불법적인 법관기피신청각하에 대한 위헌제청 - 2007카기9191

[사법유감]

불법적인 법관기피신청각하에 대한 위헌제청 - 2007카기9191

위 헌 법 률 심 판 제 청 신 청

사  건 2007가단55 손해배상

  위 사건에 관하여 신청인은 아래와 같이 위헌법률심판제청을 신청합니다.

신 청 취 지

민사소송법 [일부개정 2007.7.13 법률 제8499호] 제47조 제3항의 입법부작위는 헌법 제1조 제2항, 제10조, 제34조 제1항에 위반한다.

신 청 이 유

1. 민사소송법 제45조 및 제47조
제45조 (제척 또는 기피신청의 각하 등) ①제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하(각하)한다.
②제척 또는 기피를 당한 법관은 제1항의 경우를 제외하고는 바로 제척 또는 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다.
제47조 (불복신청) ①제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
②제45조제1항의 각하결정(각하결정) 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③제45조제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.

2. 재판의 전제성
'소송지연을 목적으로 하지않은 정당한 기피신청'의 경우 기피재판법관이 부적법하게 각하하더라도 민사소송법 제47조 제3항에 의해 소송의 집행정지가 되지 않으므로 위법한 기피신청법관에 대항할 방법이 없습니다. 당해 사건의 경우 서울중앙지법 2007카기8398호 법관기피신청의 즉시항고 사건이 서울중앙지법 2007라982호 사건으로 재판중에 있고(갑제1호증), 당해 사건에 대한 2007.12.3.자 서울중앙지법 2007카기8931호 법관기피신청 및 2007.12.3.자 각하신청이 있음에도(갑제2호증의 1, 2) 기피신청법관이 소송절차를 정지하거나 신청에 대한 재판을 하지 않은 채 변론종결하고 판결선고일을 지정하는 경우가 있기 때문입니다.
당해 사건 법관기피신청 각하결정에 대한 즉시항고가 상급심에서 인용된다 하더라도 당해 사건 법관기피신청의 이익이 없으므로 민사소송법 제47조 제3항 입법부작위의 위헌여부는 재판의 전제가 된다 할 것입니다.
    
3. 민사소송법 제47조 제3항 입법부작위의 위헌성

가. 민사소송법 제47조 제3항의 법률적 결함
'소송지연을 목적으로 하지않은 정당한 기피신청'의 경우 기피재판법관이 부적법하게 각하하더라도 민사소송법 제47조 제3항에 의해 소송의 집행정지가 되지 않으므로 위법한 기피신청법관에 대항할 방법이 없습니다. 더구나 기피신청법관 스스로가 불법적으로 해당 기피신청을 각하시킬 경우에는 더욱 문제가 됩니다.
기피신청을 불법적으로 각하하고 바로 소송을 종결시키면, 소송절차가 정지되지 않은 상태에서의 즉시항고재판은 법관기피신청의 이익이 없게 됩니다.

나. 민사소송법 제47조 제3항의 법률개정
따라서, 민사소송법 제47조 제3항에 단서조항 "단, 즉시항고 및 재항고가 인용되었을 경우 소송절차는 기피신청이전으로 복귀한다."는 조항을 신설해 부적법한 법관기피신청 각하결정에 대항할 수 있는 방안을 마련해야 할 것입니다.

다. 당해 사건에 대한 2007카기8398호 법관기피 각하결정이 위법인 증거
2007카기8398호 법관기피사건의 신청이유는 2007가단55호 사건에서 2007.11.3.자 변론기일통지서를 소송수행청이 아닌 서울고등법원 직원 4인에게 발송한 것(갑제2호증의 1, 갑제3호증)이 원인이었습니다.
원심 2007카기8398호 법관기피사건의 기피신청법관의 각하결정은 "기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하므로 각하한다."(갑제4호증)고 하였으나,
2007가단55호 사건 사건진행내역(갑제2호증의 2)에서는 2007.11.27. 소송수행청 국회사무처 직원 2인만 준비서면을 제출하였습니다.
따라서, 기피신청법관이 위 제8항 소송수행청이 아닌 서울고등법원에 2007.11.3.자 변론기일통지서를 발송한 것은 민사소송법 제71조, 제72조 제1항, 제73조 제1항 각 조 위반임이 밝혀진 것입니다.

라. 민사소송법 제47조 제3항 입법부작위의 위헌성
불법적인 법관기피신청각하의 경우 법관기피신청인이 불가항력적으로 기피신청법관에 대항하지 못하도록 한 민사소송법 제47조 제3항의 입법부작위는 대한민국 헌법 제1조 제2항 국민주권의 원리, 제10조 인간의 존엄성 존중과 행복추구권, 제34조 제1항 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 입법부작위이므로 기피신청법관에 대항할 수 있는 단서 조항을 신설해야 합니다.
 
4. 맺는 말
대한민국 헌법 제1조 제2항에 '대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.' 하였습니다.
국민은 국민주권 중 입법권을 국회에, 재판권을 법원에 위임하고, 국민의 세금으로 이를 운영케 합니다.
국민의 세금으로 운영되는 국회에서 결함있는 법을 제정하여 국민의 고통을 유발시켰으므로 응분의 책임을 져야 할 것입니다.

첨부 및 입증서류

1. 서울중앙지법 2007라982호 사건일반내역(갑제1호증)  1부
2. 서울중앙지법 2007가단55호 사건일반내역(갑제2호증의 1)  1부
3. 서울중앙지법 2007가단55호 사건진행내역(갑제2호증의 2)  1부
4. 서울중앙지법 2007카기8398호 법관기피신청서(갑제3호증)  1부
5. 서울중앙지법 2007카기8398호 법관기피 각하결정문(갑제4호증) 1부
6. 서울중앙지법 2007라982호 즉시항고장(갑제5호증)   1부