대항력있는 주택임차인의 임차기간 만료전의 배당요구

대항력 있는 주택임차인의 임차기간 만료전의 배당요구 청주법률논단  1집, 충북법률실무연구회 번호:94나37646 민00, 사법연수원교수 (부장판사)          ============ 241면 ============ 〔사안의 개요〕 ------ 주 ------ 이 글은 서울지방법원의 권광중 수석부장판사님과 대법원 재판연구관 강용현 부장판사님의 전적인 도움을 받아 작성한 것이다. 귀중한 자료를 보내 주신 두 분께 이 자리를 빌어 깊은 감사를 드립니다. ----------------   1. 1992.4.12.  소외 갑이 자기 소유의 주택 중 방 1칸씩을 피고 을, 병에게 임대함. 임대보증금은 피고 을이 10,000,000원, 피고 병이 30,000,000원이었고, 임대기간은 둘 다 정하지 않음.   피고 을은 위 임대차계약 체결일에 위 주택에 입주하고, 같은 해 5.18. 이전에 전입신고를 함.   피고 병은 그 임대차계약 체결 이전인 같은 해 4.10. 위 주택 에 입주하고, 그 다음날 전입신고를 함.   2. 1992.5.21.  소외 정이 위 주택에 관하여 1번 근저당권(채권최고액 금 37,500,000원)을 취득함.   3. 1992.10.24. 피고들이 임대차계약서상에 각 확정일자를 갖춤.   4. 1992.10.26. 원고가 위 주택에 관하여 2번 근저당권(채권최고액 금 120,000,000원)을 취득함.   5. 1993.4.1. 원고가 위 주택에 대하여 서울지방법원 서부지원에 임의경매를 신청함. 그에 따라 1993.4.2. 경매개시결정이 내려져, 같은 해 7.19. 소외 무(피고 병의 남편)에게 경락대금 57,600,000 원에 경락되었고, 무는 경락대금을 모두 납부하고 위 주택의 소유권을 취득함(소유권이전등기는 1993.9.2. 경료하였다).          ============ 242면 ============   피고들이 위 경락 전인 1993.6.7. 주택임대차보호법 소정의 임차인으로서 배당요구를 함.   6. 1993.9.17.  경매법원이 배당을 실시   경락대금 57,600,000원에서 집행비용 금 1,550,660원을 공제한 금 56,049,340원을 가지고, 1순위 및 3순위로 피고 을에게 합계 금 8,928,160원, 2순위로 소외 정에게 금 27,839, 570원, 3순위로 피고 병에게 19,281,610원을 각 배당하고, 4순위 배당권자인 원고에게는 잔여액이 없어 배당을 하지 아니함. 〔재판의 경과〕 1. 원고의 소제기   원고는 위 배당에 관하여 피고들을 상대로 이의를 하고 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 원고는 이 사건 소에서, 피고들은 대항력 있는 임차인이고 배당일 현재 아직 임대차가 종료되지 아니하여 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 단서, 제8조 제2항에 의하여 우선변제청구권이 없기 때문에 피고들에 대한 배당은 부당하다고 주장하면서, 피고들이 배당받은 금원을 원고에게 배당하여 달라고 청구하였다. 2. 제1심 판결(서울지방법원서부지원 1994.2.2. 선고 93가단29504 판결)   제1심은, 피고들이 1992.4.12. 이 사건 주택의 소유자이던 소외 갑과 각 임대차계약 당시 각 임대차기간을 정하지 아니하였으나, 임차인인 피고들이 임대차계약서 및 그 대항요건을 갖춘 자료를 구비하여 이 사건 주택에 대한 경매절차에서 배당요구를 함으로써 피고들은 갑에 대하여 각 임대차계약 해지의 의사표시를 하였다고 볼 것이고, 따라서 위 각 임대차계약은 배당표 작성 이전에 이미 종료되었다고 판시한 후, 피고들과 갑과의 각 임대차계약이 종료되지 아니하였음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 기각하였다.   원고가 항소.          ============ 243면 ============ 3. 항소심판결(서울민사지방법원 1994.6.17.선고 94나10251 판결)   항소심은, 피고들은 1992.4.12. 소외 갑으로부터 각 기간을 정하지 않고 주택을 임차하였으므로 그 존속기한이 주택임대차보호법 제4조 제1항에 의하여 1994.4.12.까지이고, 따라서 이 사건 배당기일(1993.9.17.)까지는 임대차가 종료되지 아니하였기 때문에, 피고들은 대항력 있는 임차인은 임대차가 종료한 후가 아니면 우선변제를 청구하지 못한다는 동법 제3조의2 제1항 단서에 따라 배당기일에 우선변제를 청구할 수 없다고 판시한 후, 피고 병의 임대차계약 해지 또는 임대차 종료 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.   첫째, 피고 병이 소외 갑과 위 임대차계약을 합의해지하였다거나 갑에게 임대차 해지통고를 하였다는 주장은 인정할 증거가 없다.   둘째, 소외 무가 위 주택을 경락받아 소유권을 취득하고 점유함으로써 피고 병과 소외 갑 사이의 임대차가 종료하였다는 주장은, 무가 경락으로 그 소유권을 취득하고 임대인으로서의 지위를 승계함으로써 갑이 임대인의 지위에서 벗어났을 뿐, 갑과 피고 병의 임대차관계는 임대인의 지위가 무에게 승계된 상태로 그대로 존속하는 것이기 때문에 이유없다.   셋째, 피고 병이 위 경매절차에서 배당요구를 함으로써 임대차 해지의 의사표시를 하였으므로 위 임대차가 종료되었다는 주장은, 피고 병이 배당절차에서 배당요구한 것을 가리켜 그것이 바로 원래의 임대인인 갑이나 경락인인 무에 대한 임대차 해지의 의사표시라고는 도저히 볼 수 없기 때문에 역시 이유없다.   결론적으로 항소심은 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하였다.   피고들이 상고. 4. 상고이유   가. 주택임대차보호법상의 우선변제권에 관한 법리 오해   (1) 대항력 있는 임차인도 우선변제권이 있으며, 다만 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 단서에 의하여 현실적 수령을 못하는 것일 뿐이다. 따라서 대항력 있는 임차인에게도 배당표상으로는 배당하여야 하고, 임대차기간이 끝난 후에 배당금을 수령하게 된다.   (2) 피고들의 배당요구로 임대차가 종료한 것으로 간주된다. 이 부분이 이 사건의 쟁점이므로 상고이유서 그대로 옮기면 다음과 같다   "주택임대차보호법 제3조의2 요건을 갖추고 있는 임차인이 배당요구를 하게 되          ============ 244면 ============ 면 가사 그 당시 임대차가 종료되지 아니하였다고 하더라도 배당요구신청으로 임대차관계가 종료된 것으로 간주되어야 할 것입니다. 실제로 그러한 경우 임대차관계가 종료된 것으로 보고 후순위담보권자에게 우선하여 임차인에게 배당을 실시하는 것이 거의 대부분의 법원이 취하고 있는 배당실무입니다."   (3) 소외 무가 1993.7.19. 이 사건 주택을 경락받고 경락대금을 납부함으로써 소유권을 취득하고 그 무렵 인도받아 점유함으로써 피고들의 임대차관계는 배당표작성일인 1993.9.17. 이전에 종료하였다.   나. 채증법칙 위반으로 인한 사실오인   (생략) 5. 대법원판결(대법원 1996.7.12. 선고 94다37646 판결)   대법원은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 주장은 이유없다고 배척하고, 상고이유 가.(2).의 점에 관하여 다음과 같이 판시하였다.   "....주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항 규정들의 취지에 비추어, 같은 법에 의한 임차주택의 저당권자보다 앞서 대항력을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 법 제3조의2 제1항 본문 소정의 보증금이나 법 제8조 제2항 소정의 보증금 중 일정액에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있고 원칙적으로 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있으나(대법원 1993.12.24. 선고 93다39676 판결 참조), 다만 임대차관계가 종료된 후가 아니면 우선 변제청구권을 행사할 수 없는 것으로 해석되는 것이다. 그러나 위와 같이 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우 임대차계약을 해지함으로써 종료시키고 우선변제를 청구할 수 있다고 할 것이다. 위의 경우 임차인에게 인정되는 해지권은 임차인의 사전 동의 없이 임대차 목적물인 주택이 경락으로 양도됨에 따라 임차인이 임대차의 승계를 원하지 아니할 경우에는 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 근거한 것이므로, 해지통고 즉시 그 효력이 생긴다고 보아야 할 것이다.          ============ 245면 ============   그리고 임대차의 목적물인 주택이 경매되는 경우에 대항력을 갖춘 임차인이 임대차기간이 종료되지 아니하였음에도 경매법원에 배당요구를 하는 것은 스스로 더 이상 임대차관계의 존속을 원하지 아니함을 명백히 표명하는 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 임대차 해지의 의사표시로 볼 수 있고, 한편 민사소송법 제606조 제1항은 배당요구사실을 경매법원이 채무자에게 통지하도록 규정하고 있고 제728조가 담보권실행을 위한 경매에도 준용하고 있으므로, 경매법원이 위 법조에 정한 바에 따라 임대인에게 배당요구사실의 통지를 하면 결국 임차인의 해지의사가 경매법원을 통하여 임대인에게 전달되어 이 때 해지통지가 임대인에게 도달된 것으로 볼 것이니, 임대차관계는 위 배당요구 통지의 임대인에 대한 도달 즉시 해지로 종료된다고 할 것이다.   따라서 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우에 대항력 있는 임차인이 배당요구를 하고 그 배당요구의 통지가 임대인에게 도달하였다면 임대차관계는 이로써 종료되어 법 제3조의2 제1항 단서에 해당하지 아니하게 되므로 임차인에게 같은 법조 제1항 본문 또는 제8조 제1항에 의한 우선변제권을 인정하여야 할 것이다.   이 사건 기록에 의하면 이 사건 임대차의 목적물인 .... 부동산의 소액임차인 겸 확정일자 있는 임차인인 피고 을 및 확정일자 있는 임차인인 피고 병은 모두 양수인(경락인)에게 대항할 수 있는 임차권자로서 이 사건 경매절차에서 경락기일 이전인 1993. 6. 7. 경매법원에 배당요구신청서를 각 제출한 사실이 인정되는바, 피고들은 위의 배당요구를 함으로써 각 임대차계약의 해지의사표시를 한 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 원심법원으로서는 피고들로부터 각 배당요구를 받은 경매법원이 민사소송법 제728조, 제606조 제1항에 따라 배당요구사실을 이 사건 경매채무자이며 임대인인 갑에게 통지하였는지 여부를 심리하여 피고들의 위 각 배당요구가 해지통지로서의 효력이 있는지 여부를 밝혀 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 배당요구사실이 경매법원에 의하여 임대인인 갑에게 통지되었는지 여부에 관하여 심리하지도 아니한 채 피고들이 배당요구한 것으로는 임대차해지의 의사표시라고 볼 수 없어 피고들에 대하여 임대차관계가 종료되지 아니하였다는 이유로 우선변제청구권을 부정한 것은 주택임대차보호법상 우선변제권에 대한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이다.   결국 원심은 주택임대차보호법상 우선변제권에 대한 법리오해의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 피고들의 상고이유의 주장은 이유있다고 할 것이다.   그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고          ============ 246면 ============ 사건을 원심법원에 환송"한다. 〔검  토〕 1. 문제의 소재   주택임대차보호법에 의하면 주택의 인도와 주민등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자까지 갖춘 임차인은 당해 주택에 대하여 민사소송법에 의한 경매나 국세징수법에 의한 공매시에 그 환가대금으로부터 보증금을 우선변제받을 수 있으며(동법 제3조의2 제1항 본문), 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인도 마찬가지이다(동법 제8조 제1항).   다만, 이들 임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우 ------ 주 ------ 양수인에게 대항할 수 있는 임차인이란 임차주택에 대하여 저당권이나 압류,가압류의 등기가 경료되기 전에 인도와 주민등록의 대항요건을 구비한 임차인을 말한다. 이에 관한 상세는 졸고, "주택임대차보증김의 우선변제를 둘러싼 문제점에 관한 소고", 민법학논총 제2(곽윤직 고희기념 논문집)(1995), 381-2면 참조. ---------------- 에는 임대차가 종료된 후가 아니면 보증금의 우선변제를 받을 수 없다(동법 제3조의2 제1항 단서, 제8조 제2항). 임차인이 당해 주택의 양수인, 즉 경매나 공매에서 당해 주택의 소유권을 취득한 자에 대하여 대항할 수 있고 임대차기간이 아직 남아 있는 경우에는 원칙적으로 그 남은 기간 동안 임차인과 양수인 사이에 임대차가 그대로 존속하며(동법 제3조 제2항), 보증금은 그 본질상 임대차가 존속중인 한은 반환을 청구할 수 없기 때문에, 그러한 경우에는 임차인은 남은 기간이 경과하여 임대차가 종료하여야 비로소 양수인에 대하여 보증금의 반환을 청구할 수 있는 것이다.   그러면, 양수인에 대항할 수 있는 임차인이 임대차기간이 아직 남아 있는데도 당해 주택의 경매절차에서 배당요구를 하여 우선변제를 청구할 경우에 경매법원은 그에 대한 배당을 거부하여야 하는가? 임차주택에 대하여 경매가 진행될 경우에는 대항력 있는 임차인에게 임대차계약의 해지권을 인정하여 그의 배당요구를 해지의 의사표시로 볼 수는 없는가? 이것이 바로 이 사건의 쟁점이고, 대법원이 이 사건에서 처음으로 이에 대한 견해를 분명하게 밝히고 있다.    전술한 바와 같이 이 문제에 관하여 이 사건의 제1심 판결은 대항력 있는 임차인인 피고들의 배당요구를 임대차계약 해지의 의사표시로 간주하고 그로써 임대차가 종료하였다고 보아(동 의사표시는 경매법원에 대하여 하면 족하고 임대인에게 도달할 필요는 없다) 피고들에게 배당을 한 반면, 항소심판결은 피고          ============ 247면 ============ 들의 배당요구를 해지의 의사표시로는 도저히 볼 수 없기 때문에 임대차가 종료하지 않았다고 하였고 ------ 주 ------ 항소심판결은 임차인의 해지권이 인정되느냐에 관하여 정면으로 언급하지는 않고, 단지 임차인의 배당요구를 임대차계약 해지의 의사표시로 볼 수 없다고만 하였다. 그러나, 판결문의 전취지로 볼 때는 기본적으로 임차인의 해지를 인정하지 않는 것을 전제로 한 것이 아닌가 여겨진다. ---------------- , 대법원은 다시 피고들의 배당요구를 임대차계약 해지의 의사표시로 보되, 다만 그 의사표시가 임대인에게 도달하여야 비로소 임대차가 종료한다고 하였다.   하나의 사건을 두고 이처럼 1,2,3심이 각기 다른 법률적 판단을 하는 예도 그리 흔하지는 않을 것이다.   이하, 대항력 있는 임차인의 임대차계약 해지 가능 여부, 그것이 긍정될 경우 배당요구를 해지의 의사표시로 볼 것인지 및 해지 의사표시의 임대인에의 도달 요부, 그리고 해지의 효력발생을 위한 유예기간의 요부를 차례로 검토하여 본다. 2. 주택의 경매와 대항력 있는 임차인의 해지권   주택에 대하여 경매가 진행될 경우에 당해 주택의 대항력 있는 임차인이 임대차기간이 만료하지 아니하였음에도 임대차계약을 해지하여 임대차관계를 종료시킬 수 있는가에 관하여는 견해가 나뉜다.   가. 학  설 ------ 주 ------ 이에 관하여는 최성준, "양수인에 대하여 대항할 수 있는 주택의 임대차에 있어서 임차인의 경매절차에서의 우선변제권",민사재판의 제문제(하)(이시윤 화갑기념논문집) (1995), 460면 이하가 자세히 다루고 있다. ----------------   (1) 해지권긍정설   이 설은, 대항력 있는 임차인은 임대인의 지위승계를 원하지 아니하는 경우 이의를 제기함으로써 임대차관계의 구속력으로부터 벗어날 수 있으므로 ------ 주 ------ 조용완,"임대차의 대항력", 은행거래, 임대차사건의 제문제(재판자료 32집),474면; 오용호, "불동산경매와 임차권", 강제집행, 임의경매에 관한 제문제(하)(재판자료 제36집), 374면.   동지: 금학동, "주택임대차보호법상의 문제점", 판례월보 1986.11., 22면; 곽윤직, 채권각론(1995), 339-41면; 금증한, 채권각론(1989), 242면.   한편, 이재성, "주택임대차보호법 제3조와 경락인의 주택명도청구", 이재성판례평석집(IX), 275면은 임대주택에 경매신청이 있으면 임대인은 민법 제623조 소정의 임대인의 의무를 다하지 못하게 될 것임이 명백하게 드러났다고 할 수밖에 없으므로 임차인은 민법 제544조에 의하여 임대차계약을 해지할 수 있다고 한다.    이에 대하여 금오섭, "임대차에 있어서의 소액보증김의 보호를 둘러싼 제문제", 은행거래, 임대차사건의 제문제(재판자료 32집), 504면은 "임대인 지위의 승계는 임대인의 채무가 거의 개인적인 색채를 갖는 것이 아니며 목적물의 소유권을 보유하는 것만으로도 거의 완전히 이행할 수 있다는 것을 고려한 법정효과라는 점에 비추어 법문상의 근거도 없이 임차인에 의한 승계의 부인을 인정할 필요는 없다고 생각한다"고 반론을 제기한다. ---------------- , 임차주택          ============ 248면 ============ 에 대하여 경매가 진행될 경우에는 임차인은 임대차계약을 해지함으로써 임대차관계를 종료시킬 수 있으며, 위와 같은 임차인이 배당요구, 즉 우선변제를 청구하면 그것으로써 임대차관계를 종료시키려는 해지의 의사를 표시한 것으로 보아야 한다는 견해이다 ------ 주 ------ 졸고, 주2) 논문, 383-4면; 금지영, "소액보증김임차인의 우선변제권"(서울대학교 석사학위논문)(1995), 35-36면; 박재승, "불동산경매절차에 있어서의 임차인의 지위", 사법논집 21집, 500면; 서울민사지방법원, 보전처분 및 입찰에 관한 실무지침(이하 "실무지침"이라 한다), 67-8면. ---------------- .   (2) 해지권부정설   이 설은, 주택임대차보호법은 임대인의 인적 요소를 그렇게 중시하지 않으며, 임대차가 경락인에게 인수된다 하여 임대차 종료에 따른 우선변제권이 당해 경락으로 소멸하는 것이 아니고, 경매신청등기일로부터 6개월 이상의 기간이 남아 있는 전세권은 경락으로 소멸하지 않는데 물권화된 대항력 있는 임대차에서 이와 달리 취급할 이유나 근거를 헤아리기 어렵다는 이유를 들어 아무런 법문상의 근거 없이 임차인이 일방적으로 해지하여 임대차계약의 구속력을 파기할 수는 없다는 견해이다 ------ 주 ------ 이주흥, "주택임차보증김 회수를 위한 우선변제권의 행사와 경매절차상 취급", 법조 1994.11., 49-50면. ---------------- .   다만, 이 설도, 대항력있는 임대차가 기간 만료 후 묵시의 갱신에 의하여 존속하고 있었던 경우에는 임차인의 일방적인 해지통고에 의하여 임대차관계를 종료시킬 수 있으므로(민법 제635조) 임차인의 배당요구서를 해지통고서의 성격을 겸유한 문서로 보아 그 송달(민사소송법 제606조1항)로써 임대차계약이 종료된다고 한다 ------ 주 ------ 이주흥, 주7) 논문, 50-51면.   신동윤, "불동산경매에 있어서의 배당에 관한 문제점", 사법논집 제23집, 299-300면은 묵시적으로 갱신된 임대차에 한하여 위와 같은 처리를 인정하나, 다만, 이 경우에도 배당요구를 임대차계약 해지의 의사표시로 보는 것은 근본적인 해결방법이 아니고 민사소송법 제608조2항을 준용 내지 유추하여 임대차가 경락으로 소멸하는 것으로 보는 것이 근본적인 해결방법이라고 한다. ---------------- . 또한, 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다는 주택임대차보호법 제4조 1항은 임차인의 보호를 위한 규정이므로, 기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 임차인이 스스로 약정 임대차기간이 만료하였음을 이유로 보증금의 우선변제를 청구할 경우에는 임대차의 종료를 인정할 수 있다고 한다 ------ 주 ------ 신동윤, 주8) 논문, 299면. ---------------- .   (3) 절충설   이 설은, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 단서가 임대차의 종료를 선행조건으로 하여 대항력 있는 임차인의 우선변제권을 인정한 것은 그 임차인으로          ============ 249면 ============ 하여금 보증금의 우선변제권을 행사하기 전에 먼저 임대차관계를 깨끗이 종료케 하려는 취지라면서, 아직 임대차기간이 만료하지 아니하였어도 임대차계약을 해지할 수는 있되, 다만, 경매신청권자, 후순위채권자 및 경락인의 보호를 위하여 보증금의 승계여부를 판단하여 응찰가를 결정할 수 있는 최초의 시기인 경매기일까지만 해지할 수 있게 제한하여야 한다는 견해이다 ------ 주 ------ 윤천희, "개정 주택임대차보호법의 문제점", 법률신문 1990.2.8. 자 10면. ---------------- .   (4) 대항력포기설   위에서 본 학설들이 임차주택에 대하여 경매가 실시됨을 이유로 임차인이 임대차계약을 해지하여 임대차의 종료를 인정할 것이냐의 관점에서 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 단서의 문제에 접근하고 있다면, 이 설은 대항력 있는 임차인의 배당요구를 대항력 포기의 관점에서 파악한다. 즉, 이 설에 의하면, 대항력 있는 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하는 것은 자신의 대항력을 포기하여 이를 더 이상 주장하지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있고, 그러한 의사표시에 의하여 이제는 대항력 없는 임대차로 되므로 임차인은 임대차가 종료하지 않았어도 우선변제를 청구할 수 있다고 한다. 그리고 위 대항력 포기의 의사표시는 해지의 의사표시와는 달리 임대인에게 도달할 필요가 없다고 한다 ------ 주 ------ 최성준, 주4)논문, 472-8면. ---------------- .   나. 판  례   (1) 이 사건 대법원판결이 나오기 전까지는 이 문제에 관하여 대법원의 입장을 정면으로 밝힌 판결이 없었다. 다만, 대법원 1993.12.24. 선고 93다39676 판결 ------ 주 ------ 공 1994, 501. ---------------- 은 "임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항의 규정들의 취지에 비추어, 위 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고 이 두가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다"고 판시하고 있다.   위 판결은 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 및 제8조 제2항이 신설된 이후의 사안에 관한 것인데도 대항력과 확정일자를 갖춘 임대차 또는 대항력 있는          ============ 250면 ============ 소액임대차에 있어 그 임대차가 종료되어야만 위 두가지 권리를 겸유하는 것이 아니라 {모든} '대항력과 확정일자를 갖춘 임차인 또는 대항력 있는 소액임차인'이 위 두가지 권리를 겸유하는 것처럼 판시하고 있다. 판시내용 중에 대항력과 확정일자를 갖춘 임차인 또는 대항력 있는 소액임차인이 위 두가지 권리를 갖기 위한 전제로서 반드시 임대차가 종료되어야 한다는 요건을 필요로 한다는 표현이 없기 때문이다. 다만, 위 판결의 사안은 임차인의 대항력과 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리의 상호관계가 쟁점이었던 까닭에 대법원의 정확한 입장을 알 수는 없었다.   (2) 대법원 1994.2.22. 선고 93다55241 판결 ------ 주 ------ 공 1994, 1083. ---------------- 은, 원고가 주택의 일부를 보증금 1,500만원에 임차하여 대항요건을 갖추고 확정일자를 받았는데, 그 후 피고가 그 주택에 대하여 근저당권을 설정하고 그 근저당권에 기하여 경매를 신청하여 낙찰되었는바, 배당절차에서 1,500만원의 배당요구신청을 한 원고에 대하여 소액보증금 700만원만을 배당하고 나머지 보증금에 대하여는 배당하여 주지 않아 원고가 피고를 상대로 나머지 보증금에 상당하는 금원의 부당이득반환청구를 한 사안에서, 피고에게 배당된 낙찰대금 중에는 원고에게 우선 배당되어야 할 잔여 임대차보증금 800만원도 포함되어 있다는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 인용한 원심법원의 판단을 지지하였다.   그런데 위 판결의 사안에서 원고의 임대차기간이 1991.11.20.부터 1992. 11.20.까지 1년간이었고 낙찰기일은 1992.11.20.이었는바, "대항력과 확정일자를 갖춘 임차인 또는 대항력 있는 소액임차인"에게 배당을 하기 위한 전제로서 임대차의 종료 여부를 판단하는 기준시점을 낙찰기일로 본다면 ------ 주 ------ 임대차의 종료 여부를 판단하는 기준시점에 관하여는 경락인에게 주택의 소유권이 이전됨으로써 법률상 임대차를 인수하는 시기인 경락대금지급시를 기준시점으로 하여야 한다는 견해(남기정, "개정 강제집행법상 배당참가 채권자의 범위", 법조 1990.10., 138-9면) 및 경매절차에서 현실적으로 보증금반환청구권을 행사할 수있는 최종시점인 배당기일을 기준시점으로 하여야 한다는 견해(금권택, "강제집행에 있어서의 각종 우선특권", 강제집행, 임의경매에 관한 제문제(하)(재판자료 제36집), 395면; 신동윤, 주8 논문, 299면)가 있으나, 임차인이 우선변제를 받기 위하여는 배당요구를 하여야 하고 그 배당요구는 경락기일까지만 가능하다는 점을 생각한다면 임대차의 종료 여부도 경락기일을 기준으로 하여야 할 것이다. 대항력 있는 임차인이 대금지급기일 또는 배당기일에 이르러서야 비로소 자기의 임대차가 종료하였다고 배당요구를 한들 이미 배당요구를 할 수 있는 시기를 놓쳤기 때문에 그가 배당을 받을 수는 없는 것이다. 그렇다고 경락기일까지는 임대차기간이 만료하지 않았지만 대금지급기일이나 배당기일까지는 만료할 것이라고 하면서 우선변제를 청구하는 것을 용인하기도 어렵다. 경락기일 현재로는 도대체 대금지급기일이나 배당기일을 알 수가 없기 때문이다.   그런데 이상의 논의는 임대차가 종료하지 아니한 경우에는 대항력 있는 임차인의 배당요구를 부정하는 견해(해지권부정설)를 취할 때에만 논의의 실익이 있을 뿐이며, 임대차가 종료하지 않았어도 대항력 있는 임차인의 배당요구를 인정하는 입장(해지권긍정설)을 취하는 한 논의의 실익이 없다. 임대차기간이 만료하였다면 당연히 배당요구를 할 수 있는 것이고, 임대차기간이 만료하지 않았다면 배당요구를 임대차 해지의 의사표시로 보아 역시 임대차가 종료한 것으로 취급하여 배당하기 때문이다. ---------------- , 낙찰허가          ============ 251면 ============ 결정 선고 당시 원고의 임대차기간이 아직 만료하지 않았음에도 불구하고 원심법원 및 대법원은 원고의 배당요구가 적법하였다는 전제아래 위와 같은 판시를 한 셈이 된다. 결국 원심법원 및 대법원은 임대차기간은 남았으나 원고의 배당요구신청에 의하여 임대차가 종료되었다는 입장을 취한 것이라고 볼 여지가 있는 것이다 ------ 주 ------ 임대차의 종료 여부를 낙찰대금의 지급기일 또는 배당기일을 기준으로 판단한다면 위 사안에서 대금지급기일이나 배당기일에는 이미 임대차기간이 만료하여 임대차가 종료한 상태이므로 당연히 배당을 하게 된다. ---------------- . 다만, 위 사안의 쟁점이 원고의 임차주택 명도의무와 위 부당이득반환청구에 의한 피고의 잔여 보증금 반환의무가 동시이행의 관계에 있는가에 있었는데다, 임대차의 종료 여부를 판단하는 시점을 낙찰기일로 보는지 아니면 배당기일 기타 낙찰대금지급일 등 그 밖의 시점으로 보는지 불분명하기 때문에, 위 판결로도 대법원의 정확한 입장을 단정하기는 역시 어려웠다.   (3) 대법원 1995.5.26. 선고 95다13258 판결 ------ 주 ------ 공 1995, 2264. 이 판결에 대한 평석으로 고상룡, "2년 미만의 기간을 정한 임대차와 보증김의 우선변제청구", 법률신문 1995.10.23.자 15면은 판지에 찬성한다. ---------------- 은, 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다고 규정하고 있는 주택임대차보호법 제4조 제1항은 동법 제10조가 "이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다"고 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때 임차인의 보호를 위한 규정이라고 할 것이므로,  위 규정에 위반되는 당사자의 약정을 모두 무효라고 할 것은 아니고 위 규정에 위반하는 약정이라도 임차인에게 불리하지 아니한 것은 유효하다고 풀이함이 상당하다 할 것인바, 임대차기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 임차인이 스스로 그 약정임대차기간이 만료하였음을 이유로 임차보증금의 반환을 구하는 경우에는 그 약정이 임차인에게 불리하다고 할 수 없고, 따라서, 동법 제3조 제1항 소정의 대항요건과 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 임차인으로서는 그 주택에 관한 저당권자의 신청에 의한 임의경매절차에서 2년 미만의 임대차기간이 만료하여 임대차가 종료하였음을 이유로 그 임차보증금에 관하여 우선변제를 청구할 수 있다고 판시하였다.   이 판결은 기간을 1년으로 정한 임대차에 관한 사건으로서 주택임대차보호법 제4조 및 제10조의 해석을 통하여 임대차의 종료를 인정한 것이지만, 결과적으로는 임대차가 존속중인 상태에서 배당요구에 의하여 임대차가 종료한 것으로 인정한 셈이다. 다만, 임대차기간이 2년 이상이어서 주택임대차보호법 제10조를 원용할 여지가 없는 사안에서도 위와 같은 결론을 도출할 수 있을지는 불분명하다.          ============ 252면 ============   다. 사  견   (1) 주택임대차보호법 제4조 제1항은 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다고 규정하고 있으나, 이는 임차인을 위하여 임차기간을 보장하는 것으로서 동법 제10조와 관련하여 보면, 임차인으로서는 2년 이내라도 기간의 정함이 없는 임대차로서 민법 제635조에 의하여 해지할 수 있다고 할 것이다. 앞에서 본 바와 같이 대법원 1995.5.26. 선고 95다13258 판결은 임대차기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 임차인이 스스로 그 약정임대차기간이 만료하였음을 이유로 임차보증금의 반환을 구하는 경우에는 임대차의 종료를 인정하여 그 임차보증금에 관하여 우선변제를 청구할 수 있다고 하였고, 이어서 나온 대법원 1995.10.12. 선고 95다22283 판결 ------ 주 ------ 공 1995, 3733. ---------------- 도 기간을 1년으로 정한 주택임대차에서 임차인이 2년 이내에 임대차를 해지할 수 있음을 인정하였는바, 이러한 법리는 기간을 정하지 아니한 임대차에서도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다. 기간을 정하지 아니한 임대차를 주택임대차보호법 제4조 제1항이 기간을 2년으로 하도록 한 것은 임차인을 위하여 그의 계속 거주권을 보장하여 주려는 것이지 임차인 스스로 이를 원하지 아니할 경우까지 강제로 기간을 2년으로 늘여 확정하려는 것은 아니기 때문이다.  결국 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 임차인이 원하면 2년 이내에도 임대차를 해지할 수 있다는 결론에 다다른다(앞에서 본 바와 같이 대항력 있는 임차인의 임대차 해지를 부정하는 견해도 이 점만큼은 인정하고 있다).   이런 관점에서 이 사건으로 눈을 돌리면, 피고들이 소외 갑과 체결한 임대차는 애당초 기간의 정함이 없는 것이었으므로 피고들은 그들이 원하는 대로 임대차를 해지할 수 있었고, 따라서 그들의 배당요구를 임대차계약의 해지 의사표시로 본다면(이 문제는 후에 상술한다) 그로써 임대차가 종료한 셈이 되어 ------ 주 ------ 그 의사표시의 임대인에의 도달 요부의 문제는 차치하고라도. 이는 뒤에서 다시 검토한다. ----------------  피고들이 우선변제, 즉 배당을 받는 데 아무런 지장이 없었던 것이다. 이 점에서 벌써 이 사건 항소심판결은 잘못되었다고 할 수 있다.   (2) 만일 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 주택임대차보호법 제4조 제1항에 의하여 그 기간이 확정적으로 2년으로 된다고 보면 어떻게 되는가? 이러한 경우에 2년의 기한 전에 임차주택의 경매를 이유로 임차인이 임대차를 해지할 수 있는가? 이는 아예 처음부터 2년 이상의 기간으          ============ 253면 ============ 로 임대차기간을 정한 경우에도 똑같이 생기는 문제이다.   ① 생각건대, 임차인이 대항력을 갖고 있는 주택임대차에 있어 임대인의 교체는 채무(사용수익하게 할 의무)의 인수를 수반하는바, 그것이 아무리 인적 색채가 약한 채무라고 하더라도 당사자의 계약 내용은 특정인을 임대인으로 한 것이므로 임대인의 교체가 채무이행의 확실성 등에 영향을 미치는 것을 부정할 수 없다. 특히 주택 중 일부만에 대한 임대차의 경우에는 더욱 그러하다. 그러므로 임대인이 교체되는 경우 비록 임차인이 대항력을 갖추어 새 임대인에 대하여 임대차를 주장할 수 있는 경우에도, 임대인의 교체에 임차인의 사전 승낙까지는 불필요하다고 하더라도 최소한 임차인이 이의를 제기함으로써 임대차를 종료시키고 임대차관계에서 벗어날 수 있다고 보는 것이 타당하다. 즉, 임차인에게 해지권을 인정하여야 한다.   앞에서 본 바와 같이 이 사건 대법원판결은 임차인에게 이러한 해지권을 명시적으로 인정하고 있으며, 그것이 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 부합한다고 판시하고 있다. 한 마디로 말하면, 임대인이 임차인의 의사와 상관없이 주택을 양도(매매에 의하든 경매에 의하든)할 수 있다면 임차인도 자기 의사에 따라 승계를 거부하고 임대차를 종료시킬 수 있게 하는 것이 공평하다는 것이다. 판지에 전적으로 찬성한다.   ② 주거용으로 임차한 건물이 경매로 넘어갈 경우 임차인들은 대항력을 갖춘 여부를 불문하고 가능하다면 경매대금에서 우선변제를 받고 계쟁 건물에서 퇴거하기를 원하는 것이 일반적일 것이다. 이는 가족생활의 기반이 되는 주거가 경매되는 불안정한 상태로부터 가능한 한 벗어나는 것이 생활의 안정에 긴요하다고 생각하기 때문이다. 경매실무에서 보아도 대항력을 갖춘 임차인들이 승계보다는 우선변제를 받고자 배당요구를 하는 것을 선호하는 실정인바, 위와 같은 연유에서 기인한다고 보아야 하지 않을까.   더구나, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 및 제8조를 신설하거나 개정한 입법취지가 기본적으로 임차인을 보다 확실하게 보호하려는 데 있는데, 임대차기간이 언제 종료되는가, 묵시적으로 갱신된 상태인가 아닌가, 경매절차의 종료까지 소요되는 기간이 얼마나 되는가라는 우연한 사정에 의하여 "대항력과 확정일자를 갖춘 임차인 또는 대항력 있는          ============ 254면 ============ 소액임차인"이 배당을 받기도 하고 배당을 받지 못하기도 하며, 특히 소액임차인의 경우 아직 임대차가 종료되지 않았다는 사정만으로 대항력 있는 소액임차인이 대항력 없는 소액임차인에 비하여 자신이 원하는 대로 배당을 받을 수 없다(즉 경우에 따라서는 더 불리하게 된다)는 점 등을 고려하면, "대항력과 확정일자를 갖춘 임차인 또는 대항력 있는 소액임차인"에게 임대차의 승계를 강요하고 우선변제권을 부정하는 것은 입법취지에도 배치된다고 할 것이다.   ③ 대항력과 확정일자를 갖춘 임차인 또는 대항력 있는 소액임차인에게 임대차관계의 승계권과 우선변제권을 다 인정하는 이유가 임차인 보호에 있는 이상 구체적으로 어느 것을 선택할 지는 임차인의 의사에 맡기는 것이 옳다. 임차인마다 이해관계가 다를 수 있기 때문이다.   앞에서 본 대법원 1995.5.26. 선고 95다13258 판결은 확정일자와 대항력을 구비한 임차인이 스스로 경락인이 된 경우인바, 이 때 임대차기간이 만료하지 아니하였다는 이유로 임차인에게 배당하지 아니하고 임대차의 승계만 강요한다면 결국 임차권은 소유권과의 혼동으로 소멸하므로 제3자가 경락한 경우에 비하여 임차인에게 현저히 불리하게 된다.   이 사건의 경우도 경락인 무가 임차인인 피고 병 남편이기 때문에 피고 병의 입장에서 볼 때 임차권의 승계는 아무 의미가 없으므로 당연히 배당절차에서 우선변제 받는 쪽을 택한 것이다 ------ 주 ------ 해지권긍정설을 취할 경우 임차인이 배당요구를 함으로써 임대차관계가 종료하였다고 보았는데 정작 취하 등에 의하여 경매절차가 도중에 종결된 경우에는 어떻게 할 것이냐 하는 문제도 생길 수 있으나, 임차인의 배당요구를 경매가 끝까지 진행되어 배당을 실시할 것을 조건으로 임대차관계를 종료시키겠다는 의사표시, 즉 배당에까지 이르지 아니할 것을 해제조건으로 하는 임대차계약 해지의 의사표시라고 본다면 문제가 없을 것이다(졸고, 주2 논문, 384면). ---------------- .  3. 임차인의 배당요구와 해지의 의사표시   이상에서 본 바와 같이 임차주택에 대하여 경매가 진행되는 경우에 대항력 있는 임차인(그가 확정일자를 갖추었건 아니면 소액임차인이건)은 임대차기간이 만료하지 않았어도 임대차를 해지함으로써 임대차를 종료시킬 수 있다.   그러면 그 해지의 방법은 어떠한가? 물론 임차인이 임대인에 대하여 해지의 통고를 하는 것을 생각할 수 있고, 그것이 가장 확실한 방법임은 더 말할 나위도 없을 것이다. 그러나 현실적으로 실무상의 예를 보면, 임차인이 임대인에게 해지통고를 별도로 하는 경우는 거의 없고 경매법원에 배당요구서만 제출하는 것이 보통인바, 이로써 임대차계약을 해지하는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있느냐는 문제가 등장한다.   생각건대, 임차인이 경매법원에 배당요구서를 제출하면 그로써 임대차계약을 해지하는 의사를 표시한 것으로 보는 것이 합리적이라 할 것이다. 왜냐 하면, 배당요구는 한 마디로 보증금을 돌려 달라는 것이므로, 대항력을 갖춘 임차          ============ 255면 ============ 인이 임대차기간이 만료하지 아니하였음에도 불구하고 경매법원에 배당요구를 하는 것은 더 이상 임대차관계의 존속을 원하지 아니함을 명백히 표명하는 것으로 보아야 하기 때문이다. 앞에서 본 해지권긍정설은 임차인의 배당요구를 이와 같이 보고 있고 ------ 주 ------ 주6) 참조. ---------------- , 이 사건 대법원판결도 같은 취지로 판시하고 있다. 뿐만 아니라 해지권부정설을 취하는 견해조차도 기간의 정함이 없는 임대차의 경우에 예외적으로 임차인의 해지권을 인정하면서, 그 경우에 임차인의 배당요구에 해지의 의사표시가 담겨져 있는 것으로 보고 있다 ------ 주 ------ 주8) 참조. ---------------- .  4. 해지 의사표시의 임대인에의 도달 요부   가. 문제점   임차주택이 경매 중인 경우에 임차인이 배당요구를 함으로써 임대차계약 해지의 의사표시를 한 것으로 본다면, 임대차가 종료하기 위하여는 그러한 의사표시가 임대인에게 도달하여야 하는가?   일반적으로 해지의 의사표시는 상대방 있는 단독행위로서 상대방에게 도달한 때 효력이 발생하는바(민법 제111조 제1항), 민사소송법은 임차인이 배당요구를 하면 경매법원이 그 사실을 채무자에게 통지하도록 요구하고 있으므로(동법 제606조 제1항, 제728조) ------ 주 ------ 부동산경매사건의 진행기간 등에 관한 예규(송민 91-5)는 배당요구일로부터 3일 내에 배당요구사실을 채무자에게 통지하도록 규정하고 있으며, 경매실무에서는 법원사무관 명의로 배당요구통지서를 작성한 후 배당요구서 부본을 첨부하여 발송하고 있다(법원실무제요 강제집행〈상〉〈1992〉, 453면). ---------------- , 경매법원이 민사소송법이 정하는 바에 따라 임대인(채무자)에게 배당요구사실을 통지하면 결국 임차인의 해지의사가 경매법원을 통하여 임대인에게 전달되므로 그 때 해지의 의사표시가 도달한 것으로 볼 수 있어 문제가 없다.   그런데, 정작 경매실무에서는 경매법원이 배당요구사실을 경매채무자에게 통지하지 않는 예가 많다 ------ 주 ------ 실무지침 75면. ---------------- . 이러한 실무례가 민사소송법에 명백히 반하는 것이어서 시정되어야 한다는 것은 별론으로 하더라도, 배당요구 자체를 해지통지로 보아 더 이상 임대인에의 도달을 필요로 하지 않는다고 볼 수는 없는 것일까? ------ 주 ------ 전술한 대항력포기설은 바로 이 해지의 의사표시의 임대인에의 도달문제를 피해갈 수 있다는 점에서 경청할 만하나, 후술하는 바와 같이 또다른 문제점이 있다. ----------------          ============ 256면 ============   나. 사  견   일반적으로 해지권의 행사가 상대방에게 도달하여야 비로소 효력이 발생하도록 한 근거는 그로 인한 법률관계의 형성을 분명히 하고 상대방이 해지로 인한 법률관계를 처리할 수 있도록 하기 위함이다. 그런데 자기 소유의 임대주택이 경매에 넘어간 임대인은 어떤가.   임대주택에 대하여 경매가 개시되면 압류의 효력에 의하여 임대인(소유자)의 그 주택에 대한 처분권능이 제한되고 그 권능은 소유자로부터 경매법원으로 사실상 넘어간다. 경매가 진행중인 주택에 대한 임대차가 해지되는 경우 남는 가장 중요한 법률관계는 임대차보증금의 반환과 임차주택의 명도인데, 이것은 경매법원의 배당절차에서 처리되거나 경락인과 임차인 사이의 문제로 남을 뿐이다. 결국 임대인이 직접 처리하여야 할 문제는 별로 없다. 때문에 경매채무자인 임대인은 임대차의 존속여부나 보증금의 반환 문제에 별 관심이 없는 것이 보통이며, 만일 임대인이 보증금의 수액 등에 다툼이 있는 경우에는 배당절차에서 이의를 제기하여 구제될 수 있다.   결국 임차주택의 처분권능을 사실상 넘겨 받은 경매법원에 대하여 배당요구를 하면 그로써 임대차 해지의 의사를 표시하여 통지한 것으로 본다하여 특별히 임대인에게 돌아가는 불이익이 없는 셈이다. 그렇다면, 또다시 임대인에게 배당요구사실을 통지하지 아니하더라도 해지의 효력이 발생한다고 보아도 무방할 것이다 ------ 주 ------ 필자의 이러한 견해는 일견 민법상의 상대방 있는 의사표시에 관한 일반이론에 배치된다고 할 수 있다. 그러나, 무주택 서민의 주거안정 및 그들의 거의 전재산이라고 할 수 있는 임차보증금에 대한 회수 확보에 중점을 둔 사회법적 요소가 강한(윤천희, 신주택임대차보호법〈1981〉, 23-28면) 법률인 주택임대차보호법을 해석함에 있어 꼭 기존의 민법이론에 얽매여야 하는가를 한 번 생각하여 볼 필요가 있지 않을까. ---------------- .   이 사건 대법원판결은 경매법원이 임차인의 배당요구사실을 임대인에게 통지함으로써 임차인의 해지의사가 임대인에게 도달하여야 비로소 해지의 효력이 발생한다고 판시하고 있다. 이는 상대방 있는 의사표시인 해지의 효력발생에 관한 일반이론에 충실한 판시라고 할 수 있다. 그러나, 사견으로는 이왕 법률에 없는 해지권을 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 근거하여 인정할 마당이었다면 한 걸음 더 나아가 경매법원에 대한 배당요구만으로 해지의 효력이 발생한다고 볼 수는 없었을까 하는 아쉬움이 남는다. 5. 해지의 효력발생을 위한 유예기간의 요부          ============ 257면 ============   민법 제636조, 제635조 제2항 제1호에 의하면 부동산의 임차인이 해지통고를 하면 그로부터 1월이 지나야 해지의 효력이 생긴다. 그러면 이 사건과 같이 임차주택이 경매되어 대항력 있는 임차인이 임대차를 해지하는 경우에도 배당요구의 통지가 임대인에게 도달한 날로부터(이 사건의 대법원판결과 같이 해지의 의사표시가 임대인에게 도달할 것을 요구하는 경우) 혹은 배당요구를 한 날로부터(사견과 같이 해지의 의사표시가 임대인에게 도달할 필요가 없다고 볼 경우) 1개월이 지나야 비로소 해지의 효력이 발생하여 임대차가 종료한다고 보아야 하는가?   이 문제에 관하여 이 사건 대법원판결은 그와 같은 1개월의 유예기간은 필요없으며 해지의 의사표시가 임대인에게 도달하는 즉시 해지의 효력이 발생하여 임대차가 종료한다고 판시하였다.   생각건대, 1개월의 유예기간을 요구하게 되면, 임대인의 교체를 원하지 아니하여 해지하였음에도 불구하고 양수인과의 사이에 임대차관계가 일단 형성되었다가 일정 기간 후에 비로소 해소되는 결과가 발생할 수 있는바, 이는 대항력 있는 임차인에게 해지권을 인정하는 취지, 즉 승계를 원하지 아니하는 임차인으로 하여금 공평의 견지에서 곧바로 임대차를 종료시킬 수 있게 한다는 취지에 반한다. 결국, 해지통고 즉시 임대차가 종료한다고 보는 판례의 태도가 타당하다고 할 것이다. 6. 남는 문제들   가. 예상 밖의 이익과 손해   (1) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 대법원판결은 해지권긍정설의 입장을 취하였고, 필자도 이에 찬성한다. 그런데 위 견해를 취할 경우 경락인이 예상 밖의 이익을 얻고, 임차주택 소유자 및 후순위권리자가 예상 밖의 손해를 입을 가능성이 있다는 비판이 가해진다 ------ 주 ------ 최성준, 주4) 논문, 463-4면. ---------------- . 예컨대, 임차인이 경매기일까지 배당요구를 하지 않아 임차인이 승계 쪽을 택한 것으로 생각하고 낮은 가격으로 응찰하였는데 임차인이 경락기일까지의 사이에 배당요구를 하였을 경우, 경락인은 임차인의 배당요구로 예상 밖의 이익을 얻게 되는 반면 임차인보다 후순위권리자는 그만큼 손해를 보게 된다.   그러나, 이처럼 예상 밖의 이익과 손해가 발생하는 문제점은 전술한 절충설이나 대항력포기설을 취하여도 마찬가지로 생기며, 정도의 차이가 있을지언정          ============ 258면 ============ 해지권부정설을 취하여도 여전히 발생하는 문제이다 ------ 주 ------ 예컨대, 경매가 진행되는 도중에 임대차기간이 만료하느냐 안하느냐에 따라 임차인의 우선변제가 인정되기도 하고 부정되기도 하여, 경락인과 후순위권리자의 이해가 상반되게 된다. ---------------- .   이 문제를 해결하기 위하여는, 경매절차에서 임차권자의 대항력 유무 및 그의 배당요구 여부를 명시하여 경매공고를 함으로써 경매에 참가하는 자가 자신이 승계할 임대차관계를 미리 명확히 알 수 있도록 하는 조치가 필요하다. 때문에 1993.10.28. 개정된 경매.입찰물건명세서의 양식 ------ 주 ------ 재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6) 부록 제2호 양식 2-168호. ---------------- 에는 임차인의 배당요구 여부와 그 일자, 전입신고일자 및 확정일자 유무와 그 일자를 기재하도록 되어 있는바, 그 철저한 시행이 요망된다 ------ 주 ------ 최성준, 주4) 논문, 478-86면은 이 문제를 상세히 다루고 있다. ---------------- . 또한 절차의 안정 및 다른 배당요구권자 등 이해관계인의 이익을 위하여 배당요구의 철회는 경락기일까지만 허용하여야 할 것이다 ------ 주 ------ 졸고, 주2) 논문, 384면. ---------------- .    (2) 그런데, 위와 같이 임차인의 전입신고일자 및 배당요구 여부를 경매(입찰)물건명세서에 정확히 기재하더라도 임차인이 경매기일 후 경락기일 사이에 배당요구를 한 경우 ------ 주 ------ 전술한 절충설은 최초의 경매(입찰)기일 까지로 배당요구를 제한하여야 한다고 하나, 이는 민사소송법 제605조 제1항의 명문의 규정에 반한다. ---------------- 에는 그것이 반영되지 아니하므로 경락인이 여전히 예상 밖의 이익을 얻을 수 있다. 따라서 이러한 경우에는 최저입찰가격의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다는 이유로 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권으로 경락불허가결정을 하여 다시 경매를 실시하는 것이 바람직하다 ------ 주 ------ 최성준, 주4) 논문, 481-2면. ---------------- .    나. 배당액이 보증금에 모자라는 경우의 잔액 승계   (1) 이 사건에서 피고들은 원래 임대차가 경락인에게 승계되었다면 그 종료시에 보증금 전액을 반환받을 수 있었을 텐데 우선변제청구를 하여 각 일부씩밖에 배당받지 못하였는바, 나머지 잔액을 경락인 무로부터 반환받을 수 있는가 하는 문제가 남는다 ------ 주 ------ 일반적으로 대항력 있는 임차인이 확정일자까지 갖춘 후에 저당권이 설정된 경우에는 최저경매가격이 배당요구한 임차인의 보증금에 못 미칠 경우 잉여의 가망이 없다 하여 미리 경매절차를 취소할 것이기 때문에(민사소송법 제616조) 이러한 문제가 일어나지 않는다.   다만, 이 사건처럼 대항요건을 구비한 후 확정일자를 갖추기 전에 저당권이 설정된 경우, 혹은 대항력만 있고 확정일자가 없는 소액임차인이 배당요구를 할 경우에는 보증금 중 배당받지 못하는 부분이 나올 수 있다. ---------------- .   이에 관하여는, 경락인에게 대항할 수 있는 임차인이라고 하더라도 스스로          ============ 259면 ============ 임대차를 해지하고 우선변제를 선택하여 임차주택의 경락대금에서 배당을 받은 이상 비록 보증금 전액을 배당받지 못하였더라도 이제는 경락인에게 임대차를 주장할 수 없기 때문에 그에게 나머지 보증금의 반환을 청구할 수는 없고, 오로지 종전 임대인에 대하여 청구할 수 있을 뿐이라는 견해가 주장된다 ------ 주 ------ 이주흥, 주7) 논문, 58면. ---------------- .    그러나, 생각건대, 주택임대차보호법 제4조 제2항에 비추어 임차인은 위 부족액만큼을 경락인으로부터 수령할 수 있다고 보아야 할 것이다 ------ 주 ------ 졸고, 주2) 논문, 391-2면. ---------------- . 임차인이 배당요구를 함으로써 임대차가 종료하긴 하였으나, 보증금 전액을 배당받지 못하고 잔액이 남게 되면 위 법조항에 따라 임대차가 종료하였더라도 임차인이 보증금 잔액을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속하는 것으로 간주되고 ------ 주 ------ "임대차가 종료"하였는데 "임대차관계가 존속"한다는 것은 일견 모순된 것처럼 보이나, 이는 임대차기간이 만료한 경우 또는 임대차계약을 해지한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 그 정산을 위하여 일종의 법정임대차관계가 여전히 존속한다는 의미이므로 꼭 모순된 것은 아니다. ---------------- , 경락으로 주택의 소유권을 취득한 경락인은 동법 제3조 제2항에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 되므로, 임차인은 보증금 잔액을 경락인으로부터 반환받을 때까지 임차주택의 명도를 거부할 수 있기 때문이다 ------ 주 ------ 이는 임대차의 기간만료 후 임차인이 보증금의 반환을 요구하였으나 보증금 중 일부만 반 환을 받은 상태에서 주택의 소유권이 제3자에게 양도된 경우, 양수인이 보증금 잔액의 반환채무를 부담하는 것과 같은 이치라고 할 수 있다. ---------------- . 그런데, 경락인에게 잔액의 반환의무를 부담시키는 것은 경락인에게 예상 밖의 손해를 주는 것이라는 비판이 가해질 수도 있으나, 임차인의 배당요구 여부만 확정되면(이를 위하여 앞에서 언급한 바와 같이 물건명세서의 정확한 기재가 요망된다) 장차 경락인이 인수할 채무액을 예상하는 데 어려움이 없으므로 적정 응찰가격을 산정하는 데 문제가 없는데다, 임차인이 배당요구를 한 경우 그렇지 아니한 경우보다 어떻든 이득을 보는 사람은 경락인뿐이므로 그의 이득이 줄어든다 하여(이득이 줄어들 뿐이지 적어도 손해를 보는 것은 아니다) 부당하지는 않다고 할 것이다.   나아가, 배당요구를 함으로써 우선변제권을 행사한 경우 잔액보증금 반환채무가 경락인에게 승계되지 아니하고 종전 임대인으로부터 반환받아야 한다고 하게 되면, 종전 임대인은 사실상 무자력으로 되었기 때문에 우선변제권을 선택한 임차인에게는--비록 본인이 선택한 것이지만--너무나 가혹한 결과가 된다. 이는 임차인의 보증금을 보호하려는 주택임대차보호법의 입법취지에도 반한다. 경락인에게 대항할 수 있는 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하는 의도는 불안정한 주거로부터 벗어나려는 것이고, 이미 경매절차가 진행된 이상 거기에서 먼저 배당을 받고 나머지가 있으면 경락인으로부터 그 잔액을 받을 것으로 생각하지,          ============ 260면 ============ 그 잔액을 종전 임대인으로부터 받을 생각은 아니라고 할 것이다. 종전 임대인으로부터 잔액을 받으려 한다는 것은 사실상 채권을 포기하는 것과 마찬가지이다.   요컨대, 임차인은 임차주택을 경락인에게 인도하고 경매법원으로부터 배당금을 수령한 다음(주택임대차보호법 제3조의2 제2항) 부족액을 경락인에게 청구하든지, 아니면 부족액을 경락인으로부터 수령하고 임차주택을 인도한 후 경매법원으로부터 배당금을 수령할 수 있는 것이다. 따라서 경락인이 당해 주택의 명도를 요구하여 올 경우에 임차인은 부족액에 관하여 동시이행의 항변을 할 수 있다 ------ 주 ------ 이 사건에 관한 대법원 재판연구관의 검토보고서는 잔액반환의무자에 관하여, 대항력 있는 임차인이 확정일자 있는 임차인인가 소액임차인가를 구별하여 전자의 경우는 종전 임대인이 잔액반환의무자이고, 후자의 경우는 경락인이 잔액반환의무자라고 설명하면서, 이와 같이 차이를 두는 근거를 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에서 찾고 있다. 즉, 동법 제3조의2 제2항은 확정일자 있는 임차인에 대하여는 임차주택을 양도하지 아니하면 우선변제권 있는 보증금을 배당받을 수 없도록 규정하고 있으나, 동법 제8조 제2항이 소액임차권자에 대하여 다른 조항은 확정일자 있는 임차권자에 관한 제3조의2의 각 항을 준용하면서도 그 제2항은 준용을 배제하고 있으므로, 소액임차권자는 임차주택의 명도 없이 우선배당받는 일정액을 교부받을 수 있으나 확정일자 있는 임차인은 비록 일부라도 배당받으려면 임차주택을 명도하지 않으면 안되는바, 이는  확정일자 있는 임차인의 경우 보증금 중 일부라도 배당받음으로써 임대차관계가 완전히 소멸하고 종전 임대인과의 잔액반환채권관계만 남을 뿐 경락인에게 아무런 권리를 주장할 수 없음을 뜻하는 것이라고 한다.   그러나, 소액임차인도 임차주택의 경락대금에서 우선배당된 일정액의 보증금을 수령하기 위하여는 임차주택을 경락인에게 인도하여야 한다(주택임대차보호법 제8조에 관한 질의회답<송민 84-10 예규> 문10, 대법원예규집 송무편,460-1면). 주택임대차보호법 제8조 제2항이 동법 제3조의2 제2항을 준용하고 있지 아니하기 때문에 위와 같이 배당금을 소액임차인에게 무조건 지급하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 임차보증금의 반환은 임차주택의 인도와 동시이행의 관계에 있으므로 임차인의 의무이행 전에 배당금을 지급할 수는 없고, 정지조건부채권에 대한 배당금의 교부방법과 마찬가지로 경매법원이 주택의 인도를 조건으로 배당금을 공탁하여 두고 임차인이 인도를 증명한 때에 이를 지급하는 것이 타당하다. 경매실무례도 이에 의하고 있다. 만일 배당금을 무조건 지급하여야 한다면 임차인이 보증금을 우선변제받고도 임차주택을 경락인에게 인도하지 아니할 경우 대금을 모두 지급한 경락인에게 매우 불리하기 때문이다.   따라서 주택임대차보호법 제8조 제2항이 동법 제3조의2의 각 항을 준용하면서도 그 제2항은 준용하고 있지 아니하다는 것을 가지고 대항력 있는 임차인이 확정일자 있는 임차인인가 소액임차인가를 구별하여 잔액반환의무자를 달리 할 근거는 되지 못한다고 할 것이다. 설사 소액임차권자는 임차주택의 명도 없이 우선배당받는 일정액을 교부받을 수 있다고 해석한다 하더라도, 이는 소액임차권자를 그만큼 더 보호하겠다는 것일 뿐 그로 인하여 잔액반환의무자를 달리 할 근거는 역시 되지 못한다고 할 것이다.   그밖에 위 보고서는, 대항력과 확정일자를 갖춘 임차인은 전세권자와 마찬가지로 임차주택의 환가절차에서 배당받는 것으로 만족하고 경매에서 전세금 중 일부라도 배당받으면 전세권이 소멸하는 것처럼 임대차관계도 소멸하는 것이라고 하고 있으나, 전술한 대법원 1993.12.24. 선고 93다39676 판결이 적절히 지적한 것처럼 전세권자로서의 우선변제권과 대항력 있는 임차인으로서의 대항력 및 우선변제권은 별개의 것이므로 이를 동시하는 견해에는 찬성할 수 없다. ---------------- .    (2) 전술한 대항력포기설을 취할 경우에는 보증금 중 배당받지 못한 잔액을 경락인이 부담하는 것을 설명할 수 없다. 왜냐하면, 이 설은 임차인이 배당요구를 함으로써 대항력을 포기하였다고 보므로, 경매절차에서 보증금 전액을 배당받지 못하였다고 하여 대항력을 이미 포기한 임차인이 잔액채권으로 경락인          ============ 261면 ============ 에게 대항할 수는 없기 때문이다. 7. 맺는 말   이상에서 본 바와 같이 이 사건 대법원판결은, 임차주택이 경매되는 경우에 대항력 있는 임차인이 임대차기간이 만료하지 아니하였는데 배당요구를 하였을 때 그 배당요구를 임대차계약 해지의 의사표시로 보아 임대차가 종료되었다고 하여 임차인에 대한 배당을 인정하고 있다. 이 사건 대법원판결이 이러한 법리를 명시적으로 밝힘으로써 이 문제를 둘러싸고 종래 전개되었던 경매실무상의 혼란은 없어지게 되었다고 할 수 있고, 그런 점에서 매우 뜻깊은 판결이라 하지 않을 수 없다.   그리고, 이 사건 대법원판결은 임차인의 배당요구사실이 경매법원을 통하여 임대인에게 통지되어야 비로소 해지의 효력이 발생한다고 판시하고 있으므로,  임차인의 배당요구사실을 임대인에게 통지하지 아니하던 종래의 경매실무례가 아직 남아 있다면 즉시 시정되어야 할 것이다.   다만, 경매의 특성을 고려할 때 과연 임대차 해지의 의사표시를 경매법원에 대하여 하는 외에 그것이 반드시 임대인에게 도달하여야 하는지의 문제는 다시 한 번 진지하게 검토하여 볼 필요가 있다. 그런 기회가 도래하기를 기대하여 본다.