38.대법원 1998. 11. 24. 선고 97다47651 판결-도시계획법 제83조 제2항 후단이 재량규정으로 해석될 수 있는지 여부(

[운영자]

대법원 1998. 11. 24. 선고 97다47651 판결

[매매대금][공1999.1.1.(73),1]

【판시사항】

[1] 도시계획법 제83조 제2항 후단이 재량규정으로 해석될 수 있는지 여부(적극) 및 이와 같이 해석하는 경우 헌법의 재산권 보장 및 평등조항에 위배되는지 여부(소극)

[2] 주택조합들이 폐도부지를 신축할 아파트의 부지의 일부로 하는 주택건설사업계획을 승인받은 후 아파트건설사업을 시행하면서 위 폐도부지를 점용한 경우, 행정청이 무단점유를 이유로 주택조합들에 대하여 한 변상금부과처분이 의무 없는 자에 대한 행정처분으로서 당연무효라고 본 사례

【판결요지】

[1] 도시계획법 제83조 제1항과 제2항은 사업시행의 주체가 행정청인가 아닌가에 따라서 옛 도로 등 종래의 공공시설을 사업시행자에게 무상으로 양도할 것인지에 관한 행정청의 재량권 유무를 달리 규정하고 있는바, 따라서 도시계획법 제83조 제2항 후단의 '무상으로 양도할 수 있다'는 규정은 같은 조 제1항과 제2항을 대조하고 같은 항 전단과 후단을 대조하여 볼 때 재량규정으로 해석되고, 달리 그 문언에 반하여 '무상으로 양도하여야 한다'는 취지의 기속규정으로 해석할 근거가 없으며, 위와 같은 해석이 헌법의 재산권보장조항과 평등조항에 배치된다고 볼 수 없다.

[2] 주택조합들이 폐도부지를 신축할 아파트의 부지의 일부로 하는 주택건설사업계획을 승인받은 후 아파트건설사업을 시행하면서 위 폐도부지를 점용하여 왔는데 행정청이 무단점유를 이유로 주택조합들에게 변상금부과처분을 한 경우, 지방재정법 제87조 제1항이 공유재산의 무단점유자에 대하여 대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산하여 변상금을 징수토록 규정하고 있는 것은 무단점유에 대한 징벌적 의미가 있으므로, 위 규정은 국유재산에 대한 점유개시가 법률상 권원 없이 이루어진 경우에 한하여 적용되고, 당초 국유재산에 대한 대부 등을 받아 점유·사용하다가 계약기간 만료 후 새로운 계약을 체결하지 아니한 채 계속 점유·사용한 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것인바, 주택조합들이 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의하여 주택건설사업계획을 승인받은 이상, 주택조합들은 같은 법 제33조 제4항 제3호에 따라 같은 날 도로법 제40조에 의한 도로점용의 허가를 얻은 것으로 간주되므로, 주택조합들은 지방재정법 제87조 제1항 소정의 '다른 법률에 의한 사용허가를 받은 자'에 해당하여 법률상 권원을 가지고 점유개시를 한 자에 해당하므로 행정청은 위 주택조합들에 대하여 폐도부지의 점용으로 인한 변상금을 부과할 수 없을 뿐만 아니라 주택조합들이 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획승인을 받은 이상, 같은 조 제4항 제1호에 의하여 도시계획법 제25조에 의한 실시계획의 인가를 받은 것으로 보며, 같은 조 제7항에 의하여 실시계획의 인가를 받은 자는 사용료 등이 면제되므로, 주택조합들에게는 변상금은 물론이고 대부료 납부의무도 없다 할 것이므로 행정청이 주택조합들에 대하여 한 변상금부과처분은 의무 없는 자에 대하여 한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다.

【참조조문】

[1] 도시계획법 제83조 제2항, 제6항, 헌법 제11조, 제23조[2] 지방재정법 제87조 제1항, 주택건설촉진법 제33조 제1항, 제4항, 제7항, 도로법 제40조

【참조판례】

[2] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92누367 판결(공1993상, 1472)
대법원 1993. 9. 10. 선고 93누13865 판결(공1993하, 2800)
대법원 1997. 9. 26. 선고 96누18502 판결(공1997하, 3305)

【전 문】

【원고,피상고인】 대전광역시 직장주택조합 외 23인

【원고,피상고인겸상고인】 충청남도청 직장주택조합 외 5인 (원고들 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 고영구 외 6인)

【피고,상고인겸피상고인】 대전광역시 서구 (소송대리인 법무법인 서산 담당변호사 김형배)

【원심판결】 대전고법 1997. 8. 12. 선고 96나615 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고들의 상고이유에 대하여

가. 원심은 그 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 원고들은 대전직할시(1994. 12. 20. 법률 제4789호 지방자치법중개정법률에 의하여 1995. 1. 1.부터 대전광역시로 명칭이 변경되었다, 이하 대전광역시라 한다.) 관내 각급 기관의 무주택공무원들을 대상으로 하여 각 기관별로 구성된 직장주택조합들로서, 1991. 4. 30. 주택건설촉진법 제33조, 같은법시행령 제32조의 규정에 따라 대전광역시로부터 대전 서구 (주소 1 생략) 외 65필지 면적 합계 90,097.5㎡ 지상에 총 1,980세대의 공무원아파트를 건립하는 주택건설사업계획을 승인받아 1991. 6. 5.부터 1993. 6. 5.까지 위 사업을 시행하였다.

(2) 대전광역시는 위 사업계획을 승인함에 있어 ① 위 아파트 부지 중앙으로 흐르고 있는 갈마천을 사업신청지와 접한 부분까지 복개하여 준공 이전까지 시설물을 대전광역시에 기부채납할 것, ② 교통영향평가 승인에 필요한 면적의 도로를 개설, 포장하여 대전광역시에 기부채납할 것, ③ 피고 구 소유의 기존 도로에 대하여는 피고 구청장과의 협의조건을 준수할 것이라는 승인조건을 부과하였고, 이에 따라 피고 구에서는 자신의 소유이던 종전 도로부지로서 아파트 부지로 편입된 대전 서구 (주소 2 내지 9 생략) 등 8필지 면적 합계 11,964.3㎡(이하 이 사건 폐도부지라 한다) 중 교통영향평가로 인하여 피고 구에서 확보한 도로면적인 600.7㎡ 상당의 면적을 공제한 11,371.86㎡의 감정평가액을 착공 후 3개월 이내에 피고 구에게 지불하라는 승인조건을 부과하였는데, 위와 같은 피고 구의 승인조건은 원고들의 이의신청에 따라 1991. 11. 30. 공제할 면적을 종전의 600.7㎡에서 1,681.5㎡(원고들 소유의 토지로서 피고 구에게 기부채납 형식으로 회수된 토지면적에 해당한다.)로 확대하는 것으로 변경되었고, 다시 1992. 5. 30.경 그 공제방법을 면적기준이 아닌 감정평가액 기준으로 하여 원고들은 이 사건 폐도부지(위 11,964.3㎡)의 감정평가액에서 위 피고 구의 확보도로(1,681.5㎡)의 감정평가액을 공제한 나머지 금액을 착공 후 3개월 이내에 피고 구에게 지불하는 것으로 변경됨으로써 결국 원고들은 원심판결의 별지 부동산 목록 기재 각 토지(이하 이 사건 매수토지라 한다)를 피고 구가 선임한 감정인의 평가액에 따라 유상 매수하고, 이 사건 폐도부지 중 이 사건 매수토지를 제외한 나머지 폐도부지는 무상 양수하는 것으로 승인조건이 변경되었다.

(3) 원고들은 위와 같이 변경된 승인조건에 따라 1992. 8. 18. 피고 구로부터 이 사건 매수토지를 금 3,757,550,000원에 매수하고(이하 이 사건 매매계약이라 한다), 그 대금을 1992. 9. 5. 완납하였다.

(4) 원고들은 또 당초 승인조건에 따라 ① 갈마천 복개도로 공사를 하여 이를 대전광역시에 기부채납하였는데 그 공사대금으로 금 1,125,280,842원 정도를 지출하였고, ② (주소 10 생략)외 9필지 면적 합계 5,096.4㎡의 도로를 개설하여 이를 역시 대전광역시에 기부채납하였는데, 그 토지구입 비용으로 금 3,239,973,000원 정도가, 도로공사비로 금 402,776,001원 정도가 각 소요되어 위 복개도로와 신설도로의 설치비로 합계 금 4,768,029,843원 정도가 소요되었다.

(5) 원고들은 위와 같은 부관부 주택건설사업계획승인을 받은 후 법률규정상 폐도부지의 무상양도가 가능한 것으로 되어 있는 것을 발견하고 이를 무상으로 양도받기 위하여 이 사건 폐도부지의 매수신청을 지연시켜 오면서 1991. 10. 15. 피고가 내세운 유상매수조건에 이의를 제기하여 원고들이 신설하여 대전광역시에 기부채납하는 공공시설의 설치비용과 상응하는 면적의 이 사건 폐도부지를 무상양도하여 줄 것을 요구하였으나 피고가 이를 받아들이지 아니하자 위 (2)항 기재와 같이 공제면적을 600.7㎡에서 1,681.5㎡로 증가시키는 내용으로 승인조건 일부를 유리하게 변경받는 것에 만족하고는 1991. 12. 12. 전체 회의를 소집하여 피고 구의 유상매수 원칙을 수용하되 다만 공제하기로 한 토지에 대하여는 이를 단순 면적으로 공제받기보다는 토지의 감정평가액을 기준으로 하여 공제받기로 하는 방침을 세우고 그와 같은 방침이 관철되자 이 사건 매매계약을 체결함으로써 무상양도 가능성에 대한 검토와 상호 의견교환을 거친 후 매매계약을 체결하였으며, 피고는 원고들의 요청을 받아들여 신설도로 중 피고 구가 기부채납받은 확보도로의 면적을 공제한 나머지 폐도부지만을 원고들에게 유상양도하였고, 원고들이 신설하여 피고에게 기부채납한 공원부지에 대하여는 그 대가로 피고 소유의 대지를 교환하여 주었다.

나. 도시계획법 제83조 제1항은 '행정청인 사업시행자'가 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 종래의 공공시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 행정청에 무상으로 귀속된다고 규정하고 있는 반면, 같은 조 제2항은 '행정청이 아닌 사업시행자'가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 행정청에 무상으로 귀속되며, 사업시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 행정청의 공공시설은 사업시행자가 새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도할 수 있다고 규정함으로써 사업시행의 주체가 행정청인가 아닌가에 따라서 종래의 공공시설(예컨대 옛 도로)을 사업시행자에게 무상으로 양도할 것인지에 관한 행정청의 재량권 유무를 달리 규정하고 있다.

따라서 위 제2항 후단의 '무상으로 양도할 수 있다'는 규정은 같은 조 제1, 2항을 대조하고 같은 항 전단과 후단을 대조하여 볼 때 재량규정으로 해석되고, 달리 그 문언에 반하여 '무상으로 양도하여야 한다'는 취지의 기속규정으로 해석할 근거가 없으며, 위와 같은 해석이 헌법의 재산권보장조항과 평등조항에 배치된다고 볼 수 없다.

기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 도시계획법 규정의 취지 및 위와 같은 이 사건 매매계약 체결경위에 비추어 이 사건 매매계약이 불공정한 법률행위라고 보기 어렵다고 판단하고, 위 도시계획법 규정이 기속규정임을 전제로 하는 원고들의 착오의 취소 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 위 도시계획법 규정에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.

원고들의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 원심은 그 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 당초 이 사건 폐도부지는 지목이 도로였으나 원고들은 1991. 4. 30. 위 폐도부지를 신축할 아파트 부지의 일부로 하는 주택건설사업계획을 승인받은 후 1991. 5. 8. 위 폐도부지를 아파트 부지로 사용하는데 용이하게 할 의도로 피고에게 위 폐도부지의 용도폐지를 신청하였고, 피고는 1991. 5. 9. 용도폐지처분을 하였으며, 1991. 6. 5. 위 토지들은 지목이 대지로 변경되었다.

(2) 원고들은 1991. 6. 5.부터 아파트 건설사업을 시행하면서 이 사건 폐도부지를 점용하여 왔는데, 피고 구는 이 사건 폐도부지의 매수신청을 최고하는 것과 병행하여 1991. 9. 9. 이래 수차례에 걸쳐 원고들에게 피고 구 소유재산으로서 용도폐지가 된 이 사건 폐도부지에 대하여 대부계약을 체결할 것을 촉구하고, 원고들이 이에 불응하자 1992. 8.경 원고들이 1991. 6. 5.부터 1992. 8. 18.까지 이 사건 폐도부지를 무단점유하여 왔음을 이유로 지방재정법 제87조 제1항 및 같은법시행령 제105조에 근거하여 원고들에게 변상금 111,711,880원을 1992. 10. 17.까지 납부하라는 내용의 변상금 부과처분을 하였고, 이에 따라 원고들은 1992. 9. 5. 위 변상금을 납부하였다.

나. 지방재정법 제87조 제1항이 공유재산의 무단점유자에 대하여 대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산하여 변상금을 징수토록 규정하고 있는 것은 무단점유에 대한 징벌적 의미가 있으므로, 위 규정은 국유재산에 대한 점유개시가 법률상 권원 없이 이루어진 경우에 한하여 적용되고, 당초 국유재산에 대한 대부 등을 받아 점유·사용하다가 계약기간 만료 후 새로운 계약을 체결하지 아니한 채 계속 점유·사용한 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것인바(대법원 1992. 9. 22. 선고 92누367 판결, 1993. 9. 10. 선고 93누13865 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고들이 1991. 4. 30. 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의하여 이 사건 주택건설사업계획을 승인받은 이상, 원고들은 같은 법 제33조 제4항 제3호에 따라 같은 날 도로법 제40조에 의한 도로점용의 허가를 얻은 것으로 간주되므로, 원고들은 지방재정법 제87조 제1항 소정의 '다른 법률에 의한 사용허가를 받은 자'에 해당하여 법률상 권원을 가지고 점유개시를 한 자에 해당하고, 따라서 원고들에 대하여는 이 사건 폐도부지의 점용으로 인한 변상금을 부과할 수 없음에도 불구하고, 원고들에 대하여 한 이 사건 변상금 부과처분은 우선 이 점에 있어서 의무 없는 자에 대하여 한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다.

뿐만 아니라 원고들이 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획승인을 받은 이상, 원고들은 같은 조 제4항 제1호에 의하여 도시계획법 제25조에 의한 실시계획의 인가를 받은 것으로 보며, 같은 조 제7항에 의하여 위 실시계획의 인가를 받은 자는 사용료 등이 면제되므로, 원고들에게는 변상금은 물론이고 대부료 납부의무도 없다 할 것이다. 이 사건 변상금 부과처분은 이 점에 있어서도 의무 없는 자에 대하여 한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다.

따라서 이 사건 변상금 부과처분에 그 밖의 당연무효사유가 있는지에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 변상금 부과처분을 당연무효로 보고 원고들에게 반환할 것을 명한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 행정처분의 당연무효에 관한 법리오해, 지방재정법 제87조 제1항의 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

피고의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

그러므로 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수