[대법원 판례속보] 2011. 10. 10 . 각급법원(제1, 2심

[운영자]

각급법원(제1,2심) 판 결 공 보 Korean Lower Court Reports

법 원 도 서 관 2011년 10월 10일 제98호

민 사

1

서울북부지법 2011. 6. 23. 선고 2011가합942 판결 〔족보폐기처분〕: 항소1175

[1] 종중의 대동보나 세보에 기재된 내용이 조상이나 후손들의 명예를 훼손하는 경우, 폐기를 구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲 등이 편찬한 족보가 조상과 후손들의 명예를 훼손한다는 이유로 폐기를 구한 사안에서, 족보에 기재된 내용으로 후손들의 명예감정이 침해되는 것은 별론으로 하고, 명예가 훼손되었다고 할 수 없으므로, 이를 전제로 족보의 폐기를 구하는 청구는 이유 없다고 한 사례

[1] 종중의 대동보나 세보에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 구하는 청구는 재산상이나 신분상의 어떤 권리관계의 주장에 관한 것이 되지 못하므로 제소할 법률상 권리보호 이익이 없고, 폐기를 구하는 청구 역시 결국에는 기재된 사항의 변경이나 삭제를 구하는 것과 다를 게 없으나, 대동보나 세보에 기재된 내용으로 말미암아 법률상 사람의 명예가 훼손되었다고 한다면, 그것이 변경이나 삭제가 되더라도 당사자의 재산이나 신분상 권리관계에 어떠한 영향도 없다는 이유만으로 그에 기한 청구가 법률상 보호를 받을 자격이 없다고 할 수는 없으므로, 족보로 말미암아 조상 또는 후손들의 명예가 훼손되었다고 주장하면서 그에 대한 손해배상에 갈음하여 명예회복에 적당한 처분의 한 방법으로 족보의 폐기를 구할 수 있다.

[2] 甲 등이 편찬한 족보가 조상과 후손들의 명예를 훼손한다는 이유로 폐기를 구한 사안에서, 족보에 기재된 조상에 대한 내용이 허위라고 하더라도 그 내용만으로 후손들의 사회적 평가가 저하된다고 볼 수 없고, 그로 인하여 단순히 주관적으로 후손들의 명예감정이 침해되는 것은 별론으로 하고, 명예가 훼손되었다고 할 수 없으므로, 이를 전제로 족보의 폐기를 구하는 청구는 이유 없다고 한 사례.

2

창원지법 2011. 7. 19. 선고 2011가합1606 판결 〔인사발령무효확인〕: 확정1180

甲, 乙 고등학교 등을 운영하고 있는 학교법인 丙이 甲 고등학교 체육교사와 전산교사를 乙 고등학교로 전보하면서 乙 고등학교 체육교사와 전산교사를 당사자들의 희망에 반하여 甲 고등학교로 전보하는 인사발령을 하자, 乙 고등학교 체육교사와 전산교사가 인사발령 무효 확인을 구한 사안에서, 위 인사발령은 교원인사위원회 규정에서 당사자의 희망에 반하여 교원을 전보할 수 있는 경우로 정한 ‘상치교과 해소 등 불가피한 전보’에 해당하지 않으므로 무효라고 한 사례

甲, 乙 고등학교 등을 운영하고 있는 학교법인 丙이 甲 고등학교 체육교사와 전산교사를 乙 고등학교로 전보하면서 乙 고등학교 체육교사와 전산교사를 당사자들의 희망에 반하여 甲 고등학교로 전보하는 인사발령을 하자, 乙 고등학교 체육교사와 전산교사가 인사발령 무효 확인을 구한 사안에서, 丙 법인의 교원인사위원회 규정에서 “교육과정 운영에 따른 상치교과 해소 등 불가피한 전보는 당사자의 희망에 반할 수 있다.”고 정하고 있는데, 위 인사발령은 같은 전공을 가진 교사들 사이에 근무지 학교만을 변경하는 것이어서 ‘상치교과 해소’를 위한 전보로 볼 수 없고, 교사의 희망에 반하는 전보 사유로 ‘상치교과 해소’ 이외의 사유를 가급적 인정하려고 하지 않았던 위 규정의 개정 과정에 비추어 ‘상치교과 해소’ 외의 ‘불가피한 전보’는 학교 간 전보 외에는 학교 간 교원 불균형을 도저히 해소할 수 없는 경우로 국한된다고 할 것인데, 乙 고등학교 체육교사와 전산교사가 甲 고등학교로 전보되지 않더라도 乙 고등학교의 교사 수가 초․중등교육법 시행령에서 정한 교사 정원을 초과하지 않는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 위 인사발령은 상치교과 해소 외의 ‘불가피한 전보’에도 해당하지 않으므로 무효라고 한 사례.

3

제주지법 2011. 8. 9.자 2011카합215 결정 〔대리점모집중지가처분〕: 즉시항고1184

먹는 샘물을 생산하고 있는 지방 공기업인 甲 공사가 乙과 체결한 도내 일부 지역 유통대리점 계약이 자동갱신된 직후, 갱신 전 대리점 계약의 계약기간 만료 시기를 위 샘물의 도내 유통구조 개선을 위한 연구용역 및 도내 대리점 공개모집 완료 시점까지 한시적으로 연장한다고 통보하였다가, 그 후 乙에게 한시적 공급계약 연장을 종료하니 乙의 판매지역 내 업무를 신규대리점에 인계하라는 내용의 협조 요청을 보내자, 乙이 甲 공사를 상대로 신규대리점 공개모집절차 중단, 샘물의 공급중단금지 및 축소공급금지를 구하는 가처분을 신청한 사안에서, 샘물 공급중단금지 가처분신청에 관하여는 乙의 피보전권리와 보전의 필요성이 인정되나, 나머지 가처분신청에 관하여는 乙의 피보전권리와 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 한 사례

먹는 샘물을 생산하고 있는 지방 공기업인 甲 공사가 乙과 체결한 도내 일부 지역의 유통대리점 계약이 자동갱신된 직후, 갱신 전 대리점 계약의 계약기간 만료 시기를 위 샘물의 도내 유통구조 개선을 위한 연구용역 및 도내 대리점 공개모집 완료 시점까지 한시적으로 연장한다고 통보하였다가, 그 후 乙에게 한시적 공급계약 연장을 종료하니 乙의 판매지역 내 업무를 신규대리점에 인계하라는 내용의 협조 요청을 보내자, 乙이 甲 공사를 상대로 신규대리점 공개모집절차 중단과 샘물 공급중단금지 및 축소공급금지를 구하는 가처분을 신청한 사안에서, 甲 공사와 乙이 체결한 대리점 계약이 자동갱신되어 계약기간이 남아 있으므로 그 기간 종료 시까지는 乙이 甲 공사에게서 샘물을 공급받을 권리가 있고, 甲 공사가 乙의 대리점 지위를 부정하고 있는 이상 乙의 권리를 보전하기 위하여 甲 공사에게 샘물 공급중단행위의 금지를 명하는 가처분을 할 필요성이 인정되나, 乙이 주문할 샘물의 물량이 명확히 한정되어 있는 것이 아닌 점, 관련 법령에 의하여 지하수 취수량을 제한받고 있어 甲 공사가 대리점들에 샘물을 무한정 공급할 수 없는 점 등에 비추어 甲 공사에게 乙이 요청한 물량의 축소공급금지를 명하는 가처분을 할 만한 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 甲 공사와 乙이 체결한 대리점 계약에서 甲 공사는 시장규모 등을 감안하여 추가로 대리점을 운영할 수 있고 乙은 이에 협조할 의무가 있으며, 대리점 계약 체결 후 경제여건의 현저한 변경이나 甲 공사의 영업정책상 중대한 변경 등이 발생할 경우 乙과 협의하여 약정기간 중이라도 약정의 전부 또는 일부를 변경, 삭제, 추가할 수 있도록 정하고 있으므로, 乙이 대리점 계약에 의하여 대리점으로서 독점적인 지위를 가진다고 인정하기 어려운 점, 위 샘물 시장의 큰 성장으로 더 많은 업체가 도내 유통시장에 참여할 필요성이 대두되었고 이에 따라 연구용역을 수행한 기관이 대리점 수를 늘려 일반 공모할 것을 제안함으로써 甲 공사가 이를 받아들이게 되었는데, 이러한 상황은 ‘경제여건의 현저한 변경이나 甲 공사의 영업정책상 중대한 변경이 발생한 경우’에 해당한다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 甲 공사가 대리점을 공개모집하는 것이 乙의 대리점으로서 지위 또는 위 샘물을 공급받을 권리를 침해한다고 볼 수 없으므로, 甲 공사에게 대리점 공개모집 절차의 중지를 명하는 가처분을 할 만한 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 한 사례.

4

대구고법 2011. 8. 11. 선고 2011나2501 판결 〔임시총회결의무효확인〕: 확정1189

비법인사단인 어촌계 甲이 보상금분배와 관련하여 개최한 각 총회의 결의가 유효한지 문제된 사안에서, 각 총회에는 정관에 따른 총회소집통지서 발송에 의한 소집절차를 거치지 아니한 흠이 있어 부적법하므로 각 총회에서 이루어진 결의는 모두 효력이 없다고 한 사례

비법인사단인 어촌계 甲이 보상금분배와 관련하여 개최한 각 총회의 결의가 유효한지 문제된 사안에서, 각 임시총회를 개최하면서 계원들에게 마을방송, 전화 또는 인편 등으로 회의 목적, 안건, 일자를 통지하였을 뿐, 정관이 정한 절차에 따라 총회 개최일 7일 전까지 회의목적 등을 기재한 총회소집통지서를 계원들에게 발송하지 아니하고 각 총회를 개최하였으므로, 각 총회에는 정관에 따른 총회소집통지서 발송에 의한 소집절차를 거치지 아니한 흠이 있어 부적법하고 따라서 각 총회에서 이루어진 결의는 모두 효력이 없다고 한 사례.

5

대전지법 홍성지원 2011. 8. 18. 선고 2010가합1712 판결 〔상호사용금지등〕: 항 소1192

[1] 상법 제23조에 따라 사용이 금지되는 상호는 선등기 상호 등과 동일한 상호임을 전제하는 것으로 해석해야 하는지 여부(원칙적 적극)

[2] “합자회사 우리투어”라는 상호가 선등기 상호인 “합자회사 우리고속”에 대한 관계에서 상법 제23조에 따라 사용이 금지되는 상호에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 상법 제23조 제1항은 “누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “동일한 특별시․광역시․시․군에서 동종영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정된 상업등기법 제30조는 상호에 관한 제한을 완화하여 상호선택의 자유를 보장하고 상호등기 관련 업무의 투명성을 높이기 위하여 “동일한 특별시․광역시․시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 다른 사람이 등기한 것과 확연히 구별할 수 있는 상호가 아니면 등기할 수 없다.”는 종전의 규정을 “동일한 특별시․광역시․시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 다른 사람이 등기한 것과 동일한 상호는 등기할 수 없다.”고 개정하여 일정한 지역 범위 내에서 등기할 수 없는 상호를 동일한 상호로 한정하기에 이르렀다. 한편 상호는 서비스표 등록 여부, 주지성(周知性) 취득 여부에 따라 상표법이나 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)에 의한 보호를 받을 수 있고, 상표법과 부정경쟁방지법의 보호요건을 갖추지 못한 때에는 사법(私法)의 영역에 속하는 상법에 의한 보호는 상호의 오인․혼동을 방지하여 일반 공중의 신뢰를 보호한다는 측면보다는 양질의 이미지나 고객흡인력이 축적된 선사용 상호에 관한 선사용자의 이익과 창업자에게 보장된 상호선택의 자유를 중시하되, 서로 충돌하는 양자의 이익, 가치를 비교, 형량하여 보호 여부를 결정하여야 한다. 위와 같은 각 규정의 문언과 취지, 상업등기법의 개정 취지, 상호를 규율하는 법률인 상법, 상표법과 부정경쟁방지법의 성격 및 보호영역의 분장관계, 그리고 상업등기법의 개정 이후 상호등기 관련 실무가 변동됨에 따라 일반 거래실정상 일정한 지역범위 내에서 동종영업에 관한 유사상호의 사용 자체에 대하여 상법에 의한 상호폐지 청구는 허용되지 않는 것으로 널리 인식되어 있는 사정 등을 종합하여 볼 때, 상법 제23조 제4항에 의하여 부정한 목적이 추정되는 경우는 타인이 등기한 상호와 동일한 상호를 사용하는 것을 말하고, 또한 같은 조 제1항, 제2항에 의하여 먼저 등기되거나 사용되는 상호(이하 ‘선등기 상호 등’이라 한다)에 대한 관계에서 사용이 금지되는 상호는 특별한 사정이 없는 한 선등기 상호 등과 동일한 상호임을 전제하는 것으로 해석함이 타당하다.

[2] “합자회사 우리투어”라는 상호가 선등기 상호인 “합자회사 우리고속”에 대한 관계에서 상법 제23조에 따라 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호에 해당한다는 이유로 상호사용금지를 구한 사안에서, 상호 “합자회사 우리투어”는 선등기 상호인 “합자회사 우리고속”과 외관, 호칭, 관념이 같지 아니하여 서로 동일한 상호라고 할 수 없고, 나아가 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용한다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 상호사용금지 청구를 기각한 사례.

6

서울동부지법 2011. 8. 18. 선고 2011가합3204 판결 〔징계결의무효확인등〕: 항소 1197

甲 운수 주식회사와 乙 노동조합이 운송수입금(사납금)을 인상하기로 합의한 데 대하여 소속 근로자(택시기사)로서 乙 노동조합의 조합원인 丙이 ‘운송수입금 인상이 부당하므로 소송 등을 통해서라도 시정하려고 하는데 이에 동참하여 달라’는 취지의 유인물을 제작하여 조합원들에게 배포하였는데, 乙 노동조합이 임시대의원회의를 개최하여 유인물 배포행위 등을 이유로 丙을 제명하기로 의결한 사안에서, 丙에게 소명의 기회를 주지 않은 절차상 흠으로 인하여 무효라고 한 사례

甲 운수 주식회사와 乙 노동조합이 근로자(택시기사)들이 甲 운수회사에 납입하여야 할 운송수입금(사납금)을 인상하기로 합의한 데 대하여 소속 근로자(택시기사)로서 乙 노동조합의 조합원인 丙이 ‘운송수입금(사납금) 인상이 부당하므로 소송 등을 통해서라도 이를 시정하려고 하는데 이에 동참하여 달라(소송비용 등을 모금하고 있으니 협조하여 달라)’는 취지의 유인물을 제작하여 조합원들에게 배포하였는데, 乙 노동조합이 임시대의원회의를 개최하여 丙의 유인물 배포행위 등을 이유로 丙을 제명하기로 의결한 사안에서, 丙에게 소명의 기회를 주지 않은 제명처분에는 乙 노동조합의 정관 규정을 위반한 절차상 흠이 있어 무효라고 한 사례.

7

부산지법 2011. 8. 24. 선고 2010가합14066 판결 〔손해배상(기)〕: 항소1201

甲이 乙 회사와 선원근로계약을 체결하고 원양 화학약품 운반선에 승선하여 업무를 수행하던 중 만성 두드러기 등이 발병하였음을 이유로 ‘해외취업선원 재해보상에 관한 규정’에 따른 재해보상금 지급을 구한 사안에서, 甲이 선박에서 유해화학물질을 접촉함으로써 질병을 앓게 되었거나 증상을 악화시켰다고 볼 여지가 많으므로, 이는 위 재해보상규정에서 정한 직무상 질병에 해당한다고 한 사례

甲이 乙 회사와 선원근로계약을 체결하고 원양 화학약품 운반선에 승선하여 업무를 수행하던 중 만성 두드러기 등이 발병하였음을 이유로 ‘해외취업선원 재해보상에 관한 규정(국토해양부 고시 제2008-141호)’에 따른 재해보상금 지급을 구한 사안에서, 甲이 선박에서 유해화학물질을 접촉함으로써 개인적 체질이나 유전적 특성과 결합하여 질병을 앓게 되었거나 증상을 악화시켰다고 볼 여지가 많아 위 질병은 甲의 직무와 상당인과관계가 인정되므로, 위 재해보상규정에서 정한 직무상 질병에 해당한다고 한 사례.

8

부산고법 2011. 8. 24.자 (창원)2011라6 결정 〔침해행위금지가처분〕: 재항고 1211

‘4대강 살리기 사업’의 일환으로 국토해양부장관의 권한을 위임받은 부산국토지방관리청장이 경상남도지사와 ‘낙동강 살리기 사업 대행협약’을 체결하였는데, 이후 경상남도지사에게 이행거절 등을 이유로 대행협약을 해제한다는 통보를 하였고, 이에 경상남도가 침해행위금지가처분을 신청한 사안에서, 위 대행협약의 일방 당사자는 경상남도가 아닌 경상남도지사이고, 대행협약을 권리주체 사이의 권리의무에 관한 사법상 계약이라고 볼 수 없다고 한 사례

‘4대강 살리기 사업’의 일환으로 국토해양부장관의 권한을 위임받은 부산국토지방관리청장이 경상남도지사와 ‘낙동강 살리기 사업 대행협약’을 체결하였는데, 이후 경상남도지사에게 이행거절 등을 이유로 대행협약을 해제한다는 통보를 하였고, 이에 경상남도가 침해행위금지가처분을 신청한 사안에서, 위 대행협약의 근거는 하천법 제28조 제2항이고 이에 따라 하천공사를 대행할 당사자는 경상남도지사로 보아야 하므로 대행협약의 일방 당사자는 경상남도가 아닌 경상남도지사이고, 대행협약에 따른 하천공사 대행은 국토해양부장관이 시행할 국가사무를 경상남도지사가 기관위임받아 처리하는 것이므로 위 대행협약을 권리주체 사이의 권리의무에 관한 사법상 계약이라고 볼 수 없다고 한 사례.

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의정부지법 고양지원 2011. 8. 26. 선고 2010가합9313 판결 〔채권및손해배상금〕: 확정1217

계약서에 입회인으로 기재되어 있는 ‘甲 주식회사 대표이사 乙’을 계약당사자로 볼 수 있는지 문제된 사안에서, 계약서에 입회인으로 기재된 자는 계약당사자가 아니고, 문서에 주식회사 대표이사로 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 대표이사가 주식회사를 대표하여 문서를 작성한 것으로 보아야 한다고 한 사례

계약서에 입회인으로 기재되어 있는 ‘甲 주식회사 대표이사 乙’을 계약당사자로 볼 수 있는지 문제된 사안에서, 계약에서 문언의 의미가 해석의 일차적인 기준이므로 계약서에 입회인으로 기재되어 있는 사람은 계약당사자가 아니라 계약서 작성 당시에 그 자리에 참석하여 계약서 작성을 지켜본 사람이라고 보아야 하고, 또한 문서에 주식회사의 대표이사로 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 대표이사가 주식회사를 대표하여 문서를 작성한 것으로 보아야 하므로, 대표이사 개인이 문서를 작성한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

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서울동부지법 2011. 8. 26. 선고 2011가합6203 판결 〔부당이득금반환〕: 항소 1220

[1] 부동산을 취득하려는 사람이 제3자와 명의신탁약정을 한 다음, 수탁자가 명의신탁약정 사실을 알지 못하는 매도인과 매매계약을 체결하고 자신 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 취득세 납세의무자(=명의수탁자) 및 명의신탁자가 명의수탁자에게 매매대금을 지급하였다면 구 지방세법 제105조 제2항에 따라 명의신탁자가 취득세 납세의무를 부담하는지 여부(소극)

[2] 甲 교회가 경매절차에서 대표자인 乙 명의로 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 후, 乙이 관할 구청에 취득세, 농어촌특별세를 신고․납부하였는데, 관할 구청장이 甲 교회가 명의신탁자로서 부동산을 취득하였다는 이유로 甲 교회에 대하여 취득세, 농어촌특별세 부과처분을 한 사안에서, 명의수탁자인 乙이 부동산을 완전히 취득한 자로서 구 지방세법 제105조 제1항에 따라 취득세 납세의무를 부담한다고 한 사례

[3] 과세요건 사실을 오인한 과세처분이 당연무효가 되기 위한 요건

[4] 甲 교회가 경매절차에서 대표자인 乙 명의로 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 후, 乙이 관할 구청에 취득세, 농어촌특별세를 신고․납부하였는데, 관할 구청장이 甲 교회가 명의신탁자로서 부동산을 취득하였다는 이유로 甲 교회에 대하여 취득세, 농어촌특별세 부과처분을 하자, 甲 교회가 이를 모두 납부한 다음 부과처분의 무효를 주장하며 납부한 취득세 등에 대하여 부당이득 반환을 구한 사안에서, 위 부과처분이 하자가 중대하고도 명백하여 무효이므로, 관할 구청과 국가는 취득세와 농어촌특별세 상당액을 지연손해금과 함께 甲 교회에 부당이득 반환하라고 한 사례

[1] 부동산을 취득하려는 사람이 제3자와 명의신탁약정을 한 다음, 명의수탁자가 매도인과 매매계약을 체결하고 자신 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 즉 계약명의신탁의 경우에는 매도인이 명의신탁약정 사실을 알지 못하였다면, 명의수탁자는 매도인이나 명의신탁자와의 관계에서 당해 부동산 소유권을 완전하게 취득하므로 구 지방세법(2009. 4. 1. 법률 제9576호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제105조 제1항에 따라 명의수탁자가 취득세 납세의무를 부담하고, 비록 명의신탁자가 명의수탁자에게 매매대금을 지급하였다 하더라도 명의신탁자는 명의수탁자와 사이에서 그 부동산 자체를 취득하지 못하고(명의수탁자가 그 명의로 등기를 마친 후 임의로 명의신탁자에게 소유권이전등기를 해 준 경우에 명의신탁자가 취득세 납세의무를 부담하게 되는지 여부는 별론으로 한다), 매도인과 사이에서는 계약당사자가 아니어서 소유권이전등기청구권도 가질 수 없어 명의신탁자는 아무런 권리를 취득하지 못하므로, 구 지방세법 제105조 제2항에 따른 취득세 납세의무도 없다.

[2] 甲 교회가 경매절차에서 대표자인 乙 명의로 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 후, 乙이 관할 구청에 취득세, 농어촌특별세를 신고⋅납부하였는데, 관할 구청장이 甲 교회가 명의신탁자로서 부동산을 취득하였다는 이유로 甲 교회에 대하여 취득세, 농어촌특별세 부과처분을 한 사안에서, 甲 교회와 乙 사이에 명의신탁관계가 성립된다 하더라도 경매절차의 매수인인 乙 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 매도인뿐만 아니라 명의신탁자인 甲 교회에 대하여도 유효하므로 乙이 부동산을 완전히 취득한 자로서 구 지방세법(2009. 4. 1. 법률 제9576호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제105조 제1항에 따라 취득세 납세의무를 부담하고, 비록 명의신탁자인 甲 교회가 매매대금 지급 명목으로 명의수탁자인 乙에게 돈을 주었다 하더라도 甲 교회는 부당이득으로 그 돈의 반환을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체를 취득하는 것이 아니어서 부동산을 처분할 수도 없고, 매매계약의 당사자도 아니어서 매도인을 상대로 소유권이전등기를 청구할 지위에 있지도 않으므로, 甲 교회는 부동산에 관하여 어떠한 권리를 취득하였다고 볼 수 없어 구 지방세법 제105조 제2항에 따른 취득세 납세의무도 부담하지 않는다고 한 사례.

[3] 과세처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 중요한 법규를 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가를 판별할 때에는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는데, 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지가 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 위와 같이 과세요건 사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다.

[4] 甲 교회가 경매절차에서 대표자인 乙 명의로 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 후, 乙이 관할 구청에 취득세, 농어촌특별세를 신고⋅납부하였는데, 관할 구청장이 甲 교회가 명의신탁자로서 부동산을 취득하였다는 이유로 甲 교회에 대하여 취득세, 농어촌특별세 부과처분을 하자, 甲 교회가 이를 모두 납부한 다음 부과처분의 무효를 주장하며 납부한 취득세 등에 대하여 부당이득 반환을 구한 사안에서, 부동산 경매절차에서 매수인은 명의인이고 소유권 역시 매수인이 취득한다는 법리가 확립되어 있어 乙이 위 부동산을 취득하였다는 법률관계 또는 사실관계는 오인의 여지없이 외관상 명백하고, 지방세법에 규정된 취득이라는 과세요건이 완성되지 않았음에도 부과처분한 중대한 하자가 있어 위 부과처분이 당연무효이므로, 관할 구청과 국가는 甲 교회가 납부한 취득세와 농어촌특별세 상당액을 지연손해금과 함께 甲 교회에 부당이득 반환하라고 한 사례.

11

서울고법 2011. 8. 30. 선고 2010나82334 판결 〔손해배상(의)〕: 확정1227

병원에서 미용 목적으로 종아리 근육 퇴축술(고주파를 이용한 신경차단술)을 받은 환자가 시술 후 좌측 외측 족저신경 손상으로 인한 장애를 입은 사안에서, 시술 의사에게 설명의무 위반을 이유로 환자의 자기결정권 침해에 대한 위자료와 재산상 손해에 대한 배상책임을 인정한 사례

병원에서 미용 목적으로 종아리 근육 퇴축술(고주파를 이용한 신경차단술)을 받은 환자가 시술 후 좌측 외측 족저신경 손상으로 인한 장애를 입은 사안에서, 종아리 근육 퇴축술은 고주파를 이용하여 비복근신경을 차단함으로써 종아리 굵기를 가늘어 지게 하는 시술로서 치료 목적이 아닌 미용 목적의 시술임에도 위험 부담(미용의 측면에서 개선의 효과가 없거나 상태가 악화될 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 종아리에 병적 상태를 초래할 위험이 있다)이 큰 수술인데, 환자가 광고내용과 마찬가지로 시술 의사가 종아리 퇴축술 전문가이고 수백 건의 수술경험이 있어 굉장히 안전한 수술이며, 심한 운동을 하면 근육이 다시 발달할 가능성은 있으나 추가 조치가 가능해 문제되지 않는다는 설명만 들었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 진료기록부의 “종아리 상담 재발 및 합병증에 대해 설명”이라는 기재만으로는 시술 의사가 환자에게 시술의 부작용 등에 관하여 충분한 설명을 하였다고 인정하기 부족하고, 환자가 시술 전에 종아리 근육 퇴축술의 방법, 필요성, 부작용 등에 관하여 충분히 설명을 들었다면 시술을 받지 않았을 것으로 보여 의사의 설명의무 위반과 환자의 현 장애 사이에 상당인과관계가 인정되므로, 시술 의사는 환자의 자기결정권 침해에 대한 위자료뿐만 아니라 재산상 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다고 한 사례.

일반행정

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서울행법 2011. 8. 16.자 2011아2179 결정 〔집행정지〕: 항고1234

[1] 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구에 대하여 서울시장이 적법하다고 인정하고 이를 수리⋅발의한 것이, 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

[2] ‘무상급식의 지원범위에 관한 주민투표 청구의 수리⋅발의 처분’을 다툴 수 있는 원고적격이 주민투표권 있는 서울시민에게 있는지 여부(적극)

[3] 주민투표에 부칠 수 없는 사항을 정하고 있는 주민투표법 제7조 제2항 제1호의 ‘법령’에 조례 등 자치법규가 포함되는지 여부(소극)

[4] 서울시장의 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구 수리⋅발의 처분에 대하여, 甲 등이 위 주민투표가 주민투표법 제7조 제2항 제1호에서 주민투표에 부칠 수 없는 사항으로 정하고 있는 ‘재판 중인 사항’을 대상으로 하고 있다며 그 집행정지 등을 구하는 신청을 한 사안에서, 위 주민투표가 대법원에 계속 중인 ‘서울특별시 친환경 무상급식 등 지원에 관한 조례안’ 재의결 무효확인 청구의 소에 관한 사항을 대상으로 하고 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[5] 주민투표법 제7조 제2항 제3호가 주민투표에 부칠 수 없는 사항의 하나로 들고 있는 ‘예산에 관한 사항’의 의미 및 새로운 재정부담이나 예산편성이 필요한 정책수립에 관한 사항이 여기에 해당하는지 여부(소극)

[6] 서울시장의 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구 수리⋅발의 처분에 대하여, 甲 등이 그 집행정지 등을 구하는 신청을 한 사안에서, 실시되어서는 안 될 주민투표가 실시되어 발생할 수 있는 손해를 예방할 필요가 있다는 측면과 주민에게 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 정책에 대한 주민 의사를 주민투표 방식으로 확인하여 신속하게 결정함으로써 사회적 갈등을 해소할 필요가 있다는 측면을 비교⋅교량하고, 甲 등의 본안소송 승소가능성 등을 고려하여, 위 신청을 기각한 사례

[1] 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구를 수리⋅발의하는 것은, 서울시장이 공권력의 주체로서 주민의 주민투표 청구에 대하여 수리, 이에 따른 주민투표 실시 여부 및 시기 결정이라는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 공권력의 행사이고, 주민의 권리의무에도 영향을 미치는 행위이므로, 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

[2] 주민투표의 대상이 되는 사항은 주민의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 것인 점, 주민투표법은 주민의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 주요사항의 결정에 관하여 주민에게 의사를 표명할 수 있는 기회를 제공하고 주민으로 하여금 결정에 직접 참여할 수 있도록 함으로써, 위와 같은 중요 사항이 주민 의사와 달리 시행될 수 있는 대의민주주의의 한계를 극복하고 지방자치단체의 정책 결정에 대한 개별 주민의 참여 자체를 보장함으로써 그 개별적⋅구체적 이익을 보호하려는 데에 취지가 있다고 볼 여지가 있는 점, 주민투표법에 의하여 보장되는 주민의 직접 참여에는 주민투표 실시 자체를 반대하는 경우 위법하게 실시되는 주민투표를 저지하는 것도 포함된다고 볼 수 있고, 이러한 자들에게 원고적격을 인정하지 않는다면 원고적격이 인정될 수 있는 자를 선뜻 상정하기 어려워 ‘무상급식의 지원범위에 관한 주민투표 청구의 수리⋅발의 처분’을 항고소송으로 다툴 수 있는 길이 사실상 봉쇄될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 주민투표권 있는 서울시민에게는 ‘무상급식의 지원범위에 관한 주민투표 청구의 수리⋅발의 처분’을 다툴 원고적격이 있다고 보는 것이 타당하다.

[3] 주민투표법은 지방자치단체의 주요결정사항에 관한 주민의 직접 참여를 보장하기 위하여 제정된 것인 점에 비추어 보면, 주민투표법 제7조 제2항 제1호에서 말하는 ‘법령’은 헌법, 법률, 시행령 등과 같은 지방자치단체가 자신의 권한으로 바꿀 수 없는 법령, 즉 지방자치의 한계를 설정하는 법령을 의미하고, 자신의 권한으로 바꿀 수 있는 조례 등 자치법규는 여기에서 말하는 ‘법령’에 포함된다고 할 수 없다. 왜냐하면 조례 등 자치법규도 여기에 포함되는 것으로 해석한다면, 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항 등을 지방의회가 결의한 ‘조례’라는 형식으로 시행할 경우, 지방자치단체의 주요결정사항에 해당하는데도 주민투표를 시행할 수 없게 되어 주민투표제도를 도입한 취지 자체가 몰각되기 때문이다.

[4] 서울시장의 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구 수리⋅발의 처분에 대하여, 甲 등이 무상급식 지원범위에 관한 주민투표가 주민투표법 제7조 제2항 제1호에서 주민투표에 부칠 수 없는 사항으로 정하고 있는 ‘재판 중인 사항’을 대상으로 하고 있다며 그 집행정지 등을 구하는 신청을 한 사안에서, 甲 등이 ‘재판 중인 사항’으로 들고 있는 것으로서 현재 대법원에 계속 중인 ‘서울특별시 친환경 무상급식 등 지원에 관한 조례안’ 재의결 무효확인 청구의 소는 해당 조례가 관련 법령에 위배되는지, 시장의 권한을 침해한 것인지 여부 등 ‘서울특별시 친환경 무상급식 등 지원에 관한 조례’의 위법성을 다투어 조례안 재의결의 무효확인을 구하는 것인 반면, 서울시 무상급식 지원범위에 관한 주민투표는 전면 무상급식 실시 여부에 대한 주민 의사를 물어 정책적인 판단을 하기 위한 것이어서 판단 대상이 다른 점, 조례안 재의결 무효확인 청구의 소에서 대법원이 조례가 위법하지 않다고 판단한다고 하여 조례에서 정한 정책이 주민 의사에 합치되는 것이라고 볼 수 없고, 반대로 주민투표 결과 어떤 안이 채택된다고 하여 조례의 위법성 여부나 무효 여부에 어떠한 영향을 주는 것도 아니어서, 무상급식 지원범위에 관한 주민투표와 조례안 재의결 무효확인 청구의 소 결과가 서로 상충되는 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 무상급식 지원범위에 관한 주민투표가 조례안 재의결 무효확인 청구의 소에 관한 사항을 대상으로 하고 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

[5] 주민투표법 제7조 제2항 제3호에서 주민투표에 부칠 수 없는 사항의 하나로 들고 있는 ‘예산에 관한 사항’이란 지방자치법 제127조 내지 제131조 등에서 말하는 예산안의 편성 및 의결, 집행 등 예산 자체와 직접 관련되는 사항(예컨대 확정된 정책의 시행을 위한 예산의 배정, 의결 및 집행과 같은 사항)을 말하고, 새로운 재정부담이나 예산편성이 필요한 정책수립에 관한 사항은 위 규정에서 말하는 ‘예산에 관한 사항’에 해당한다고 할 수는 없다.

[6] 서울시장의 무상급식 지원범위에 관한 주민투표 청구 수리⋅발의 처분에 대하여, 甲 등이 그 집행정지 등을 구하는 신청을 한 사안에서, 실시되어서는 안 될 주민투표가 실시되어 발생할 수 있는 사회적 혼란 가중과 예산낭비의 손해를 예방할 필요가 있다는 측면과 주민에게 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 정책에 대한 주민 의사를 주민투표 방식으로 확인하여 신속하게 결정함으로써 사회적 갈등을 해소할 필요가 있다는 측면을 비교⋅교량하고, 본안소송에서 위 주민투표가 주민투표법에서 정한 주민투표 대상이 되지 않는다는 甲 등의 주장은 받아들여지기 어려울 것으로 보이는 점 등 甲 등의 본안소송 승소가능성이 높지 않아 보이는 점 등을 고려하여, 위 신청을 기각한 사례.

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서울행법 2011. 8. 25. 선고 2011구합7793 판결 〔청소년유해매체물결정통보및고 시처분취소〕: 확정1249

[1] 음반 제작 및 연예매니지먼트업을 영위하는 甲 주식회사가 기획⋅제작하여 출시한 음반에 수록된 음악파일 가사에 청소년유해약물과 관련된 표현이 들어가 있다며 여성가족부장관 소속 청소년보호위원회가 음반과 음악파일을 청소년유해매체물로 결정하고, 여성가족부장관이 甲 회사에 이를 통보하고 그와 같은 내용을 고시한 사안에서, 여성가족부장관이 한 청소년유해매체물결정 고시의 처분성이 인정되는 이상 위 통보는 행정소송 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다고 한 사례

[2] 음반 제작 및 연예매니지먼트업을 영위하는 甲 주식회사가 기획⋅제작하여 출시한 음반에 수록된 음악파일 가사에 ‘술에 취해’와 같이 청소년유해약물인 ‘술’과 관련된 표현이 들어가 있다며 여성가족부장관 소속 청소년보호위원회가 음반과 음악파일을 청소년유해매체물로 결정하고, 여성가족부장관이 이를 고시한 사안에서, 위 음반 및 음악파일이 ‘술의 효능 및 제조방법 등을 구체적으로 기술하여 그 복용, 제조 및 사용을 조장하거나 이를 매개하는 것’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 위 고시가 위법하다고 한 사례

[1] 음반 제작 및 연예매니지먼트업을 영위하는 甲 주식회사가 기획⋅제작하여 출시한 음반에 수록된 음악파일 가사에 청소년유해약물과 관련된 표현이 들어가 있다며 여성가족부장관 소속 청소년보호위원회가 음반과 음악파일을 청소년유해매체물로 결정하고, 여성가족부장관이 甲 회사에 이를 통보하고 그와 같은 내용을 고시한 사안에서, 청소년보호법 제8조 제1항, 제22조 제1항, 제27조, 청소년보호법 시행령 제5조에 의하면, 청소년유해매체물결정은 여성가족부장관이 이를 고시하여야만 대외적 효력이 발생하므로, 여성가족부장관이 한 청소년유해매체물결정 고시의 처분성이 인정되는 이상 위 통보는 그 자체로 국민의 구체적인 권리⋅의무에 직접 관계되는 행위로 볼 수 없고 단순히 청소년보호위원회 결정을 甲 회사에 알려주는 일종의 ‘관념의 통지’에 불과하여 행정소송 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다고 한 사례.

[2] 음반 제작 및 연예매니지먼트업을 영위하는 甲 주식회사가 기획⋅제작하여 출시한 음반에 수록된 음악파일 가사에 ‘술에 취해’와 같이 청소년유해약물인 ‘술’과 관련된 표현이 들어가 있다며 여성가족부장관 소속 청소년보호위원회가 음반과 음악파일을 청소년유해매체물로 결정하고, 여성가족부장관이 이를 고시한 사안에서, 마약류나 환각물질 등 다른 청소년유해약물과 달리 위 표현만으로 청소년들에게 ‘술을 마시고 싶다’는 강한 호기심을 유발하여 음주를 조장한다고 단정할 수 없고, 다른 대중 문화예술과 같이 대중음악에서도 의미를 청취자들에게 보다 효과적으로 전달하기 위하여 ‘술’과 관련된 표현을 사용할 수 있으며, 위 음악파일 가사의 전체적인 내용에 비추어 보면, 이는 연인과 헤어진 후 괴로운 감정과 연인을 계속 그리워하는 감정을 효과적으로 전달하기 위한 표현일 뿐 술의 효능이나 제조방법 등에 관한 구체적인 표현 또는 술 마시는 것을 권장하는 표현으로 해석하기 어려우므로, 위 음반 및 음악파일이 청소년보호법 시행령 제7조 [별표 1] 2. 개별심의기준의 타.호에서 정한 ‘술의 효능 및 제조방법 등을 구체적으로 기술하여 그 복용, 제조 및 사용을 조장하거나 이를 매개하는 것’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 위 고시가 위법하다고 한 사례.

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광주고법 2011. 8. 25. 선고 2011누289 판결 〔산재진료비부당이득금납부고지처분 취소〕: 상고1255

[1] 구 산업재해보상보험법 제84조 제3항 제1호의 취지 및 ‘거짓이나 부정한 방법’에 의하여 진료비가 지급되었더라도 지급금액 중 정당한 방법으로 청구하였더라면 받을 수 있는 금액이 포함되어 있는 경우, 이를 제외한 나머지 진료비만이 구 산업재해보상보험법 제84조 제3항 제1호에 따른 부당이득금 징수 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 의료기관 대표자 甲이 진료비 내역서를 허위로 기재하여 근로복지공단에게서 산업재해진료비를 편취하였다는 수사결과에 따라, 근로복지공단이 甲에게 구 산업재해보상보험법 제84조 제3항 제1호에 의한 산업재해진료비 부당이득금 납부고지처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정되기 전의 것) 제84조 제3항 제1호는 부정한 방법으로 지급받은 진료비나 약제비의 ‘2배’를 징수하도록 규정하는 등 행정제재적 성격을 갖고 있으나, 표제를 ‘부당이득금의 징수’라고 하고 있고, 징수 범위를 ‘그 진료비나 약제비의 2배에 해당하는 금액’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이는 법률상 원인 없는 이득의 보유를 금지하려는 데 취지가 있는 것이므로, 거짓이나 부정한 방법에 의하여 진료비가 지급되었더라도 지급금액 중 정당한 방법으로 청구하였더라면 받을 수 있는 금액이 포함되어 있는 경우에는 이를 제외한 나머지 진료비만이 징수 대상이 된다.

[2] 의료기관 대표자 甲이 장기입원 중인 산업재해 환자들의 입원료, 처치료, 식대 등 진료비를 허위로 기재하는 방식으로 진료비 내역서를 제출하여 근로복지공단에게서 산업재해진료비를 편취하였다는 수사결과에 따라, 근로복지공단이 甲에게 구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20 법률 제10305호로 개정되기 전의 것) 제84조 제3항 제1호에 의한 산업재해진료비 부당이득금 납부고지처분을 한 사안에서, 위 환자들은 모두 사지 마비 내지는 반신 마비 환자들로 욕창, 비뇨기계 감염에 대한 치료 등이 필요하여 애초에 근로복지공단이 입원치료를 승인한 환자들인 점, 위 환자들이 수사과정에서 욕창, 방광 등 염증치료, 재활치료 등을 받았고, 상당 일수 입원치료가 이루어졌다고 진술한 점, 위 사건의 형사 항소심도 환자들에 대하여 욕창, 방광 및 요도염치료, 재활치료 등 일정한 치료가 실제 이루어졌다고 판시한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 甲이 근로복지공단에게서 지급받은 진료비 전액이 위 규정에서 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 진료비’에 해당한다고 단정할 수는 없다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례.

조 세

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수원지법 2011. 6. 30. 선고 2011구합3372 판결 〔지방세등부과처분취소〕: 항소 1262

사실혼 해소로 인한 재산분할로 부동산을 취득하는 행위가 구 지방세법 제110조 제6호에서 정한 ‘민법 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득’에 해당하여 취득세 비과세대상이 되는지 문제된 사안에서, 이를 부정한 사례

사실혼 해소로 인한 재산분할로 부동산을 취득하는 행위가 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라고 한다) 제110조 제6호에서 정한 ‘민법 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득’에 해당하여 취득세 비과세대상이 되는지 문제된 사안에서, 구 지방세법 제110조 제6호는 협의 이혼 시 재산분할청구권에 관한 것으로 법률혼을 전제로 한 것인 점, 사실혼 관계에 있는 배우자를 법률혼 배우자에 준하여 해소에 따른 위자료나 재산분할청구권을 보장하는 것은 당연하나, 이를 세법적인 영역으로 확장하여 완전히 동등하게 취급하여야 한다는 논리적 당위성이 있다고 보기 어렵고, 또한 이를 허용할 경우 탈세 등 수단으로 악용될 가능성이 있는 점, 사실혼 당사자들이 의사에 따라 법률혼을 선택하지 않았다는 점과 법률관계의 명확성을 위하여는 법률혼 제도의 우선적인 보호가 불가피한 점, 명문 규정이 없는 이상 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 위 규정을 합리적 근거없이 유추⋅확장해석할 수 없는 점 등을 고려하면, 사실혼 해소로 인한 재산분할로 부동산을 취득하는 행위에 대해서는 구 지방세법 제110조 제6호를 유추적용할 수 없다고 한 사례.

특 허

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특허법원 2011. 9. 2. 선고 2011허5328 판결 〔등록취소(상)〕: 상고1265

[1] 국외에서 “ ” 등의 도형표장에 대하여 신발류 등을 지정상품으로 하여 상표등록을 받은 상표권자 甲 회사가 등록상표 “ ”의 상표권자인 乙 주식회사를 상대로 상표법 제73조 제1항 제3호, 제6항에 따라 상표등록취소심판을 청구한 사안에서, 甲 회사는 등록상표에 대해 상표등록취소심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 한 사례

[2] 甲 회사가 등록상표 “ ”의 상표권자인 乙 주식회사를 상대로 상표법 제73조 제1항 제3호, 제6항에 따라 상표등록취소심판을 청구한 사안에서, 등록상표와 乙 회사가 별도로 상표등록하여 운동화에 사용해온 실사용표장 “ ”은 거래 사회통념상 동일한 형태의 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 국외에서 “ ” 등의 도형표장에 대하여 신발류 등을 지정상품으로 하여 상표등록을 받은 상표권자 甲 회사가 등록상표 “ ”의 상표권자인 乙 주식회사를 상대로, 乙 회사가 등록상표를 지정상품에 대하여 상표등록심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하지 않았다고 하여 상표법 제73조 제1항 제3호, 제6항에 따라 상표등록취소심판을 청구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사가 국외 상표에 관한 통상사용권자인 丙 회사를 통하여 상표등록취소심판청구 당시 국내에서 등록상표와 유사한 “ ”를 사용하여 등록상표의 지정상품과 동일⋅유사한 상품을 제공하고 있었고, 甲 회사는 “ ” 도형표장에 대하여 신발류 등을 지정상품으로 하여 상표등록출원을 하였다가 乙 회사의 선등록상표 “ ” 등과 유사하다는 이유로 상표등록 거절결정을 받은 적이 있어 국내에서 등록상표와 동일⋅유사한 상표를 동종의 지정상품에 대하여 현실적으로 사용하려 했다고 보는 것이 타당하다는 이유로, 甲 회사는 등록상표에 대해 상표등록취소심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 한 사례.

[2] 甲 회사가 등록상표 “ ”의 상표권자인 乙 주식회사를 상대로, 乙 회사가 등록상표를 지정상품에 대해 상표등록심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하지 않았다고 하여 상표법 제73조 제1항 제3호, 제6항에 따라 상표등록취소심판을 청구한 사안에서, 등록상표와 乙 회사가 별도로 상표등록하여 운동화에 사용해온 실사용표장 “ ”을 대비하면, 양 표장 모두 2개의 선이 왼쪽에서 시작하여 오른쪽 아래로 내려와 다시 오른쪽 위로 올라가다가 1개의 직선으로 합류하여 위로 뻗어 있는 형상으로 구성되어 있는 점에서는 공통되나, 등록상표는 왼쪽 2개 선이 1개의 직선으로 합류하기까지 2개의 선 사이 공간이 가늘고 뾰족한 꼬리가 깊숙하게 패여 있는 형상을 나타내고 있는 반면 나머지 전체적인 선 외곽 구성은 완만한 곡선을 이루는 데 비하여, 실사용표장은 왼쪽 2개 선 사이 공간이 부드러운 ‘U'자 형상을 나타내고 있는 반면 나머지 전체적인 선 외곽 구성은 등록상표보다 좀 더 각진 형상을 이룬다는 점에서 차이가 있는데, 양 표장 모두 구성이 비교적 간단한 형태의 도형으로 이루어져 있어 시각적으로 외관상 차이를 쉽게 알 수 있는 점을 고려하면, 위와 같은 정도의 차이만으로도 표장의 전체적인 인상에 현저한 차이를 불러일으킨다고 할 것이므로, 양 표장은 거래 사회통념상 동일한 형태의 것으로 볼 수 없다는 이유로, 乙 회사가 심판청구일 전 3년 이내에 등록상표 또는 이와 거래 사회통념상 동일성 있는 상표를 지정상품에 대하여 국내에서 정당하게 사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

형 사

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서울북부지법 2011. 8. 16. 선고 2011노445 판결 〔전자금융거래법위반〕: 확정 1273

[1] 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호의 처벌대상인 접근매체 ‘양도’의 의미 및 대가 없는 접근매체 교부행위로서 기간 제한이 있어 배타적 이용가능성이 확정적으로 이전되지 않은 경우도 여기에 포함되는지 여부(소극)

[2] 피고인이, 대출업자를 가장한 성명불상자 甲에게 속아 피고인 명의 계좌의 전자금융거래 접근매체 등을 넘겨주고 대출이 실행되면 돌려받기로 하였는데, 위 계좌가 甲의 ‘보이스 피싱’ 사기 범행에 이용되어 전자금융거래법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 같은 법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 접근매체를 ‘양도’한 경우에 해당한다고 보기 어려울뿐더러, 피고인에게 행위 당시 ‘접근매체를 양도’한다는 범의가 있었다고 보기도 어렵다고 한 사례

[1] 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 ‘양도’는, 양수인만이 당해 계좌 관련 접근매체에 대한 ‘기간 제한이 없는 배타적 이용’을 할 수 있다는 의미의 승낙과 그에 따른 수단의 제공, 즉 접근매체에 관한 배타적 이용가능성의 확정적 이전을 말한다(접근매체 중에는 물건뿐 아니라 전자적 정보, 이용자번호, 생체정보, 비밀번호 등 각종의 정보도 포함된다는 점에서 위 제49조 제4항 제1호의 ‘양도’를 일반적인 물건이나 권리의 소유권 또는 처분권을 이전하는 양도와 동일한 개념으로 해석할 수는 없다). 따라서 대가 없이 접근매체를 교부한 행위 중 기간 제한이 있어 배타적 이용가능성이 확정적으로 이전되지 아니한 경우에는 ‘무상대여’나 ‘사용을 위한 위임’의 개념에 포함되는 것은 별론으로 하더라도 적어도 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에 규정된 ‘양도’의 개념으로 포섭할 수는 없다.

[2] 피고인이, 대출업자를 가장한 성명불상자 甲이 대출을 해주겠다는 말에 속아 피고인 명의 계좌의 전자금융거래 접근매체인 예금통장, 현금카드 및 비밀번호 등을 甲에게 넘겨주고 대출이 실행되면 돌려받기로 하였는데, 위 계좌가 甲의 ‘보이스 피싱’ 사기 범행에 이용되어 전자금융거래법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 대출을 위하여 접근매체를 일시 사용하도록 위임한 것으로 보일 뿐 접근매체에 관한 배타적 이용가능성의 확정적 이전으로서 같은 법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 ‘접근매체를 양도한 경우’에 해당한다고 보기 어려울뿐더러, 피고인에게 행위 당시 ‘접근매체를 양도’한다는 범의가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로, 이와 달리 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결을 직권파기하고 무죄를 선고한 사례.

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서울고법 2011. 8. 18. 선고 2011노1486, 2011전노188 판결 〔성폭력범죄의처벌 등에관한특례법위반(특수강도강간등)⋅부착명령〕: 상고1277

[1] ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호에서 부착명령청구 요건으로 규정한 ‘성폭력범죄’에 ‘소년보호처분’이 포함되는지 여부(적극)

[2] 피고인이 성폭력범죄를 2회 범하여 그 습벽이 인정된다고 하여 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호 요건으로 부착명령이 청구되었는데, 성폭력범죄 중 하나에 대하여는 소년보호처분을 받았을 뿐이라는 이유로 부착명령청구를 기각한 제1심판결에 대하여 검사가 항소한 사안에서, 같은 법 제5조 제1항 제3호에서 규정한 ‘성폭력범죄’에 소년보호처분을 받은 경우도 포함된다고 한 사례

[1] ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호는 부착명령청구의 요건으로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’를 규정하고 있는데, 위 조항에서 규정한 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’라는 부분은 법원의 실체적 심리⋅판단을 통하여 성폭력범죄를 저지른 사실이 있었던 것으로 인정되는 경우 요건을 충족한다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 법원의 실체적 심리⋅판단이 없는 면소 또는 공소기각의 형식적 재판이나 검사의 기소유예 처분의 경우 등과는 달리, 소년보호절차에서는 일반 형사소송절차와 다른 특수성이 인정되더라도 소년의 비행사실에 대한 증거조사 등 법원의 실체적 심리⋅판단이 필요하므로, 소년보호처분이 있는 경우 역시 성폭력범죄를 범한 때에 해당한다.

[2] 피고인이 성폭력범죄를 2회 범하여 그 습벽이 인정된다고 하여 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호 요건으로 부착명령이 청구되었는데, 성폭력범죄 중 하나에 대하여는 소년보호처분을 받았을 뿐이라는 이유로 부착명령청구를 기각한 제1심판결에 대하여 검사가 항소한 사안에서, 소년보호처분은 소년의 비행사실에 대하여 법원의 실체심리를 거친 후 내려지는 것인 점, 같은 법 제5조 제1항 제3호가 2010. 4. 15. 개정되면서 괄호 안에 추가된 ‘유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다’는 문언은, 개정 전 ‘2회 이상 범하여’라는 요건에 과거의 전과사실도 포함된다는 것을 분명히 하기 위한 것으로서 위 규정에서 소년보호처분을 특별히 배제하는 취지라고 단정할 수 없는 점, 소년보호처분이 상습성 인정의 근거 자료가 될 수 있는 점 등에 비추어, 피고인이 성폭력범죄에 대하여 유죄의 확정판결이 아닌 소년보호처분을 받았을 뿐이므로 위 제5조 제1항 제3호의 요건에 해당하지 않는다고 본 제1심판단에는 법리오해의 위법이 있으나, 제반 사정에 비추어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다고 보기 어렵다는 이유로, 부착명령청구를 기각한 제1심판결의 결론은 정당하다고 한 사례.

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서울고법 2011. 8. 25. 선고 2010노2943 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위 반(뇌물)⋅뇌물수수⋅제3자뇌물취득(피고인7에 대하여 변경된 죄명: 뇌물공여, 피고인 7에 대하여 인정된 죄명: 제3자뇌물교부)⋅변호사법위반〕: 상고1281

[1] 형법 제133조 제2항이 제3자뇌물교부행위 또는 제3자의 증뢰물전달행위를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 동일한 법정형으로 처벌하는 취지

[2] 피고인 甲이, 피고인 乙에게서 세무조사 관련 국세청 로비자금 명목으로 현금 1억 원을 교부받아, 지방국세청 공무원에게 뇌물로 공여할 목적으로 그 정을 알고 있는 피고인 丙에게 이를 교부하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인 丙이 뇌물공여 범행의 방조범에 해당하더라도 피고인 甲에게 제3자뇌물교부죄가 성립하는 데 아무런 지장이 없다고 한 사례

[1] 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정이다. 제3자뇌물취득죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하고, 나아가 제3자가 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여도 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않는다. 이는 뇌물전달행위를 담당하기로 한 사람의 경우 행위책임의 정도가 일반적인 뇌물공여의 방조범보다 훨씬 크고 증뢰자와도 별다른 차이가 없기 때문에 뇌물공여방조죄가 아닌 형법 제133조 제1항과 법정형이 동일한 같은 조 제2항의 제3자뇌물취득죄로 처벌하기 위한 것으로 이해된다. 만약 제3자가 증뢰물을 수뢰할 사람에게 실제로 전달하였다면 증뢰자의 경우 제3자뇌물교부의 범행이 뇌물공여의 범행에 흡수되어 뇌물공여죄만 성립된다고 해석되고, 결국 증뢰자에 대하여 제3자뇌물교부죄와 뇌물공여죄가 모두 성립하여 경합범으로 가중처벌되는 불이익은 발생하지 않는다.

[2] 피고인 甲이, 피고인 乙에게서 세무조사 관련 국세청 로비자금 명목으로 현금 1억 원을 교부받아, 지방국세청 공무원들에게 뇌물로 공여할 목적으로 그 정을 알고 있는 피고인 丙에게 이를 교부하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 입법자는 형법 제133조 제2항을 규정함으로써 뇌물공여죄의 미수범을 처벌하지 않음으로 인한 처벌의 공백을 메우려는 의도를 가졌던 것으로 보이는 점, 뇌물전달행위를 담당하기로 한 사람의 행위책임 정도가 일반적인 뇌물공여의 방조범보다 훨씬 크고, 증뢰자와도 별다른 차이가 없기 때문에 뇌물공여방조죄가 아닌 형법 제133조 제1항과 법정형이 동일한 같은 조 제2항의 제3자뇌물취득죄로 처벌하기 위한 것으로 이해되는 점, 형법 제133조 제2항의 ‘제3자’에 뇌물공여 또는 뇌물수수의 방조범이 포함되지 않는다고 해석할 경우 입법 취지 자체가 무색하게 되는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인 丙이 뇌물공여 범행의 방조범에 해당하더라도 피고인 甲에게 형법 제133조 제2항에서 규정하는 제3자뇌물교부죄가 성립하는 데 아무런 지장이 없다고 한 사례.