한영화 변호사의 아파트 법률상담 - 주휴일 실제 근무안한 근로자 ‘상시 사용 근로자’ 수에 포함?

[김경아]

한영화 변호사의 아파트 법률상담

한영화 변호사

근로기준법 제11조 제1항 본문의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의해 객관적으로 판단해 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당합니다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

위 취지에 비춰 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의해 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의 2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자 수’에 포함해서는 안됩니다. 

주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데 어려움이 없어 법적 안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문입니다.

예컨대 사업장에서 음식점업을 영위하는 피고인에 대해 ‘상시 사용하는 근로자 수’ 계산에 필요한 연인원에는 실제 근무한 근로자의 수에 근로기준법 제55조에 따른 주휴일인 근로자를 포함해야 하고 이렇게 계산한 이 사건 사업장의 연인원은 5명 이상이므로 사업장은 상시 5명 이상을 사용하는 사업장에 해당한다는 전제하에 최저임금법 등 위반으로 기소한 사안에서 주휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자는 ‘상시 사용하는 근로자 수’ 산정기준이 되는 연인원에 포함되지 않는다고 봅니다.

그러므로 피고인이 운영하는 사업장이 ‘상시 사용 근로자 수가 5명 이상인 사업장’에 해당하지 않으므로 근로기준법 제56조의 연장ㆍ야간 및 휴일 근로 가산임금 규정이 적용되지 않는다며 공소사실 중 가산임금 규정의 적용을 전제로 한 부분에 대해 무죄를 선고한 사례가 있습니다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결 참조).

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