성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조의 ‘공중 밀집 장소에서의 추행 죄’에서 ‘추행’의 의미

[신호진스터디]

대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결

[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조의 ‘공중 밀집 장소에서의 추행 죄’에서 ‘추행’의 의미 / 피고인이 추행의 고의를 부인하는 경우, 이를 증명하 는 방법으로 고의와 상당한 관련성 있는 간접사실을 판단하는 방법 / 이는 피고인이 자폐성 장애인이거나 지적장애인에 해당하는 경우에도 마찬가지인 지 여부(적극)]

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제11조의 ‘공중 밀집 장소에서의 추행죄’의 ‘추행’이란 일반인을 기준으로 객관적으 로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 의미한다. 성폭력처벌 법 제11조 위반죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로서 추행을 한다 는 인식을 전제로 적어도 미필적으로나마 이를 용인하는 내심의 의사가 있어야 하므로, 피고인이 추행의 고의를 부인하는 경우에는 고의와 상당한 관련 성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 따를 수밖에 없다. 이 경우 피고인의 나이⋅지능⋅지적능력 및 판단능력, 직업 및 경력, 피고인이 공소사실 기재 행위에 이르게 된 경위와 동기, 피고인과 피해자의 관계, 구체적 행위 태양 및 행위 전후의 정황, 피고인의 평소 행동양태⋅습관 등 객관적 사정을 종합 하여 판단해야 하고, 피고인이 고의로 추행을 하였다고 볼 만한 징표와 어긋 나는 사실의 의문점이 해소되어야 한다. 이는 피고인이 자폐성 장애인이거나 지적장애인에 해당하는 경우에도 마찬가지로서, 외관상 드러난 피고인의 언 행이 비장애인의 관점에서 이례적이라거나 합리적이지 않다는 이유만으로 함 부로 고의를 추단하거나 이를 뒷받침하는 간접사실로 평가해서는 안 되고, 전문가의 진단이나 감정 등을 통해 피고인의 장애 정도, 지적⋅판단능력 및 행동양식 등을 구체적으로 심리한 후 피고인이 공소사실 기재 행위 당시 특 정 범행의 구성요건 해당 여부에 관한 인식을 전제로 이를 용인하는 내심의 의사까지 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확 신에 이르러야 한다.

[법관이 검사가 제출한 증거와 피고인이 제출한 증거를 종합하여 볼 때 공소 사실에 관하여 조금이라도 합리적인 의심이 있는 경우, 피고인이 제출한 증 거만으로 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 공소사 실에 관하여 유죄판결을 선고할 수 있는지 여부(소극)]

형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아 니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로 서, ‘의심스러우면 피고인의 이익으로’라는 오래된 법언에 내포된 것이며 우 리 형사법의 기초를 이루고 있다. 형사소송법 제307조 제2항이 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정한 것의 의미는, 법관은 검사가 제출하여 공판절차에서 적법하게 채택⋅조사한 증거 만으로 유죄를 인정하여야 하고, 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만 큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있다는 것이다. 결국 검사가 법관으로 하여금 그만 한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장 이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가는 사정 이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 따라서 피고인이 유리한 증거를 제출하면서 범행을 부인하는 경우에도 공소사실에 대한 증명 책임은 여전히 검사에 있고, 피고인이 공소사실과 배치되는 자신의 주장 사 실에 관하여 증명할 책임까지 부담하는 것은 아니므로, 검사가 제출한 증거 와 피고인이 제출한 증거를 종합하여 볼 때 공소사실에 관하여 조금이라도 합리적인 의심이 있는 경우에는 무죄를 선고하여야 할 것이지, 피고인이 제출한 증거만으로 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 공소사실에 관하여 유죄판결을 선고하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물 론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반하는 것이어서 허용 될 수 없다.

[법원이 성범죄 사건을 심리할 때 유지해야 하는 ‘성인지적 관점’의 의미 및 성범죄 피해자 진술의 증명력을 배척 내지 인정하는 방법]

성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하 고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지적 관점’을 유지하여야 하므로, 개별 적⋅구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고 려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평 의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지 만, 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그 에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. ① 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진 술 내용 자체의 합리성⋅타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다. ② 또한 피고인은 물론 피해자도 하나의 객관적 사실 중 서로 다른 측면에 서 자신이 경험한 부분에 한정하여 진술하게 되고, 여기에는 자신의 주관적 평가나 의견까지 어느 정도 포함될 수밖에 없으므로, 하나의 객관적 사실에 대하여 피고인과 피해자 모두 자신이 직접 경험한 사실만을 진술하더라도 그 내용이 일치하지 않을 가능성이 항시 존재한다. 즉, 피고인이 일관되게 공소 사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없거나, 피고인이 공소사실의 객관적 행위를 한 사실은 인정하면서도 고의와 같은 주 관적 구성요건만을 부인하는 경우 등과 같이 사실상 피해자의 진술만이 유죄 의 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술 내용의 합리성⋅타당성, 객 관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장 을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되 었다면, 피고인의 이익으로 판단해야 한다.

[형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 내용과 취지 / 피고인이 수사과정에서 공소사실을 부인하였고 그 내용이 기재된 피의자신문조서 등에 관하여 증거동의를 한 경우, 그중 일부만 발췌 하여 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부(소극)]

형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유무죄의 심증 형성은 법정에서의 심 리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다. 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대 한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직 접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재 판을 실현할 수 있기 때문이다. 반면, 수사기관이 작성한 진술조서는 수사기관이 피조사자에 대하여 상당 한 시간에 걸쳐 이루어진 문답 과정을 그대로 옮긴 ‘녹취록’과는 달리 수사기 관의 관점에서 조사결과를 요약⋅정리하여 기재한 것에 불과할 뿐만 아니라 진술의 신빙성 유무를 판단할 때 가장 중요한 요소 중 하나인 진술 경위는 물론 피조사자의 진술 당시 모습⋅표정⋅태도, 진술의 뉘앙스, 지적능력⋅판 단능력 등과 같은 피조사자의 상태 등을 정확히 반영할 수 없는 본질적 한계 가 있다. 따라서 피고인이 수사과정에서 공소사실을 부인하였고 그 내용이 기재된 피의자신문조서 등에 관하여 증거동의를 한 경우에는, 형사소송법에 따라 증거능력 자체가 부인되는 것은 아니지만, 전체적 내용이나 진술의 맥 락⋅취지를 고려하지 않은 채 그중 일부만을 발췌하여 유죄의 증거로 사용하 는 것은 함부로 허용할 수 없다. 특히 지적능력⋅판단능력 등과 같이 본질적 으로 수사기관이 작성한 진술조서에 나타나기 어려운 피고인의 상태에 대해 서는 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의 원칙에 따라 검사가 제출한 객관 적인 증거에 대하여 적법한 증거조사를 거친 후 이를 인정하여야 할 것이지, 공소사실을 부인하는 취지의 피고인 진술이 기재된 피의자신문조서 중 일부를 근거로 이를 인정하여서는 안 된다.