민법 사례형 제11회 | 민사법 |
[제1문] (100점)
[제1문의 1] (50점)
<사실관계>
[※ 추가적 사실관계는 각각 별개임][※ 제시된 일자는 공휴일이 아닌 것으로 간주함]
甲은 자신의 X토지 위에 Y주택을 소유하고 있다가 乙로부터 2억 원을 차용하면서 2016. 3. 10. X토지와 Y주택에 乙명의의 공동저당권을 설정해주었다. 그 후 甲은 2017. 2.경 Y주택을 헐고 그 위치에 Z건물을 신축하기 시작하여 같은 해 10.경 완공하였다. 그런데 甲이 乙에 대한 채무를 변제하지 않아 乙이 2018. 1. 20. X토지에 대해서만 경매를 신청하고 그 경매절차에서 丙이 매수하고 매각대금을 완납하였다. 丙은 甲을 상대로 Z건물의 철거소송을 제기하였고, 甲은 법정지상권의 취득을 근거로 항변하였다.
[문제]
1. 丙의 청구에 관한 법원의 판단(각하, 기각, 전부 인용, 일부 인용)을 근거와 함께 서술하시오.(10점)
[계속된 사실관계]
甲과 丙의 화해로 甲이 Z건물을 X토지 위에 유지할 수 있게 되었다. 丙은 丁은행으로부터 3억 원을 차용하면서, 2018. 2. 1. 丙 소유 X토지와 甲에게 부탁하여 甲 소유 Z건물에 관하여 丁명의의 공동근저당권이 설정되었다. 그 후 甲은 A로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 Z건물에 관하여 2018. 3. 10. A 명의의 제2순위 근저당권을 설정해 주었다.
[문제]
丁은행은 丙이 채무를 변제하지 않음을 이유로 Z건물에 대한 경매를 신청하였고 경매절차가 진행되어 매각대금으로부터 2018. 5. 2. 丙의 위 채무가 전액 변제되었다. 이에 A가 甲 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 甲에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제받을 수 있다고 주장하며 丁 은행을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하였다. 이 경우 丙이 甲에 대한 대여금채권(변제기 2018. 4. 19.)을 자동채권으로 하여 甲의 구상금채권과 상계할 수 있는지를 근거와 함께 서술하시오.(10점)
[계속된 사실관계]
甲이 A의 피담보채무에 대한 이자를 연체하자, A는 2018. 7. 10. Z건물에 대하여 경매를 신청하였고, 丁은행이 2018. 9. 2. 배당에 참가하여 Z건물로부터 피담보채권액 3억 원을 우선 배당받았다. 그 후 B가 2018. 10. 6. X토지에 대하여 경매를 신청하여 2018. 12. 15. 매각대금이 완납되었다. 배당기일에 丁은행은 채권최고액의 범위 내에서 2018. 10. 26. 丙에게 1억 원을 추가로 대출하였으므로 X토지로부터의 우선변제권을 주장하였고, B는 丁은행이 Z건물의 배당에 참가하였으므로 X토지에 대해서도 그 당시 이미 피담보채권이 확정되었다고 주장하였다.
[문제]
3. B의 주장에 대한 법원의 판단을 근거와 함께 기술하시오.(10점)
<변형된 사실관계>
甲, 乙, 丙은 X 토지를 각 3분의 1의 지분으로 공유하고 있다(시가 3억 원). 乙은 A은행으로부터 1억 원의 대출을 받으면서 그 담보로 X 토지에 대한 乙의 지분 위에 근저당권을 설정하였다. 그 후 甲, 乙, 丙은 X 토지를 현물분할 하였다. 그런데 丙이 甲에 대한 채권에 기해 승소확정판결을 받아 甲의 단독소유가 된 토지부분에 대한 경매를 신청하였고, A은행이 그 매각대금 1억 원에서 丙에 우선하여 배당을 받는 것으로 배당표가 작성되었다. 이에 丙은 자신의 지분에 대해서는 A은행의 저당권이 효력이 없으므로 丙이 우선배당 받아야 한다고 배당이의의 소를 제기하였다.
[문제]
4. 丙의 청구가 정당한지 여부를 근거와 함께 논하시오.(10점)
<추가된 사실관계>
乙은 甲으로부터 1억 원을 차용하여 소비하였고, 甲은 이를 담보하기 위해 형식적으로 채무자 乙소유의 A부동산과 물상보증인 丙소유의 B부동산에 공동저당권을 설정 받았다. 그러나 공동저당권에 채무자를 丙으로 등기하였고, 그 후 乙은 丁으로부터 5천만 원을 차용하고 乙소유 부동산에 丁에게 후순위저당권을 설정해 주었다.
[문제]
이때 乙이 1억 원을 甲에게 변제한 경우 丙에게 구상 및 변제자대위를 할 수 있는가? 또한 丁이 甲의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는가?(10점)
[제1문의 2] (20점)
<사실관계>
A농협은 2005. 12. 23. 甲에게 3억 5천만 원을 대출하면서, 甲, 乙과 사이에 甲소유의 X토지와 乙소유의 Y토지에 관하여, 근저당권자를 A농협으로, 채무자를 甲으로, 채권최고액을 4억 9천만 원으로 각 정하고 甲이 A농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하는 내용의 근저당권 설정계약을 체결하였고, 같은 날 X토지 및 Y토지에 관하여 위 토지들을 공동담보로 하여 A농협 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다. 한편 甲은 2007. 1. 23. 丙에 대한 자신의 채무의 변제를 담보하기 위하여 丙에게 X토지를 소유권이전등기청구권가등기 형식으로 담보로 제공하고 丙 명의로 가등기를 마쳐주었다. Y토지에 관하여 A농협보다 후순위 근저당권자인 丁이 2006. 8. 18. 담보권실행을 위한 경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차에서, A농협은 2007. 3. 26. 위 근저당권에 기하여 甲에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 3억 7천만 원을 전액 우선배당받았다. A농협이 근저당권의 피담보채무를 전액 변제받음에 따라 Y토지에 관하여는 근저당권설정등기가 말소되었으나, 경매목적물이 아니었던 X토지에 관하여는 근저당권설정등기가 말소되지 않았다. A농협은 위 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 甲에게 추가로 8천만 원을 대출하였고 그 후 甲과의 여신거래 관계는 종료되었다. 그 후 丙은 A농협을 상대로 가등기담보권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 또는 채권자대위권의 행사로써 X토지 위 A농협 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 丙은 “위 경매절차에서 A농협 명의의 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되어 근저당권설정등기는 무효가 되었고, A농협은 甲에게 8천만 원을 대출하면서 무효가 된 근저당권설정등기를 유용한 것으로 이는 그 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 丙에 대하여 효력이 없다.”고 주장하였다. 이에 대하여 A농협은 “근저당권자가 아닌 제3자가 공동저당물의 일부인 Y토지 등에 대하여 경매신청을 한 경우 경매목적물이 아닌 X토지에 관하여는 근저당권설정등기의 피담보채무가 확정되지 않으므로, 피담보채무가 전액 배당되어도 X토지의 근저당권설정등기는 유효하다.”고 주장하였다.
[문제 1]
丙의 주장을 검토하고 丙의 청구에 대하여 법원이 어떻게 판결하여야 하는지 논하시오.(20점)
[제1문의 3] (30점)
<사실관계>
甲은 2016. 9. 1. 乙로부터 5,000만 원을 빌리면서 1년 후에 갚기로 하였다. 甲은 2017. 9. 1. 가액이 2억 원 상당으로서 자신이 거주하는 X주택에 관하여 乙에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마쳐주었다. 乙은 같은 날 甲에게 ‘원금 및 이자 상환이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉시 해제하여 주겠다’는 내용의 각서를 작성해 주었다. 위와 같은 사실 관계를 전제로 아래 각 문항에 답하시오.(각 설문은 상호관련성이 없으며, 견해 대립이 있을 경우 대법원 판례의 다수의견에 따를 것)
<문제>
1. X주택에 관한 2017. 9. 1.자 가등기의 성질에 대하여 설명하시오.(5점)
2. (위 기본사실에 추가하여) 乙은 2019. 3. 1. X주택에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 같은 날 甲은 X주택에 계속 거주하기로 하고 乙에게 차임으로 월 50만 원씩을 매월 1일에 선불로 지급하기로 하였으며, 그에 따라 차임을 지급하였다. 그 후 2019. 9. 1. 현재 X주택의 가액이 2억 5,000만 원으로 상승하자, 甲은 X주택에 관한 본등기 이전이 무효라고 주장한다. 乙이 X주택의 소유권을 유효하게 취득하려면 어떻게 하여야 하는지 설명하시오.(15점)
2. (위 기본사실에 추가하여) 甲은 2016. 2. 1. 丙 은행으로부터 1억 5,000만 원을 빌리면서 X주택에 관하여 채무자 甲, 채권자 丙 은행, 채권최고액 1억 7,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 그 후 甲은 2017. 9. 1. 위와 같이 乙에게 X주택에 관한 소유권이전등기청구권의 가등기를 마쳐 주면서, 2018. 9. 1.까지 乙에게 차용금을 갚지 못하면 차용금 대신에 X주택을 乙에게 준다는 내용의 각서를 작성해 주었다. 甲이 2018. 9. 1. 차용금을 갚지 못하자 乙은 X주택에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 乙의 본등기의 효력에 대하여 설명하시오.(10점)
민법 제11회 |
문 1.
유치권에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 건물신축 도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서 도급인이 하자보수청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우, 수급인이 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 있다.
② 건물신축공사를 도급받은 수급인이 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에도, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.
③ 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다면, 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득한 경우라도 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다.
④ 유치물을 점유하기 전에 채권이 발생한 경우에는 그 후 그 물건의 점유를 취득하였다 하더라도 유치권이 성립한다.
⑤ 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으므로 그 직접점유자가 채무자인 경우에도 유치권의 요건으로서의 점유에 해당한다.
문2.
다음 사례에 대해 맞는 것을 모두 고르세요.(다툼이 있는 경우는 판례에 의함)
X대지의 소유자인 도급인 A는 다세대 Y주택을 신축하기 위해 수급인 B와 공사대금 총 50억원 및 신축된 Y주택은 도급인 A소유로 한다는 것을 내용으로 하여 2012.9.1. 건물 신축도급계약을 체결하였다. 수급인 B는 2012.9.15. 하수급인 C와 하도급계약을 체결하여 C는 다세대 Y주택의 10세대 창호공사를 완료하였으며, 공사대금은 한세대 당 3천만원씩 총 3억원이다. 수급인 B는 2012.9.20. 건축자재 판매상 D로부터 총 대금 5억원으로 하여 공사현장에 시멘트와 모래와 같은 건축자재를 공급 받았다. 한편 A는 B 등과 도급계약을 체결하기 이전인 2012.8.1. 우리 저축은행으로부터 Y주택의 보존등기가 마쳐지면 즉시 근저당권설정을 해주기로 약속하고 금 30억원을 대출받은 상태였다.
ㄱ. 공사대금 중 일부를 지급 받지 못한 수급인 B는 점유 중이었던 Y 주택을 유치권에 기하여 경매를 신청할 수 있으며, 배당받고도 부족한 금액이 있다면 변제기가 있기 전까지 유치권에 근거하여 경락인에게 Y주택의 인도를 거부할 수 있으며, B는 아직 일반채권자에 불과한 우리저축은행 보다 우선적으로 배당받을 수 있다.
ㄴ. 공사대금을 지급받지 못한 수급인 B가 도급인 A를 상대로 제666조의 저당권설정청구권을 행사하여 저당권등기가 경료된 경우, 우리저축은행은 이를 사해행위에 해당함을 이유로 사해행위 취소소송을 제기할 수 있다.
ㄷ. 창호공사 대금을 지급받지 못한 하수급인 C는 10세대 다세대 건물 중 1세대를 점유하면서 유치권을 행사하고 있었다. 이후 우리저축은행에 의해 적법하게 강제경매절차가 진행되어 甲이 C가 점유 중이었던 1세대를 경락받았다. 하수급인 C는 유치권에 기하여 10세대에 대한 창호공사대금 총 3억원의 변제가 있을 때까지 甲에게 인도를 거부할 수 있다.
ㄹ. D의 건축자재대금채권도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다.
ㅁ. 수급인 B가 유치권을 행사하던 도중 우리 저축은행에 의해 적법하게 강제경매절차가 진행되어 甲이 경락받았다. 甲이 소유권이전등기를 마친 후 Y건물의 점유를 침탈하여 선의의 제3자 乙에게 임대한 경우, 수급인 B의 유치권은 소멸하지 않는다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ , ㄷ ③ ㄷ
④ ㄴ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㅁ
문 3.
유치권에 관한 다음 설명 중 옳은 것만 묶은 것은? (견해의 대립시 판례를 따른다.)
ㄱ. 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없고, 간접점유를 인정하기 위해서는 점유매개관계가 필요한데, 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있더라도, 간접점유자의 반환청구권이 소멸하므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 있다.
ㄴ. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금 채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우에는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
ㄷ. 가압류 후 성립된 유치권이라도 경매절차에서 소멸하지 않고 대항력을 갖는다.
ㄹ. 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다.
ㅁ. 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있으며, 경매에 의한 배당절차에서 우선변제권은 있으므로 유치권자로서 배당에 참가할 수 있다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ ③ ㄴ, ㄷ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
문 4.
질권에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 질권자가 제3채무자에게 질권설정계약의 해지 사실을 통지하였으나 아직 해지되지 않은 경우, 선의인 제3채무자가 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로 질권자에게 대항할 수 없다.
② 해지 통지가 있었다면 해지 사실은 추정된다고 하여 해지 통지를 믿은 제3채무자의 선의 또한 추정된다고 볼 수 없으므로 제3채무자가 선의라는 점을 증명할 책임이 있다.
③ 금전채권의 질권자가 자기채권의 범위 내에서 직접청구권을 행사하는 경우, 위 범위 내에서 제3채무자의 질권자에 대한 금전지급으로써 제3채무자의 질권설정자에 대한 급부만 이루어지고, 질권설정자의 질권자에 대한 급부는 이루어지는지 않는다.
④ 위 경우 입질채권의 발생원인인 계약관계에 무효 등의 흠이 있어 입질채권이 부존재하는 경우, 제3채무자가 질권자를 상대로 직접 부당이득반환을 구할 수 있고, 질권자가 제3채무자로부터 자기채권을 초과하여 금전을 지급받은 경우 제3채무자는 질권자를 상대로 초과 지급 부분에 관하여 부당이득반환을 구할 수 있다.
⑤ 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하게 한 경우에 상계로서 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다.
문 5.
질권과 저당권에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것만 묶은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 규정하고 있으므로 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이고, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다.
ㄴ. 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하지 않고 이는 저당권의 부종성에 반한다.
ㄷ. 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다.
ㄹ. 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 규정하고 있으며, 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다.
ㅁ. 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에는 적용되지 않으므로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않아도 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 있다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
④ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄷ, ㄹ
문 6.
근저당권에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 여러 목적물에 대하여 공동근저당권이 설정된 경우에 있어서 일부 목적물에 대하여 먼저 경매절차가 진행되어 공동근저당권자가 채권최고액의 일부 또는 전부에 대하여 배당을 받은 이후에 나머지 목적물에 대하여 후행경매절차가 진행된 경우에, 종전의 채권최고액을 기준으로 배당을 받을 수 있다.
② 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채무인 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적인 담보로서 근저당권의 실행으로 변제를 받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공제되어야 한다.
③ 근저당권부 채권이 양도되었으나 근저당권의 이전등기가 경료되지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서 근저당권의 명의인이 배당이의로 배당표의 경정을 구할 수 없다.
④ 근저당 부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 없다.
⑤ 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
문 7.
저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 물상보증인 甲 소유 부동산에 관하여 乙 및 丙 공동명의로 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 중 乙의 근저당권에 관하여 채권양도를 원인으로 하여 丙 앞으로 근저당권이전등기의 부기등기가 경료된 경우, 이때의 물권적 합의는 저당권의 양도ㆍ양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 소유자인 甲의 합의는 필요 없다.
② 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다.
③ 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다
④ 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.
⑤ 점유자가 소유권을 주장하며 점유하고 있는 주택에 대하여 ‘경매법원의 낙찰불허가결정’이 내려진 경우, 저당권자는 ‘저당권에 기한 방해배제’ 또는 ‘소유자의 방해배제청구권’을 대위하여 위 점유자에 대하여 주택에서의 퇴거를 구할 수 있다.
문 8.
근저당권의 피담보채권의 확정에 관한 설명으로 옳은 것은?
(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 근저당권의 결산기, 존속기간의 정함이 없는 경우에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으나, 결산기, 존속기간의 정함이 있는 경우에는 근저당권설정자는 결산기 또는 존속기간이 도래하기 전에 근저당권자에게 계약을 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 없다.
② 근저당권자가 스스로 담보권실행을 위한 경매를 신청하면서 신청서에 청구금액을 기재하였다 하더라도, 그것이 확정된 피담보채권의 총액에 미치지 못한다면 이후 배당기일까지 청구금액을 확장할 수 있다.
③ 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하였을 뿐 달리 경락기일까지 이중경매를 신청하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하여 배당받지 못한 나머지 피담보채권액을 가지고 후순위채권자들에게 부당이득반환으로 청구할 수 없다.
④ 피담보채무가 확정되기 전에 채무가 인수된 경우 채무자의 변경은 채무인수와 변경등기가 있어야 가능하다.
⑤ 피담보채권이 확정된 이상 그 이후의 이자나 지연손해금은 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다.
문 9.
저당권에 기한 물상대위에 관한 다음 설명 중 판례의 태도와 일치하지 않는 것은?
① 물상대위권자의 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금 채권이 타인에게 이전된 경우에는, 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전이라 하더라도 그 청구권에 대한 추급은 할 수 없다.
② 저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
③ 저당권에 기한 물상대위권을 갖는 채권자가 동시에 집행권원을 가지고 있으면서 집행권원에 의한 강제집행의 방법을 선택하여 채권의 압류 및 전부명령을 얻은 경우에는, 비록 그가 물상대위권을 갖는 실체법상의 우선권자라 하더라도 압류가 경합된 상태에서 발부된 전부명령은 무효이다.
④ 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그러기 위해서는 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여야 한다.
⑤ 배당요구의 종기가 지난 후에 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되었을 경우에는, 물상대위권자는 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없으며, 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다.
문 10.
甲이 2012. 1. 3. 乙, 丙회사와 각 공급기간을 2년으로 하여 우유를 공급받는 계약을 체결하고, 외상대금을 담보하기 위하여 甲소유인 X 부동산에 관하여 乙회사에게 1순위로 채권최고액 3,000만 원의, 丙회사에게 2순위로 채권최고액 4,000만 원의 각 근저당권을 설정하여 주었다. 2012. 8. 5. 乙회사에 대한 외상대금 원금이 2,400만 원, 丙회사에 대한 외상대금 원금이 3,600만 원에 이르게 되자 丙회사가 경매를 신청하여 X 부동산이 1억 원에 매각되어 대금이 완납되고 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 외상대금 원금과 지연손해금의 날짜별 금액은 다음과 같고, 甲의 일반채권자 丁이 1억 원의 채권으로 적법하게 배당요구를 한 상태이다. 乙회사와 丙회사가 위 근저당권에 기하여 우선적으로 배당받을 금액은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
乙 회사 | 丙 회사 | |||||
외상대금 원 금 | 지연손해금 | 합 계 | 외상대금 원 금 | 지연손해금 | 합 계 | |
2012. 8. 5. (경매신청) | 2,400만 원 | 300만 원 | 2,700만 원 | 3,600만 원 | 300만 원 | 3,900만 원 |
2012. 12. 5. (매각대금완납) | 2,600만 원 | 360만 원 | 2,960만 원 | 3,600만 원 | 500만 원 | 4,100만 원 |
2013. 1. 5. (배당일) | 2,600만 원 | 390만 원 | 2,990만 원 | 3,600만 원 | 600만 원 | 4,200만 원 |
① 乙 회사 2,700만 원, 丙 회사 3,900만 원
② 乙 회사 2,960만 원, 丙 회사 3,900만 원
③ 乙 회사 2,960만 원, 丙 회사 4,000만 원
④ 乙 회사 2,990만 원, 丙 회사 3,900만 원
⑤ 乙 회사 2,990만 원, 丙 회사 4,000만 원
문11.X 토지에는 甲명의의 1번 저당권(피담보채권액 4,000만 원), 乙명의의 2번 저당권(피담보채권액 1억 5,000만 원), 丙명의의 3번 저당권(피담보채권액 7,000만 원)이 각 설정되어 있고, Y 토지에는 乙명의의 1번 저당권(피담보채권액 1억 5,000만 원), 丁명의의 2번 저당권(피담보채권액 3,000만 원)이 각 설정되어 있으며, 위 각 피담보채권의 채무자는 모두 A이고, 乙명의의 저당권은 공동저당권이다. X 토지의 경매대가는 1억 6,000만 원, Y 토지의 경매대가는 8,000만 원이다. 다음 설명 중 옳은 것은? (이자, 지연손해금과 집행비용은 고려하지 말고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① X 토지와 Y 토지가 모두 채무자(A) 소유인 경우, X 토지와 Y 토지가 동시에 경매되면, 乙은 X 토지의 경매대가에서 1억 원을 배당받는다.
② X 토지와 Y 토지가 모두 채무자(A) 소유인 경우, X 토지가 먼저 경매되면, 丙은 Y 토지의 경매대가에서 5,000만 원을 배당받는다.
③ X 토지는 채무자(A) 소유, Y 토지가 물상보증인(B) 소유인 경우, X 토지가 먼저 경매되면, 丙은 Y 토지의 경매대가에서 3,000만 원을 배당받는다.
④ X 토지는 채무자(A) 소유, Y 토지가 물상보증인(B) 소유인 경우, Y 토지가 먼저 경매되면, 丁은 X 토지의 경매대가에서 3,000만 원을 배당받는다.
⑤ X 토지는 채무자(A) 소유, Y 토지가 물상보증인(B) 소유인 경우, X 토지와 Y 토지가 동시에 경매되면, 乙은 Y 토지의 경매대가에서 6,000만 원을 배당받는다.
문 12.
다음 각 사례에서 빈칸을 알맞게 채운 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
o 채무자 甲 소유의 X 토지(시가 4,000만 원)와 Y 토지(시가 6,000만 원)에 대해 피담보채권액 3,000만 원의 공동저당권이 설정되어 있는 상태에서 甲이 Y 토지를 매도하여 그에 따른 소유권이전등기를 마쳤다. 甲의 일반 채권자 乙(채권금액 1억 원)에 의해 Y 토지에 대한 매매계약이 사해행위로 취소되어 가액배상을 해야 하는 경우, X, Y 토지의 시가변동이 없다면 사해행위취소에 따른 가액배상 범위는 ( A )이다.
o 채무자 丙과 물상보증인 丁이 공유하는 Z 토지(시가 1억 원, 丙 지분 2/5, 丁 지분 3/5)에 대해 피담보채권액 3,000만 원의 저당권이 설정되어 있는 상태에서 丙이 Z 토지의 지분을 매도하여 그에 따른 지분이전등기를 마쳤다. 丙의 일반 채권자 戊(채권금액 1억 원)에 의해 Z 토지에 관한 丙 소유 지분에 대한 매매계약이 사해행위로 취소되어 가액배상을 해야 하는 경우, 丁이 丙에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없고, Z 토지의 시가 변동이 없다면 사해행위취소에 따른 가액배상 범위는 ( B )이다.
① A: 4,200만 원, B: 1,000만 원
② A: 4,200만 원, B: 2,800만 원
③ A: 6,000만 원, B: 1,000만 원
④ A: 6,000만 원, B: 2,800만 원
⑤ A: 6,000만 원, B: 4,000만 원
문 13.
甲은 乙에게 돈을 빌려주었다. 그 원리금 반환채무를 담보하기 위해 乙은 약정 당시의 가액이 원금과 약정 변제기까지의 이자의 합산액을 초과하는 자신의 건물을 甲에게 양도하기로 하는 담보계약을 체결하고, 甲명의로 소유권이전등기를 해주었는데, 甲과 乙의 약정에 따라 乙이 위 건물을 사용· 수익하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 「가등기담보 등에 관한 법률」은 부동산의 양도담보와 관련하여, 피담보채권의 범위에 관하여는 저당권의 피담보채권에 관한 민법 제360조에 의하도록 하고 있으나, 지연손해금의 경우 甲은 乙에 대하여는 저당권자와 달리 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 양도담보권을 행사할 수 있다.
② 乙이 건물을 丙에게 임대한 경우, 甲이 그 대외적 소유자이므로, 甲은 양도담보권을 실행하기 전에도 丙에게 건물의 사용·수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.
③ 乙이 甲 앞으로 위 양도담보계약에 기한 소유권이전등기절차를 이행하지 않았다고 가정하면, 甲은 「가등기담보 등에 관한 법률」에 따른 청산절차를 취하지 않고도 양도담보계약에 기하여 甲 명의의 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
④ 건물의 소유권은 甲에게 신탁적으로 이전되므로, 甲이 「가등기담보 등에 관한 법률」에 따라 지급하여야 할 청산금을 지급하기 전에 건물을 丙에게 처분한 경우, 양수인 丙의 선의·악의를 묻지 않고 乙은 丙에게 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.
⑤ 乙의 채무가 변제기를 도과한 경우, 甲은 건물을 타인에게 처분하여 정산하기 위한 환가절차의 일환으로 직접 건물의 소유권에 기하여 乙에게 그 인도를 구할 수 있다.
문 14.
비전형담보에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 채권자가 채무자와 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우에도, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조는 원칙적으로 적용될 수 있다.
② 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다면, 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 볼 수 없다.
③ 당사자 사이에 매매대금 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 가등기를 마치고 채무를 변제하지 아니하면 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정한 경우에, 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다고 인정할 수 있고, 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보 계약이라고 볼 수 없다.
④ 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에, 채무자는 선택적으로 채무의 변제기가 지나면 채권자에게 적극적으로 정산을 청구하거나 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.
⑤ 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에, 채권자는 채무의 변제기가 지나면 부동산의 가액에서 채권원리금 등을 공제한 나머지 금액을 채무자에게 반환하고 부동산의 소유권을 취득하거나, 부동산을 처분하여 매각대금에서 채권원리금 등의 변제에 충당하고 나머지 금액을 채무자에게 반환할 수도 있고, 경매신청도 할 수 있다.
문 15.
비전형담보에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 가등기담보 등에 관한 법률에서 말하는 청산금의 평가액은 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 당시의 피담보채권액을 뺀 금액을 의미하나, 가등기담보권자가 담보권 실행을 통하여 우선변제받게 되는 이자나 지연배상금 등 피담보채권의 범위는 실행 당시를 기준으로 확정된다.
ㄴ. 가등기담보에서 채권자는 주관적으로 평가한 청산금의 평가액을 통지하면 족하고, 채권자가 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력에는 아무런 영향이 없다.
ㄷ. 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에도 본등기는 유효이고, 따라서 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 따라 이루어졌더라도 본등기는 유효하다.
ㄹ. 양도담보설정자가 선박법 개정 후 자기 앞으로 소유권보존등기를 마친 다음 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다면 이는 대외적으로 유효한 등기이다.
ㅁ. 집합채권의 양도예약은 집합채권의 양도담보의 예약 또는 대물변제의 예약으로서의 성질을 가질 수 있고, 계약 내용이 명백하지 아니한 경우에는 일반적인 채권양도에서와 마찬가지로 ʻ대물변제의 예약ʼ으로 추정된다.
① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ
④ ㄴ ⑤ ㄴ, ㅁ, ㅂ
문 16.
비전형담보에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하더라도 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 볼 수 없다.
ㄴ. 위 ㄱ.의 경우에 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였고, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였다면, 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.
ㄷ. 가등기담보법 제11조 단서에 정한 제척기간이 경과함으로써 채무자 등의 말소청구권이 소멸하고 이로써 채권자가 담보목적부동산의 소유권을 확정적으로 취득한 때에는 채권자는 가등기담보법 제4조에 따라 산정한 청산금을 채무자 등에게 지급할 의무가 없고, 채무자 등은 채권자에게 그 지급을 청구할 수 없다.
ㄹ. 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 동산에 대한 사용·수익권을 가진다.
ㅁ. 가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다면 무효인 본등기는 실체관계에 부합하여 유효한 등기라고 주장할 수 있다.
① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ
④ ㄹ ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
문 17.
甲은 건축업자 乙에게 건축자재 1톤을 매도하여 이를 인도하면서 대금은 6개월 후에 지급받기로 하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 위 건축자재를 사용하여 丙의 주택을 건축함으로써 건축자재의 분리가 불가능하게 된 경우, 건축 당시 丙이 그 건축자재대금이 모두 지급되지 아니한 사실을 알고 있었다면 丙은 甲에게 부당이득반환의무가 있다.
ㄴ. 乙이 위 건축자재대금이 전혀 지급되지 아니한 사실을 잘 알고 있는 丁에게 건축자재를 양도담보로 제공하였는데 乙의 채권자가 건축자재를 압류하는 경우, 丁은 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.
ㄷ. 乙은 장래의 건축을 위하여 확보하여 둔 위 건축자재에 관하여 화재보험에 가입한 후, 戊로부터 돈을 차용하고 그 건축자재에 관하여 戊에게 질권을 설정하여 주었다. 건축자재가 戊의 과실 없이 화재로 소실되어 乙의 다른 채권자 己가 보험금채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받은 경우, 戊는 별도의 압류 없이도 적법한 배당요구에 기하여 그 보험금채권에서 己에 우선하여 변제받을 수 있다.
① ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄱ, ㄴ
④ ㄴ ⑤ ㄷ
문 18.
다음 저당권에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.
② 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다.
③ 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다.
④ 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다. 이 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에는 적용되지 아니한다.
⑤ 근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다. 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다.
⑥ 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만, 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다.
문 19.
다음 가등기담보권에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 「가등기담보 등에 관한 법률」제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다.
② 위 ①의 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하나, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 볼 수는 없다.
③ 위 ②의 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다.
④ 위 ③의 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
⑤ 양도담보를 설정하려면 양도담보설정자에게 목적물에 대한 소유권이나 처분권 등 양도담보를 설정할 권한이 있어야 한다. 양도담보설정자에게 이러한 권한이 없는데도 양도담보설정계약을 체결한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보가 유효하게 성립할 수 없다.
문 20.
다음 가등기담보권에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 담보권의 실행이란 목적물의 교환가치로부터 채무를 변제받음으로써 채권의 만족을 실현하는 것이다. 담보목적물을 매각해 현금화하여 채무의 변제를 받는 것이 담보권의 전형적인 실행방법이고, 담보권의 성격이나 합의에 따라 담보물 가액에서 피담보채권액 등을 빼고 남은 금액을 채무자에게 지급함으로써 담보물의 소유권을 넘겨받는 방식도 가능하다.
② 채권자가 담보권 실행을 위해 경매를 신청한 경우에 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용으로서 배당재단에서 우선적으로 변상된다. 매각에 따라 소유권을 취득한 매수인은 소유권이전등기를 넘겨받기 위해 지출한 비용과 취득세 등을 자기가 부담해야 한다. 이는 경매를 신청한 채권자가 매수인이 된 경우에도 마찬가지이다.
③ 귀속정산에 의한 가등기담보권 실행도 민사집행법에 따라 담보물을 매각하지 않을 뿐 담보로 파악한 교환가치만큼을 채권자에게 이전한다는 점에서 경매에 의한 실행과 본질이 같으므로, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 한다. 그러나 가등기담보권자는 귀속정산 과정에서 담보목적물의 교환가치를 파악하기 위하여 쓴 감정평가비용 등을 실행비용으로서 청산금에서 공제할 수 있을 뿐이므로, 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등을 스스로 부담해야 하는 것은 아니다.
④ 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다.
⑤ 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있다. 이때 완성된 건물의 소유권은 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득하고, 채권자가 그 명의로 소유권보존등기를 함으로써 건물에 대한 양도담보가 설정된 것으로 보아야 한다.
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