년 113,050원, 2020년 123,080원이고, 내국인등은 2019년 13,550원, 2020년 13,980원이다.

- 외국인 지역가입자 집단 부분의 적자를 해소하여 보험의 재정건전성을 향상할 필요가 있고, 국민건강보험이 보험의 원리에 따라 운영되는 것이어서 보험급여를 받는 것에 대한 최소한의 자기기여는 있어야 한다는 점에서 외국인 지역가입자에게 실제 소득·재산과 상관없이 일정 금액 이상을 납부하게 한 것은 합리성이 인정된다.

- 내국인은 그동안 납부한 보험료의 총합에 비해 보험급여를 일시적으로 많이 받게 되더라도 그 후의 보험료 납부가 일생동안 지속되는 것이 통상적이다. 이에 비해 외국인은 국내 체류가 6개월 이상 되었다 하더라도 한시적인 기간 동안만 국내에 머물고 그 동안에만 국민건강보험에 가입되어 있다. 보험료하한 조항이 보험급여와 보험료 납부의 상관관계를 고려하고, 외국인의 보험료 납부의무 회피를 위한 출국 등의 제도적 남용 행태를 막기 위하여 내국인과 다른 차등적인 보험료하한을 정한 것에는 합리적인 이유가 있다.

- 이 사건 보건복지부 고시에서는 외국인에게 체류자격[종교(D-6), 기타(G-1)등]이나 섬·벽지 지역이나 농어촌 지역에 거주하는 등의 요건을 갖춘 경우 보험료를 많게는 50%까지 경감하는 조치도 일부 마련하고 있다.

- 영주(F-5)·결혼이민(F-6)의 체류자격은 대한민국에 장기간 거주하였으며 상주할 것을 전제로 하거나 배우자가 내국인인 경우에 취득할 수 있는 것으로서 체류 기간이나 체류 의사 측면에서 그 외의 체류자격과는 요건을 달리하기 때문에, 앞서 지적된 것과 같은 외국인의 특성, 즉 언제든지 국외로 출국할 수 있는 상태나 의사를 갖지 않고, 지속적으로 국내에 거주하며 국민건강보험 재정에 기여한다고 볼 수 있다.

- 따라서 보험료하한 조항이 외국인에 대하여 내국인등과 다른 보험료하한 산정기준을 적용함으로써 차별취급을 하고 있다고 하더라도 여기에는 합리적인 이유가 있다.

○ 세대구성 조항의 평등권 침해 여부 - 소극

- 외국인 및 재외국민으로만 세대를 구성할 경우에는 세대주의 배우자 및 미성년 자녀에 한하여 동일세대로 인정받을 수 있다. 반면, 내국인등 지역가입자의 ‘세대원’ 범위는 민법상 가족과, 가족 아닌 자로서 동거하는 사람까지 포함한다.

- 외국인은 내국인과 달리 함께 거주하는 가족의 범위를 정확히 파악하기 쉽지 않다. 외국인은 개인별로 외국인등록을 하고, 예외적으로 외국인등록사실증명에 자신의 동거가족에 관한 사항을 기재하여 국내에서 가족관계에 있음을 확인받을 수 있는 것은 체류자격 자체가 어느 외국인과의 가족관계를 바탕으로 하는 종류에 국한된다.

- 입법자는 외국인에 대하여 정확한 가족관계 파악이 어려운 상황임을 감안하여, 현재 사회적으로 형성되어 있는 가족구성의 일반적인 형태인 부모와 미혼자녀로 구성되는 소가족의 형태를 반영하여 유형화를 한 것이므로, 불가피한 측면이 있다.

- 앞서 보험료하한 조항에서 살펴본 것과 같이 영주(F-5)·결혼이민(F-6)의 체류자격을 가진 외국인은 체류 기간이나 체류 의사 측면에서 다른 체류자격의 외국인들과는 상당한 차이가 있으므로, 세대구성 조항이 일부 체류자격 외국인에 국한하여 내국인과 동일한 기준을 적용한 것은 합리적인 이유가 있다.

- 이를 종합하면, 세대구성조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

○ 보험급여제한 조항의 평등권 침해 여부 - 적극

- 내국인등 지역가입자의 경우 총 체납횟수가 6회 이상이면, 체납한 보험료를 완납할 때까지 그 가입자 및 피부양자에 대하여 보험급여를 실시하지 아니할 수 있다(구 국민건강보험법 제53조 제3항 제1호, 같은 법 시행령 제26조 제1항, 제2항 참조). 따라서 보험료가 6회 이상 체납되었다는 사정만으로 당연히 급여제한이 실시되는 것이 아니고, 공단이 별도의 급여제한 처분을 하여야만 급여제한의 효력이 발생한다. 그러한 보험급여제한 사실은 문서로 통지하여야 한다(같은 법 시행규칙 제27조 제1항 참조). 이때 이미 납부된 체납보험료는 총 체납횟수에서 제외하며, 보험료의 체납기간은 고려하지 아니한다. 또한, 체납한 보험료에 대한 분할납부 승인제도도 있어서, 공단으로부터 분할납부 승인을 받고 그 승인된 보험료를 1회 이상 낸 경우에는 보험급여를 할 수 있다(국민건강보험법 제53조 제5항). 공단이 급여제한기간에 보험급여를 받은 사실이 있음을 가입자에게 통지한 날부터 2개월이 지난 날이 속한 달의 납부기한 이내에 가입자가 체납된 보험료를 완납하거나, 분할납부 승인을 받은 체납보험료를 1회 이상 낸 경우에는 급여제한기간 동안 행해진 진료라 하더라도 소급적으로 보험급여로 인정한다(국민건강보험법 제53조 제6항).

- 그런데, 외국인 지역가입자는 보험급여제한 조항에 따라, 위와 같은 예외규정들(국민건강보험법 제53조 제3항, 제5항, 제6항)이 모두 적용배제된다.

- 내국인등과 외국인 지역가입자는 다음과 같은 점에서 보험급여 제한을 달리 실시할 수 있다.외국인은 그의 재산이 국내에만 있는 것이 아닐 수 있고, 외국에 그의 재산이 대부분 소재한다면 체납보험료에 대한 징수절차(법 제81조 제3항)로는 실효성을 거두기가 어렵다. 게다가 의료 현장에서 진료가 이뤄진 경우 해당 진료 내역을 공단이 확인할 수 있는 시점은 약 3개월 이후라고 하는데, 그 동안 외국인은 진료를 마치고 본국으로 출국함으로써 보험료 납부의무를 쉽게 회피할 수 있다.

- 같은 외국인이라 하더라도 영주(F-5)·결혼이민(F-6)의 체류자격을 가진 외국인은 해당 체류자격이 가지는 체류 기간이나 체류 의사라는 특징에 비추어 볼 때 그 외의 체류자격과는 보험료 납부기간·보험제도에서의 이탈 가능성 등에서 다르기 때문에, 일부 체류자격 외국인에 국한하여 내국인과 동일한 보험급여제한 기준을 적용하도록 한 것 역시 수긍할 수 있다.

- 그러나 보험급여제한 조항은 다음과 같은 점에서 외국인에 대하여 내국인등과 보험급여 제한 제도를 달리 규정함에 있어 합리적인 수준을 현저히 벗어난다.

- 절차적으로 보험료 체납을 통지하는 것은 착오를 시정하고 잘못된 보험료 부과 등에 대한 불복의 기회를 제공한다는 점에서 중요한 반면, 외국인에게 보험료 체납사실을 통지하는 것은 외국인도 외국인등록 내지 체류지 변경 신고를 한다는 점에서 특별히 어렵지 않다.

- 보험급여제한 조항은 아무런 예외 없이 보험급여를 제한하여 빈곤 등 경제적 사유로 평균보험료를 납부할 능력이 없는 외국인 지역가입자에게는 불측의 질병 또는 사고·상해 발생 시 건강에 대한 치명적 위험성에 더하여 가족 전체의 생계가 흔들리게 되는 결과를 낳게 할 수 있다.

- 외국인도 6개월 이상 적법한 체류자격을 가지고 국내에 체류하는 경우 직장가입자에 해당하는 자가 아니면 지역가입자에 당연가입하도록 하고, 국내에 체류하는 한 국민건강보험제도에서의 탈퇴를 불허하는 것은, 단순히 내국인과의 형평성 제고라는 효과뿐 아니라, 사회연대원리가 적용되는 공보험의 수혜대상을 외국인에게도 넓혀 이들에게 보험혜택을 제공한다는 정책적 효과도 가지게 된다.

- 독일의 경우 국가가 실시하는 공적 질병보험은, 외국인에게도 내국인과 동일하게 2개월분의 보험료를 체납한 경우 독촉을 실시한 이후에 비로소 보험급여를 제한하고, 그렇다 하더라도 질병의 조기발견을 위한 검진, 급성질병 및 통증질환의 치료와 임신·출산에 필요한 보험급여의 경우에는 보험급여를 제한하지 않는다. 이처럼, 보험재정의 건전화라는 공익을 추구하면서도, 저소득층 외국인 가입자에게 최소한 필수적인 치료에 한하여 보험급여를 제공하는 등 양자 간의 균형을 이루는 방식이 존재한다.

- 따라서 보험급여제한 조항은 합리적인 이유 없이 외국인인 청구인들을 내국인등과 달리 취급한 것이므로, 청구인들의 평등권을 침해한다.

○ 보험급여제한 조항에 대한 계속적용 헌법불합치 결정

- 보험급여제한 조항의 위헌성은 보험급여 제한을 실시하는 것 그 자체에 있는 것이 아니라, 외국인에 대하여 체납횟수와 경제적 사정을 고려하여 보험급여제한을 하지 않을 수 있는 예외를 전혀 인정하지 않고, 보험료 체납에 따른 보험급여 제한이 실시된다는 통지절차도 전혀 마련하지 않은 것에 있다. 그러한 위헌성을 제거하고 합헌적으로 조정하는 데에는 여러 가지 선택가능성이 있고, 입법자는 충분한 사회적 합의를 거쳐 그 방안을 강구할 필요가 있다.

- 이러한 점들을 감안하면, 보험급여제한 조항에 대하여는 단순위헌결정을 하는 대신 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 하여야 할 의무가 있고, 2025. 6. 30.까지 개선입법이 이루어지지 않으면 보험급여제한 조항은 2025. 7. 1.부터 효력을 상실한다.

□ 결정의 의의

- 종전에는 선택에 따라 건강보험에 가입할 수 있었던 장기체류 외국인에 관하여 보험의 당연가입을 실시하는 등 국민건강보험법과 같은 법 시행령, 보건복지부 고시가 대폭 개정되어 2019년에 시행되었다. 이 사건에서는 그 중에서도 지역가입자에 속하게 된 외국인들에 대한 보험료 금액의 산정근거인 보험료하한 산정기준과 세대 인정범위, 보험료 체납에 따른 보험급여 제한과 체류 기간 연장허가 심사 시의 보험료 체납정보 요청이 문제되었다.

- 그 중 보험급여제한 조항에 대해 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정을 선고하였는바, 이에 따라 입법자는 보험급여제한 조항을 2025. 6. 30.까지 개정하여야 하고, 위 시한까지 개선입법이 이루어지지 않으면 보험급여제한 조항은 2025. 7. 1.부터 효력을 상실하게 된다.

◉병역법 제3조 제1항 전문 등 위헌확인(2023.9.26/2019헌마423)합헌,기각,각하

<대한민국 국민인 남성에 대한 병역의무 부과 사건>
헌법재판소는 2023년 9월 26일 재판관 전원일치 의견으로, 대한민국 국민인 남성에게 병역의무를 부과하는 구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문, 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제3조 제1항 전문이 평등권을 침해하지 않는다는 결정을 선고하였다. [기각, 합헌]

□ 사건개요

○ 청구인들은 대한민국 남성으로 병역의무를 이행 중이거나, 병역의무 이행 예정이거나, 병역의무 불이행으로 징역형을 선고 받은 자이다.

○ 이에 청구인들은 대한민국 국민인 남성에게 병역의무를 부과하는 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 헌법소원심판(2019헌마423, 2020헌마1182, 1214, 2021헌마1133, 2022헌마912) 및 위헌소원심판(2021헌바110)을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은, 구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문, 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제3조 제1항 전문(이하 ‘병역의무조항’이라 한다)이 청구인 이○○, 박□□, 김△△, 오◆◆, 이▲▲, 공▣▣의 기본권을 침해하는지 여부 및 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것)

제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다.

병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것)

제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 「대한민국헌법」과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다.

□ 결정주문

○ 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제3조 제1항 전문은 헌법에 위반되지 아니한다.

○ 청구인 이○○의 구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문에 대한 심판청구 및 청구인 박□□, 김△△, 오◆◆, 이▲▲, 공▣▣의 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제3조 제1항 전문에 대한 심판청구를 모두 기각한다.

□ 결정 요지

○ 이 사건 병역의무조항은 ‘대한민국 국민인 남성은 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실하게 수행하여야 한다’고 정함으로써 병역의무 부담에 있어 대한민국 국민인 남성과 여성을 다르게 취급하고 있으므로, 병역의무조항으로 인하여 대한민국 국민인 남성의 평등권이 침해되는지 문제된다.

○ 헌법재판소는 이 사건 병역의무조항과 동일한 내용인 구 병역법 제3조 제1항 전문이 평등권을 침해하지 않는다고 2010. 11. 25. 결정한 바 있고(2006헌마328), 이후 2011. 6. 30. 및 2014. 2. 27.에도 평등권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있다(2010헌마460; 2011헌마825).

○ 국방의 의무를 부담하는 국민 중 병역의무의 범위를 정하는 문제는, 국가의 안보상황ㆍ재정능력을 고려하여 급변하는 국내외 정세에 탄력적으로 대응하면서 국군이 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 할 사항이므로, 헌법재판소로서는 제반 사정을 고려하여 법률로 국방의 의무를 구체적으로 형성해야 하는 국회의 광범위한 입법재량을 존중할 필요성이 크다.

○ 이와 함께, 일반적으로 집단으로서의 남성과 여성은 서로 다른 신체적 능력을 보유하는 점, 보충역과 전시근로역도 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력인 점, 비교법적으로 보아도 징병제가 존재하는 70여 개 나라 중에서 여성에게 병역의무를 부과하는 나라는 극히 한정되어 있는 점 등을 고려할 때, 장기적으로는 출산율의 변화에 따른 병역자원 수급 등 사정을 고려하여 양성징병제의 도입 또는 모병제로의 전환에 관한 입법논의가 사회적 합의 과정을 통해 진지하게 검토되어야 할 것으로 예상되지만, 현재의 시점에서 제반 상황을 종합적으로 고려하여 기존 징병제도를 유지하고 있는 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다.

○ 사정이 이러하다면, 병역의무조항으로 인한 차별취급을 정당화할 합리적 이유가 인정되므로, 병역의무조항은 청구인 이○○, 박□□, 김△△, 오◆◆, 이▲▲, 공▣▣의 평등권을 침해하지 아니하고, 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소 4기 재판부는 헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328 결정에서 처음으로, 재판관 4(기각) - 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 기각의견, 2(기각) - 재판관 조대현, 재판관 김종대의 기각의견, 2(위헌) - 재판관 이공현, 재판관 목영준의 위헌의견, 1(각하) - 재판관 민형기의 각하의견.

의 의견으로 대한민국 국민인 남성에게 병역의무를 부과한 병역의무조항이 평등권을 침해하지 아니한다고 결정하였다.

○ 이후 헌법재판소 5기 재판부는 헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825 결정에서 위 4기 재판부의 기각의견(4)을 계승하여, 재판관 전원일치의 의견 - 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 조용호. 으로 병역의무조항이 평등권을 침해하지 아니한다고 결정하였다.

○ 헌법재판소 6기 재판부는 이 사건에서 재판관 전원일치의 의견으로 현재의 시점에서도 그 차별취급을 정당화할 합리적 이유가 있다고 판단함으로써, 병역의무조항에 대한 헌법재판소의 합헌 결론을 유지하였다.

◉민법 제103조 위헌소원(2023.9.26/2020헌바552)합헌

<반사회질서의 법률행위를 무효로 하는 민법 제103조 사건>
헌법재판소는 2023년 9월 26일 재판관 8인의 전원일치 의견으로,‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위’를 무효로 하는 민법 제103조가 명확성원칙에 위반되지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요

○ 청구인은 변호사로서 당해 사건 피고들 중 일부(이하 ‘형사사건 피고인들’)에 대한 형사재판의 변호를 수행하였는데, 위 형사재판에서 형사사건 피고인들에게 무죄판결이 선고되었다.

○ 청구인은 형사사건 피고인들에게 무죄가 선고되었으므로, 위임계약상 보수지급약정에 따라 피고들은 연대하여 청구인에게 미지급된 보수를 지급할 의무가 있다고 주장하며 위 보수의 지급을 구하는 소송을 제기하였다(부산지방법원 2019가합44886).

제1심법원은 2019. 11. 6. 청구인이 주장하는 보수지급 약정은 형사사건에서의 성공보수약정에 해당하여 민법 제103조에 따라 무효라고 판단하고, 청구인의 청구를 기각하였다.

○ 청구인은 위 판결에 불복하여 항소하는 한편(부산고등법원 2019나58257), 항소심 계속 중 민법 제103조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(부산고등법원 2020카기5002).

항소심법원은 청구인의 항소를 기각하면서 같은 날 위 제청신청을 기각하였고, 이에 청구인은 2020. 11. 12. 민법 제103조가 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제103조(이하 ‘심판대상조항’)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)

제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

□ 결정주문

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제103조는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지

○ 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니며, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라, 그리고 각 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 차이가 있을 수 있다.

또한 통상적으로 법률규정은 일반성·추상성을 가지는 것으로서 입법기술상 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이하므로, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려지고, 당해 법률조항의 입법취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있다면 이 경우까지 명확성을 결여하였다고 할 수 없다(헌재 2020. 12. 23. 2019헌바25 등 참조).

그리고 민사법규는 사회현실에 나타나는 여러 가지 현상에 관하여 일반적으로 흠결 없이 적용될 수 있어야 하므로, 형벌법규보다는 상대적으로 더 추상적인 표현을 사용할 수 있을 것이다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌바106 참조).

○ 심판대상조항은 사회적·문화적 환경의 변화 속에서 실정법에 의하여 미처 구체화되지 못한 사회의 질서를 수용하여 법질서를 보충·구체화하며, 법률행위의 당사자들이 공동체의 전체질서 내에서 사적자치를 발현하도록 하고자, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위의 효력을 무효로 하고 있다.

○ ‘선량한 풍속’은 사회의 일반적 도덕관념 또는 건전한 도덕관념으로, 모든 국민에게 지킬 것이 요구되는 최소한의 도덕률로 해석할 수 있고, ‘사회질서’란 사회를 구성하는 여러 요소와 집단이 조화롭게 균형을 이룬 상태로 해석할 수 있다. 이러한 용어는 다소 추상적이고 광범위하며, 심판대상조항은 구체적으로 어떠한 내용의 법률행위가 이에 해당하는지를 일일이 규정하고 있지 않다.

그러나 법률에서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 내용으로서 그 효력을 부인해야 하는 법률행위를 빠짐없이 규율하는 것은 입법기술상 매우 어렵고, 나아가 심판대상조항의 입법목적과 기능에 비추어 적절하지도 않다.

○ 문제되는 법률행위의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 전체 법질서, 그 법질서가 추구하는 가치, 입법자가 이미 구체화해 놓은 개별입법 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 학설과 판례 등의 집적을 통해 반사회적 법률행위가 어느 정도 유형화되어 예측 가능성을 높일 수 있으므로, 그 판단이 헌법을 최고규범으로 하는 법 공동체의 객관적 관점에 의하여 이루어질 수 있다.

○ 이상과 같은 점들을 종합하면, 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

□ 결정의 의의

○ 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 민법 제103조는 이른바 ‘일반조항’으로 불린다.

○ 헌법재판소는 민법 제103조의 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항’이 다소 추상적이고 광범위한 의미를 가진 것으로 보이는 용어이기는 하나, 그 문언의 의미, 민법 제103조의 입법목적과 기능, 개별적·구체적 사안에서 문제되는 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인지는 헌법을 최고규범으로 하는 법 공동체의 객관적 관점에 의하여 판단될 수 있다는 점 등을 종합하면 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

◉국가보안법 제2조 제1항 등 위헌소원(2023.9.26/2017헌바42)합헌,각하

<국가보안법상 이적행위 및 이적표현물 제작행위 등 처벌규정에 관한 사건>
헌법재판소는 2023년 9월 26일 ① 재판관 6:3의 의견으로, 반국가단체나 그 구성원 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조한 사람을 처벌하도록 정하고 있는 국가보안법 제7조 제1항 중‘찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분 및 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·운반·반포한 사람을 처벌하도록 정하고 있는 국가보안법 제7조 제5항 중‘제1항 가운데 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 제작·운반·반포한 자’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니하고, ② 재판관 4:5의 의견으로 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 소지·취득한 사람을 처벌하도록 정하고 있는 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘제1항 가운데 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 소지·취득한 자’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니하며, ③ 재판관 전원의 일치된 의견으로 일부 청구인의 심판청구 및 국가보안법 제2조 제1항, 국가보안법 제7조 제3항 중 ‘가입한 자’에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하하는 결정을 선고하였다. [합헌, 각하]

이에 대하여는 ① 부분에 대한 재판관 김기영, 문형배, 이미선의 반대의견이, ② 부분에 대한 재판관 유남석, 정정미의 위헌의견 및 재판관 김기영, 문형배, 이미선의 위헌의견이 있다.

□ 사건개요

[2017헌바431 및 2020헌바230]

청구인 서○○, 황□□은 이적행위 및 이적표현물의 반포·소지 등의 공소사실로 기소되어 재판 계속 중 국가보안법 제2조, 제7조 제1항 및 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다만, 위 청구인들에 대해서는 무죄판결이 확정되었다.

[2017헌바443 및 2018헌바116]

청구인 이△△, 서◆◆은 이적단체가입, 이적행위, 이적표현물의 제작·소지·반포·취득 등의 공소사실로 기소되어 재판 계속 중 국가보안법 제2조 제1항, 제7조 제1항, 제3항 및 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다만, 위 청구인들의 이적단체가입의 점에 대해서는 면소판결이 확정되었다.

[2017헌바42, 2017헌바294, 2017헌바366, 2017헌바432 및 2018헌바225]

위 사건 청구인들은 이적행위, 이적표현물 제작·소지·반포·취득 등의 공소사실로 기소되어 재판 계속 중 국가보안법 제2조 제1항, 제7조 제1항 및 제5항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자, 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

[2017헌가27 및 2019헌가6]

제청신청인 김▲▲, 김★★, 이◈◈, 이▣▣, 백▽▽는 이적행위, 이적표현물의 제작·소지·반포·취득 등의 공소사실로 기소되어 재판 계속 중 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원은 위 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 ① 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조 제1항(이하 ‘반국가단체조항’이라 한다), ② 제7조 제1항 중 ‘찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적행위조항’이라 한다), ③ 제7조 제3항 중 ‘가입한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적단체가입조항’이라 한다), ④ 제7조 제5항 중 ‘제1항 가운데 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 제작·소지·운반·반포 또는 취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적표현물조항’이라 하고, 위 조항들 모두를 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다

[심판대상조항]

국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것)

제2조(정의) ① 이 법에서 “반국가단체”라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다. (→ 반국가단체조항)

제7조(찬양·고무 등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. (→ 이적행위조항)

③ 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. (→ 이적단체가입조항)

⑤ 제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다. (→ 이적표현물조항)

□ 결정주문

1. 청구인 서○○, 황□□의 심판청구와 청구인 이△△, 서◆◆의 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제3항 중 ‘가입한 자’에 관한 부분에 대한 심판청구 및 청구인 김▼▼, 홍◎◎, 이△△, 서◆◆, 강◐◐의 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조 제1항에 대한 심판청구를 모두 각하한다.

2. 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 ‘찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분과 제7조 제5항 중 ‘제1항 가운데 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 제작·소지·운반·반포 또는 취득한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 각하 부분 이유의 요지

○ 청구인 서○○, 황□□에 대해서는 당해사건에서 무죄판결이 확정되었고, 청구인 이△△, 서◆◆의 이적단체가입조항위반의 점에 대해서는 당해사건에서 면소판결이 확정되었으므로, 청구인 서○○, 황□□의 심판청구 및 청구인 이△△, 서◆◆의 이적단체가입조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

○ 반국가단체조항이 헌법에 위반된다는 일부 청구인들의 주장은 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하다.

○ 따라서 청구인 서○○, 황□□의 심판청구, 청구인 이△△, 서◆◆의 이적단체가입조항에 대한 심판청구 및 청구인 김▼▼ 외 4인의 반국가단체조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.

□ 재판관 이은애, 이종석, 이영진, 김형두의 이적행위조항 및 이적표현물조항에 대한 합헌의견

● 헌법재판소의 선례

헌법재판소는 2015. 4. 30. 2012헌바95등 결정에서 이적행위조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하지 아니하며, 이적표현물조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하지 아니하며, 책임과 형벌의 비례원칙에도 위배되지 아니하여, 모두 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다.

● 선례 변경의 필요성

[한반도를 둘러싼 국제정세 및 북한과의 관계]

북한의 국가성을 부인하고 이를 반국가단체로 보는 것은 헌법 제3조의 영토조항에서 비롯된 것으로, 대한민국과 북한이 이념적으로 대립해 온 역사적 상황에 대응하고자 한 대한민국 정부의 전략적인 고려의 결과이다. 따라서 북한이 반국가단체임을 전제로 하는 국가보안법 조항들이 헌법에 위반되지 아니한다고 본 선례를 변경할 필요성이 있는지를 판단하기 위해서는 먼저 한반도의 지정학적 특성, 남·북한 관계 등이 선례 결정 당시와 달라졌는지를 살펴보아야 한다. 그런데 한반도를 둘러싼 지정학적 갈등은 여전히 계속되고 있고, 북한으로 인한 대한민국의 체제 존립의 위협 역시 지속되고 있는바, 북한을 반국가단체로 보아 온 국가보안법의 전통적 입장을 변경하여야 할 만큼 국제정세나 북한과의 관계가 본질적으로 변화하였다고 볼 수 없다.

[죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부에 대한 판단]

선례는 국가보안법의 개정연혁과 입법취지를 고려할 때, 수범자가 이적행위조항의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정”이라는 것이 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성’을 의미하며, 이러한 해석을 전제로 할 때 이적표현물조항의 ‘문서·도화 기타의 표현물’이 국가의 존립과 안전을 위태롭게 할 수 있는 내용을 담고 있는 것에 한정된다는 점을 충분히 알 수 있고, 또한 그 문언에 근거하여 이적행위조항 및 이적표현물조항의 구성요건적 행위인 ‘찬양’, ‘고무’, ‘선전’, ‘동조’가 의미하는 바를 합리적으로 파악할 수 있다고 판단하였으며, 수범자는 ‘제작’, ‘운반’, ‘반포’, ‘취득’, ‘소지’의 의미 역시 충분히 알 수 있다. 또한 이러한 선례 결정 이후, 법원 판례의 축적 등을 통해 위와 같은 해석에 따른 규범적 질서는 더욱 확고하게 형성되었으므로, 이적행위조항 및 이적표현물조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다는 선례의 입장은 여전히 타당하다.

[과잉금지원칙 위배 여부에 대한 판단]

① 국가보안법의 제한적 해석원리를 밝힌 제1조 제2항을 신설하고 이적행위조항에 주관적 구성요건을 추가한 국가보안법의 개정취지, ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 경우’에 한해 국가보안법이 적용된다는 점을 확인해 온 헌법재판소 결정 및 대법원의 판결 등을 통해 이적행위조항 및 이적표현물조항의 적용 범위는 이미 최소한으로 축소되었다.

② 실질적 해악을 미칠 위험성이 구체화되고 실제로 임박하여 현존하는 단계에서만 국가의 개입이 정당화된다는 반론이 있을 수도 있으나, ‘실질적 해악을 미칠 명백한 위험성’과 ‘임박하여 현존하는 위험’의 경계를 명확하게 설정하는 것은 현실적으로 쉽지 않고, 구체적 위험이 임박한 단계에서는 이러한 위험이 언제든지 현실화되어 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 실질적 결과 발생으로 이어질 수 있다. 따라서 위험성이 구체화되고 실제로 임박하여 현존하는 단계에서야 비로소 이루어지는 공권력 개입을 통해서는 국가의 안전과 존립이라는 중대한 법익을 지키기 어렵다.

③ 청구인들은 ‘동조’ 행위를 처벌하는 것이 과도하다고도 주장하나, 이적행위조항에 의해 처벌되는 동조행위는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적인 의사를 외부에 표시하는 정도에 이른 행위에 국한되므로, 그 위험성이 찬양·고무·선전 행위에 비해 작지 않다.

④ 이적표현물조항은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 적용되며, 행위자가 이적물의 이적성을 인식하는 것에서 더 나아가 이적행위를 할 목적이 있었음이 인정되어야만 처벌대상이 된다. 따라서 이적표현물조항 중 ‘소지·취득’에 관한 부분이 더 이상 이념적 성향에 대한 처벌수단이나 소수자를 탄압하는 도구로 악용될 가능성은 거의 없다. 더욱이 최근 증가하고 있는 전자매체 형태의 이적표현물의 경우에는, 소지·취득과 전파 사이에 시간적 간격이 거의 없고, 전파 범위나 대상이 어디까지 이를지도 예측할 수 없을 뿐만 아니라 일단 전파된 이후에는 이를 완전히 회수하는 것도 거의 불가능하므로, 이적표현물을 소지·취득하는 행위를 금지할 필요성은 종전보다 더욱 커졌다고도 볼 수 있다.

⑤ 외국의 입법례를 살펴보아도, 독일은 위헌조직 선전물의 ‘보관’ 행위를 처벌하고, 영국은 테러출판물을 ‘소지’하는 행위를 처벌하며, 프랑스 역시 테러행위를 선동하거나 옹호하는 내용의 문서를 ‘소지’하는 행위를 처벌하는 등, 국가의 안보와 관련된 표현물의 소지행위를 형사처벌의 대상으로 삼고 있는 입법례가 특별히 예외적인 것도 아니다.

⑥ 형법상의 ‘내란의 죄’나 ‘외환의 죄’만으로 이적행위나 이적행위를 할 목적의 이적표현물 제작·소지·운반·반포·취득행위를 모두 처벌할 수 있는지가 불확실한 상황에서 국가보안법을 폐지할 경우, 용인하기 어려운 처벌의 공백이 발생할 우려가 있다.

⑦ 이러한 내용을 종합적으로 살펴보면, 이적행위조항 및 이적표현물조항이 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다고 판단한 선례를 변경할 만한 규범이나 사실상태의 변경이 있다고 볼 수 없다.

[책임과 형벌의 비례원칙 위배 여부에 대한 판단]

선례에서 헌법재판소는 이적표현물조항 중 ‘소지·취득’에 관한 부분이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다. 그리고 한반도의 이념적 대립상황 등에 비추어 볼 때 이적행위조항 및 이적표현물조항이 법정형으로 징역형만을 규정한 것이나, 이적행위조항이 ‘동조’ 행위를 ‘찬양·고무·선전’ 행위와 동일한 법정형으로 처벌하도록 정하고 있는 것이 형벌 체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고 볼 수도 없다.

그러므로 이적행위조항 및 이적표현물조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에도 위배되지 아니한다.

[소결]

이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 종전 선례 결정을 변경할만한 규범 또는 사실상태의 변화가 있다고 볼 수 없으므로, 이적행위조항 및 이적표현물조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단한 선례의 입장은 지금도 타당하다.

□ 재판관 유남석, 정정미의 이적행위조항 및 이적표현물조항 중 ‘제작·운반·반포한 자’에 관한 부분에 대한 합헌의견 및 이적표현물조항 중 ‘소지·취득한 자’에 관한 부분에 대한 위헌의견

● 이적행위조항 및 이적표현물조항 중 ‘제작·운반·반포한 자’에 관한 부분

이적행위조항 및 이적표현물조항 중 ‘제작·운반·반포한 자’에 관한 부분은 재판관 이은애, 이종석, 이영진, 김형두의 합헌의견에서 인용한 헌법재판소 2015. 4. 30. 2012헌바95등 결정에서 판시한 바와 같은 이유로 헌법에 위반되지 아니한다.

● 이적표현물조항 중 ‘소지·취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적표현물 소지·취득조항’이라 한다)

[목적의 정당성 및 수단의 적합성]

이적표현물 소지·취득조항은 이적표현물의 유통 및 전파를 차단함으로써 이적행위를 사전에 예방하고 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

[침해의 최소성]

① 이적표현물의 소지·취득행위는 내심의 영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 과정에서 지식정보를 습득하거나 보관하는 행위로, 양심형성의 자유의 보호영역에 속한다. 이러한 양심형성의 자유는 외부의 간섭과 강제로부터 절대적으로 보호되는 기본권이므로, 이적표현물의 소지·취득행위를 통해 형성된 양심적 결정이 외부로 표현되고 실현되지 아니한 단계에서 이를 처벌하는 것은 허용되지 아니한다.

② 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유의 확보라는 입법목적은 이적표현물의 유포·전파를 금지하고 처벌함으로써 충분히 달성할 수 있으므로, 이적표현물을 소지·취득한 자가 이를 대중에게 유포·전파하는 행위를 할 수도 있다는 막연한 가능성만을 근거로 이적표현물의 소지·취득행위를 처벌하는 것은 과도한 규제이다. 최근 전자매체의 형식을 가진 이적표현물이 증가하여 그 전파 및 유통이 광범위하게 이루어질 가능성이 높아진 것은 사실이나, 이러한 이유만으로 위와 같은 규제가 허용되는 것도 아니다.

③ 이적표현물조항의 주관적 구성요건인 ‘이적행위의 목적’의 인정기준은 매우 추상적이고 주관적이며 불확실하여, 행위자의 과거의 전력이나 평소의 행적을 통하여 추단되는 이념적 성향을 근거로 이적행위의 목적을 인정하게 될 가능성이 있다. 이는 행위자의 내심의 사상을 문제 삼아 처벌하는 것으로 양심의 자유 내지 사상의 자유를 중대하게 침해한다. 더욱이 이적표현물의 소지행위는 계속범에 해당하여 사실상 공소시효가 의미가 없고, 행위자는 자신이 그러한 표현물을 소지하고 있었는지조차 인식하지 못한 상태에서 처벌되는 경우도 있는 등, 형벌권이 남용될 가능성도 배제할 수 없다.

④ 일본이나 미국의 경우 일정한 내용의 표현물의 반포나 게시 등을 처벌하면서도 단순히 이를 소지나 취득하는 경우를 처벌대상에서 제외하고 있으며, ‘보관’ 행위를 처벌하는 독일의 경우에도 ‘반포할 목적’을 요구함으로써 반포 가능성을 전제로 한 행위만을 처벌하도록 정하고 있는 등 외국의 입법례를 살펴보더라도, 이적표현물을 단순히 소지 또는 취득했다는 이유만으로 형사처벌의 대상으로 삼는 경우를 발견하기 어렵다.

⑤ 이러한 점들에 비추어 보면, 이적표현물 소지·취득조항은 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.

[법익의 균형성]

이적표현물 소지·취득행위를 처벌함으로써 일정한 관점의 표현물에 대한 접근 자체를 차단하는 것은 사상의 자유 내지 양심의 자유에 대한 중대한 규제로 그 자체로 헌법상 용인되기 어렵고, 이로 인한 불이익이 달성하고자 하는 공익에 비해 결코 더 작다고 할 수도 없으므로, 이적표현물 소지·취득조항은 법익의 균형성도 충족하지 아니한다.

[결론]

그렇다면 이적표현물 소지·취득조항은 과잉금지원칙에 위반하여 양심의 자유 내지는 사상의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

□ 재판관 김기영, 문형배, 이미선의 이적행위조항 및 이적표현물조항에 대한 위헌의견

● 이적행위조항

[표현의 자유, 양심의 자유 내지는 사상의 자유의 의미]

표현의 자유는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하는데 필수불가결한 기본권으로, 개인의 인격을 보장하는 가장 존엄한 기본권 중 하나이고, 우리 헌법의 근본이념인 자유민주적 기본질서의 핵심적 구성요소이다. 따라서 표현의 자유가 억압당하는 경우 국민주권과 민주주의 정치원리는 공허한 메아리에 지나지 않게 된다.

한편, 양심 혹은 사상은 개인의 인격적 정체성을 구성하고 행동을 통제하는 근간으로서, 누구에 의해서도 그 무엇으로도 대체될 수 없기 때문에 양심의 자유 내지 사상의 자유는 우리 헌법의 핵심 가치인 인간의 존엄과 가치 보장에 필수적인 것이다.

[입법목적의 정당성 및 수단의 적합성]

이적행위조항은 이적행위를 처벌함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

[침해의 최소성]

1991. 5. 31. 국가보안법이 개정되면서 이적행위조항에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건이 추가되었으나, 위험이 추상적인 수준에 머물고 있을 뿐 아직 구체적인 위험이 임박하였다고 볼 수 없는 경우에도 이 조항에 의하여 행위자가 처벌될 가능성은 여전히 있다. 따라서 이는 표현의 자유 및 양심의 자유 내지 사상의 자유에 대한 과도한 제한이다.

국가의 존립과 안전을 보장하기 위해서는 위험이 구체화되기 이전에 공권력의 예방적 개입이 필요하다는 의견이 있을 수 있으나, 위험이 구체화되고 임박하였다는 것이 위험이 현실화되어 국가가 이를 통제하는 것이 완전히 불가능한 상태를 의미하는 것은 아니다.

나아가 현재 우리 사회는 상당히 성숙되어 있고, ‘찬양’, ‘고무’, ‘선전, ‘동조’ 행위는 어떠한 대상에 대한 적극적 혹은 소극적인 지지의 태도를 나타내는 행위일 뿐 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서의 전복이나 폐지를 도모하거나 결의하는 행위가 아니어서, 이적행위만으로 구체적이고 임박한 위험이 즉각적으로 현실화될 가능성도 높지 않다.

더욱이 현재의 정보통신망은 양방향 소통을 전제로 하고 있어, 전자매체 형식으로 유통되는 이적표현물의 경우 오히려 사상의 자유경쟁시장에서 신속하게 검증되고 배제될 수 있는바, 정보통신망의 발달이 반드시 위와 같은 행위로 인한 위험이 구체화·현실화될 가능성을 높인다고 보기도 어렵다.

또한 이적행위로 인해 구체적 위험이 임박한 경우에는 형법상의 내란죄 혹은 그 미수죄, 내란의 예비·음모·선동·선전죄 등을 통해 이를 처벌할 수 있어, 이적행위조항을 통한 별도의 처벌 필요성도 크지 않다.

안보입법을 마련하고 있는 다른 나라의 입법례를 살펴보아도, 목적이나 행위 태양을 제한하고 있는 등 처벌 요건을 매우 제한적으로 규정하고 있다.

이러한 점들에 비추어 보면, 이적행위조항은 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.

[법익의 균형성]

이적행위조항은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 구체적인 위험이 발생하지 아니한 경우에도 이를 처벌대상에 포함시킴으로써, 대다수 시민의 정당한 의사표현 내지 그 전제가 되는 양심과 사상의 형성을 위축시키고 제한하고 있다. 이는 우리 헌법의 근본이념인 자유민주적 기본질서에 부합한다고 보기 어렵고, 오히려 민주주의에 대한 심대한 위협이 될 수 있으므로, 이적행위조항은 법익의 균형성도 갖추지 못한 것이다.

[결론]

따라서 이적행위조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유 내지 사상의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

● 이적표현물조항

이적행위조항이 헌법에 위배되는 이상, ‘이적행위조항의 행위를 할 목적’을 주관적 구성요건으로 정하고 있는 이적표현물조항 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 표현의 자유 및 양심의 자유 내지는 사상의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소가 몇 차례 국가보안법상 이적행위조항 및 이적표현물조항에 대해 합헌결정을 선고하였음에도 불구하고, 그 동안 위 조항들이 표현의 자유 내지는 양심의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다는 목소리가 지속적으로 존재하였다.

○ 이 결정은 국가보안법의 적용 범위가 법률의 개정, 헌법재판소 결정 및 법원의 판결 등을 통해 계속적으로 제한되어 왔기 때문에 더 이상 이적행위조항이나 이적표현물조항이 오·남용될 가능성이 크지 아니하고, 북한으로 인한 위협이 존재하는 상황에서 국가보안법이 현시점에도 존재의의가 있음을 인정하고, 그 동안 이적행위조항 및 이적표현물조항에 대하여 합헌결정을 선고하였던 종전의 헌법재판소 선례들이 여전히 타당하며 이를 변경할 필요성이 없음을 선언하였다는 점에서 의미가 있다.

◉정당법 제59조 제2항 등 위헌제청(2023.9.26/2021헌가23)합헌,각하

<정당등록, 정당명칭사용금지, 지역정당, 법정당원수에 대한 정당법 사건>
헌법재판소는 2023년 9월 26일 등록을 정당의 설립요건으로 정한 정당법 제4조 제1항(정당등록조항), 정당법상 등록된 정당이 아니면 정당이라는 명칭을 사용하지 못하게 하는 정당법 제41조 제1항 및 제59조 제2항 중 제41조 제1항에 관한 부분(정당명칭사용금지조항), 정당은 수도 소재 중앙당과 5 이상의 시ㆍ도당을 갖추어야 한다고 정한 정당법 제3조, 제4조 제2항 중 제17조에 관한 부분, 제17조(전국정당조항), 시ㆍ도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다고 정한 정당법 제4조 제2항 중 제18조에 관한 부분 및 제18조(법정당원수조항)에 대하여 합헌 및 기각결정을 선고하였다. [합헌, 기각]

전국정당조항에 대하여는 재판관 유남석, 문형배, 정정미의 위헌의견과 재판관 김기영, 이미선의 위헌의견이 있고, 법정당원수조항에 대하여는 재판관 김기영, 이미선의 반대의견이 있다.

□ 사건개요

가. 2021헌가23

제청신청인은 ‘정당법상 등록된 정당이 아님에도 불구하고 사회변혁노동자당이라는 명칭을 사용하였다.’라는 공소사실로 약식기소되어 2020. 11. 23. 벌금 100만 원의 약식명령을 받고 이에 대하여 정식재판을 청구하여 재판을 받던 중 정당법 제59조 제2항, 제41조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다.

제청법원은 2021. 8. 13. 위 신청을 받아들여 정당법 제59조 제2항, 제41조 제1항에 대하여 위헌법률심판을 제청하면서, 정당법 제4조, 제17조, 제18조가 정당법 제59조 제2항에 따라 처벌하는 정당법 제41조 제1항의 등록의무의 내용에 관한 조항으로서 당해 사건의 직접적인 근거규정이 된다는 이유로 이들 조항에 대하여도 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 2021헌마1465

청구인 이○○는 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 중 서울 영등포구 기초선거에 출마하고자 청구인 직접행동영등포당을 창당하였다. 청구인들은 2021. 10. 18. 서울특별시선거관리위원회에 정당등록을 신청하였으나, 2021. 10. 26. ‘귀하의 지역정당 등록신청서와 관련하여 정당법에는 지역정당에 관한 규정을 두고 있지 않음을 알려드립니다.’라는 회신을 받았다. 이에 청구인들은 정당법 제3조, 제4조, 제9조, 제17조 및 제18조가 청구인들의 정치적 표현의 자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의 자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다고 주장하며 2021. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2022헌마215

청구인 과천시민정치당은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 중 과천시 기초선거에 참여하고자 창당하였다. 청구인은 2021. 12. 22. 경기도선거관리위원회에 정당등록을 신청하였으나, 2021. 12. 27. ‘귀하의 지역정당 등록신청과 관련하여 정당법상 지역정당 등록규정이 없어 우리 위원회에서 처리해 드릴 수 없음을 알려드리며, 그 외 정당성립과 등록에 관한 사항은 정당법 제3조(구성) 및 제4조(성립)를 참고하시기 바랍니다.’라는 회신을 받았다. 이에 청구인은 정당법 제3조, 제4조, 제9조, 제17조 및 제18조가 청구인의 정치적 표현의 자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의 자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다고 주장하며 2022. 2. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

라. 2022헌마396

청구인 은평민들레당은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 중 서울 은평구 기초선거에 참여하고자 창당하였다. 청구인은 2022. 1. 18. 서울특별시선거관리위원회에 정당등록을 신청하였으나, 2022. 1. 26. ‘귀하의 지역정당 등록신청서와 관련하여 정당법에는 지역정당에 대한 규정을 두고 있지 않음을 알려드립니다.’라는 회신을 받았다. 이에 청구인은 정당법 제3조, 제4조, 제9조, 제17조 및 제18조가 청구인의 정치적 표현의 자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의 자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다고 주장하며 2022. 4. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

마. 2023헌마119

청구인 페미니즘당 창당모임은 창당을 목적으로 설립되어 활동하고 있는 비영리법인이고 청구인 이□□, 이△△, 정◆◆, 최▲▲은 페미니즘 창당모임의 구성원들이다. 청구인들은 정당법 제3조, 제17조, 제18조가 청구인들의 정당설립의 자유, 정당활동의 자유, 정당조직의 자유, 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하며 2023. 1. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

이 사건 심판대상은 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제4조 제1항(이하 ‘정당등록조항’이라 한다), 제3조, 제4조 제2항 중 제17조에 관한 부분, 제17조(이하 합하여 ‘전국정당조항’이라 한다), 제4조 제2항 중 제18조에 관한 부분 및 제18조(이하 합하여 ‘법정당원수조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 및 위 정당등록조항, 전국정당조항(정당법 제3조는 제외한다), 법정당원수조항, 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제41조 제1항 및 제59조 제2항 중 제41조 제1항에 관한 부분(이하 합하여 ‘정당명칭사용금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것)

제3조(구성) 정당은 수도에 소재하는 중앙당과 특별시ㆍ광역시ㆍ도에 각각 소재하는 시ㆍ도당(이하 “시ㆍ도당”이라 한다)으로 구성한다.

제4조(성립) ① 정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다.

② 제1항의 등록에는 제17조(법정시ㆍ도당수) 및 제18조(시ㆍ도당의 법정당원수)의 요건을 구비하여야 한다.

제17조(법정시ㆍ도당수) 정당은 5 이상의 시ㆍ도당을 가져야 한다.

제18조(시ㆍ도당의 법정당원수) ① 시ㆍ도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 법정당원수에 해당하는 수의 당원은 당해 시ㆍ도당의 관할구역 안에 주소를 두어야 한다.

제41조(유사명칭 등의 사용금지) ① 이 법에 의하여 등록된 정당이 아니면 그 명칭에 정당임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다.

제59조(허위등록신청죄 등) ② 제41조(유사명칭 등의 사용금지) 제1항 또는 제2항의 규정을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 100만원 이하의 벌금에 처한다.

[관련조항]

정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것)

제11조(등록신청) 창당준비위원회가 창당준비를 완료한 때에는 그 대표자는 관할 선거관리위원회에 정당의 등록을 신청하여야 한다.

제15조(등록신청의 심사) 등록신청을 받은 관할 선거관리위원회는 형식적 요건을 구비하는 한 이를 거부하지 못한다. 다만, 형식적 요건을 구비하지 못한 때에는 상당한 기간을 정하여 그 보완을 명하고, 2회 이상 보완을 명하여도 응하지 아니할 때에는 그 신청을 각하할 수 있다.

제44조(등록의 취소) ① 정당이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 당해 선거관리위원회는 그 등록을 취소한다.

1. 제17조(법정시ㆍ도당수) 및 제18조(시ㆍ도당의 법정당원수)의 요건을 구비하지 못하게 된 때. 다만, 요건의 흠결이 공직선거의 선거일 전 3월 이내에 생긴 때에는 선거일 후 3월까지, 그 외의 경우에는 요건흠결시부터 3월까지 그 취소를 유예한다.

□ 결정주문

1. 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제4조, 제17조, 제18조, 제41조 제1항 및 제59조 제2항 중 제41조 제1항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지

[정당등록조항, 정당명칭사용금지조항에 대한 법정의견] (전원일치)

1. 정당등록제도는 어떤 정치적 결사가 정당법상 정당임을 법적으로 확인하여 줌으로써 법적 안정성과 확실성에 기여하고, 창당준비위원회가 형식적 요건을 구비하여 등록을 신청하면 중앙선거관리위원회는 이를 반드시 수리하여야 하므로, 정당등록제도가 정당의 이념 등을 이유로 등록 여부를 결정하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 정당등록조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

2. 정당명칭사용금지조항은 정당법에 따른 등록요건을 갖추지 못한 단체들이 임의로 정당이라는 명칭을 사용하는 것을 금지하여 정당등록제도 및 등록요건의 실효성을 담보하고, 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 혼란이 초래되는 것을 방지하기 위한 것이다.

정당의 명칭사용과 관련하여 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 위협이 되는 행위만 일일이 선별하여 금지하는 것은 현실적으로 어렵고, 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금이라는 법정형이 과도하다고 보기도 어렵다.

따라서 정당명칭사용금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

[전국정당조항에 대한 합헌 및 기각의견] (재판관 이은애, 이종석, 이영진, 김형두)

전국정당조항은, 정당이 특정 지역에 편중되지 않고 전국적인 규모의 구성과 조직을 갖추어 국민의 정치적 의사를 균형 있게 집약ㆍ결집하여 국가정책의 결정에 영향을 미칠 수 있도록 함으로써, 헌법 제8조 제2항 후단에 따라 정당에게 부여된 기능인 ‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’를 실현하고자 하는 것이다.

지역적 연고에 지나치게 의존하는 정당정치 풍토가 다른 나라와 달리 우리의 정치현실에서는 특히 문제시되고 있고, 지역정당을 허용할 경우 지역주의를 심화시키고 지역 간 이익갈등이 커지는 부작용을 야기할 수도 있다는 점에서, 정당의 구성과 조직의 요건을 정함에 있어 전국적인 규모를 확보할 필요성이 인정된다. 이러한 정치현실과 우리나라에 현존하는 정당의 수에 비추어 보면, 전국정당조항이 과잉금지원칙에 반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

[전국정당조항에 대한 위헌의견] (재판관 유남석, 문형배, 정정미)

전국정당조항이 ‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’라는 정당의 헌법적 기능과 임무를 실현할 수 있는 최소한의 요건을 정하고 있다고 볼 뚜렷한 근거는 없다. 지역정당의 출현으로 인한 지역주의 심화의 문제는 정당에 대한 규제가 아니라 정치문화적 접근으로 해결하여야 하고, 정보통신기술의 발달로 전국 어디에서든 정치 참여가 가능하고 지방자치가 확대되고 있는 현실에서 모든 정당이 전국 규모의 조직을 갖추고 전체 국민의 의사를 반영하기 위해 정당활동을 수행할 필요는 없다.

거대 양당에 의하여 정치가 이루어지는 현실에서 전국정당조항은 지역정당이나 군소정당, 신생정당이 정치영역에 진입할 수 없도록 높은 장벽을 세우고 있고, 각 지역 현안에 대한 정치적 의사를 적극적으로 반영할 수 있는 정당의 출현을 배제하여 풀뿌리 민주주의를 차단할 위험이 있다.

기성정당과 신생정당을 구별하여 중앙당 및 시·도당의 소재지, 시·도당의 수를 달리 정하는 방안 등 전국정당조항으로 인한 기본권 침해가 최소화될 수 있는 방안을 강구하는 것이 어려워 보이지도 않는다.

따라서 전국정당조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.

[전국정당조항에 대한 위헌의견] (재판관 김기영, 이미선)

헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 헌법 제8조 제4항의 취지를 고려하여 볼 때, 정당의 설립, 조직, 활동에 대한 국가의 간섭이나 침해는 원칙적으로 허용되지 않는다.

‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’라는 정당의 핵심적 기능을 수행하기 위하여 반드시 전국 규모의 조직이 필요하다고 볼 수 없고, 헌법이 전국 규모의 조직을 요구하는 것도 아니다. 그럼에도 불구하고 전국정당조항은 모든 정당에 대하여 일률적으로 전국 규모의 조직을 요구하여 지역정당이나 군소정당, 신생정당을 배제하고 있다. 이는 헌법 제8조 제1항의 정당의 자유를 부정하는 것이어서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.

설령 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하더라도, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 반드시 전국 규모의 조직이 필요한 것은 아닌 점, 지역정당의 배제는 지방정치를 중앙정치에 종속시켜 지방정치의 활성화를 억지하고, 군소정당 및 신생정당의 배제는 다양한 정치적 이해관계를 반영하는 정당의 출현을 막아 정당 간의 경쟁이나 정치적 다양성, 정치과정의 개방성을 약화시킬 우려가 있다는 점에서도 전국정당조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추지 못하였다.

따라서 전국정당조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.

[법정당원수조항에 대한 법정의견]

법정당원수조항은 국민의 정치적 의사형성에의 참여를 실현하기 위한 지속적이고 공고한 조직의 최소한을 갖추도록 하는 것이다. 우리나라에 현존하는 정당의 수, 각 시·도의 인구 및 유권자수, 인구수 또는 선거인수 대비 당원의 비율, 당원의 자격 등을 종합하여 보면, 각 시·도당에 1천인 이상의 당원을 요구하는 법정당원수조항이 신생정당의 창당을 현저히 어렵게 하여 과도한 부담을 지운 것으로 보기는 어렵다.

따라서 법정당원수조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

[법정당원수조항에 대한 반대의견] (재판관 김기영, 이미선)

법정당원수조항은 헌법 제8조 제1항의 정당의 자유 자체를 처음부터 전면 부정한다는 점에서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.

설령 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정하더라도, 새로운 정책이념을 가진 신생정당이나 군소정당의 진입과 활동이 어렵지 않도록 당원의 수를 상대적으로 정하는 것이 정당설립의 자유와 복수정당제를 규정한 헌법 제8조 제1항의 취지에 부합하고, 당원수의 부족을 조직의 효율성 등 다른 기능적 요소를 통해 보완하거나 신생정당과 기성정당을 구분하여 당원수를 달리 정하는 방안 등 기본권 침해를 최소화하는 방안을 강구하는 것이 어려워 보이지 않는다.

따라서 법정당원수조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 이 사건 법정당원수조항과 관련해서는, 심판대상이 실질적으로 동일한 정당법 제18조 제1항에 대하여 이미 기각결정을 한 바 있음(헌재 2022. 11. 24. 2019헌마445). 위 결정에는 재판관 이석태, 김기영, 이미선의 반대의견 있었음.

○ 전국정당조항에 대하여는, 그 이유 구성은 다르지만 재판관 5인이 위헌의견임. 하지만 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하였으므로 위 조항에 대하여 합헌 및 기각결정을 선고하였음(4:5 합헌).