13.대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두21652 판결-구 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항에서 정관 등이 정하는 바에

[운영자]

대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두21652 판결

[조합설립인가처분무효확인][공2014상,593]

【판시사항】

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항에서 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 동의를 얻도록 한 취지

[2] 갑 주택재개발정비사업조합이 관할 구청장으로부터 인가받은 관리처분계획 및 인가처분에 대하여 을 등이 구 도시 및 주거환경정비법 제48조 제1항 제4호, 제5호에 정한 사항을 통지하지 않았다는 이유 등으로 무효 확인을 청구한 사안에서, 사업시행자가 관리처분계획의 수립을 위한 총회 개최 이전에 조합원들에게 위 제4호 및 제5호에서 정한 사항을 통지해야 하는 것은 아니라고 한 사례

【판결요지】

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제28조 제4항, 제5항, 제17조, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항의 규정 형식과 내용, 사업시행계획 수립이 조합원들의 이해관계에 미치는 영향 등에 비추어 보면, 구 도시정비법 제28조 제4항에서 정관 등이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻도록 한 것은 사업시행계획에 대한 인가신청에 앞서 조합설립동의서나 창립총회 결의 등과는 별도로 서면 동의 방식을 통한 토지등소유자의 동의를 받도록 하되, 다만 그 구체적인 동의율 등에 관하여는 정관 등의 규정에 의한다는 취지이다.

[2] 갑 주택재개발정비사업조합이 관할 구청장으로부터 인가받은 관리처분계획 및 인가처분에 대하여 을 등이 구 도시 및 주거환경정비법 제48조 제1항 제4호, 제5호에 정한 사항을 통지하지 않았다는 이유 등으로 무효 확인을 청구한 사안에서, 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)과 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것)은 사업시행자가 관리처분계획 수립을 위한 총회 개최 이전에 조합원들에게 구 도시정비법 제48조 제1항에서 정한 ‘분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격’(이하 ‘4호 사항’이라 한다) 및 ‘정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기’(이하 ‘5호 사항’이라 한다)에 관한 사항을 통지하도록 하는 내용의 명문 규정을 두고 있지 않다는 등의 이유로, 사업시행자가 관리처분계획의 수립을 위한 총회 개최 이전에 조합원들에게 위 4호 사항 및 5호 사항을 통지해야 하는 것은 아니라고 한 사례.

【참조조문】

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제17조, 제28조 제4항(현행 제28조 제5항 참조), 제5항(현행 삭제), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제17조 제1항 참조) [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 제4호, 제5호, 제49조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제53조 제5호

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 현인혁 외 3인)

【제3자 소송참가인, 상고인】 제3자 소송참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 현인혁 외 3인)

【피고, 피상고인】 서울특별시 성동구청장 (소송대리인 법무법인 대호 담당변호사 김형준)

【피고 겸 서울특별시 성동구청장의 보조참가인】 왕십리뉴타운제1구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 박일규 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2011. 7. 15. 선고 2010누5921 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 참가로 인한 부분을 포함하여 원고 및 제3자 소송참가인들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유보충서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 조합설립인가처분 무효확인 청구에 관하여

가. 조합설립추진위원회구성 승인처분에 사업시행구역 토지 일부를 누락시킨 하자가 있다는 주장(상고이유 제1점)

이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어려울 뿐 아니라 원심판결에 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 있다고 볼 수 없다.

나. 정비구역이 지정되기 전에 이루어진 조합설립추진위원회구성 승인처분의 하자를 이유로 한 조합설립인가처분 무효 주장(상고이유 제2점)

(1) 구 「도시 및 주거환경정비법」(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 의하면, 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 이를 위하여 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다(제13조 제1, 2항). 추진위원회는 정비사업전문관리업자의 선정, 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 등 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무를 수행할 수 있고, 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련 서류를 조합설립 인가일로부터 일정 기간 내에 조합에 인계하여야 하며, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계하게 된다(제14조 제1항, 제15조 제4, 5항).

한편 주택재개발사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 기타 법령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고(제16조 제1항), 조합은 창립총회의 결의를 거쳐 그 정관을 확정하고 임원을 선출하며, 조합설립의 인가처분을 받아 등기를 마침으로써 법인으로 성립한다(제18조 제1, 2항, 제20조, 제21조). 이러한 절차를 거쳐 설립된 주택재개발조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 주택재개발사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 하는 행정주체의 지위를 가진다.

위와 같은 관련 규정의 체계, 내용 및 취지에 비추어 보면, 추진위원회 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해당하는 비법인 사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분인 데 반하여, 조합설립인가처분은 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이므로, 양자는 그 목적과 성격을 달리한다. 추진위원회의 권한은 조합 설립을 추진하기 위한 업무를 수행하는 데 그치므로 일단 조합설립인가처분을 받아 추진위원회의 업무와 관련된 권리와 의무가 조합에 포괄적으로 승계되면, 추진위원회는 그 목적을 달성하여 소멸한다. 조합설립인가처분은 추진위원회 구성의 동의요건보다 더 엄격한 동의요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것이므로, 추진위원회 구성의 동의요건 흠결 등 추진위원회 구성승인처분의 위법만을 들어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립의 요건이나 절차, 그 인가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다.

따라서 조합설립인가처분은 추진위원회 구성승인처분이 적법·유효할 것을 전제로 한다고 볼 것은 아니므로, 구 도시정비법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 주택재개발조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회 구성승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 없다.

다만 추진위원회 구성승인처분의 위법으로 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라면, 그 신청행위에 기초한 조합설립인가 처분이 위법하다고 볼 수 있을 것이다. 그런데 조합설립인가 신청행위는 앞서 보았듯이 법령이 정한 동의요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 조합의 실체가 형성된 이후에 이를 바탕으로 이루어지는 것이므로, 추진위원회 구성이나 그 인가처분의 위법사유로 그 추진위원회가 하는 조합설립인가 신청행위가 위법·무효로 된다고 볼 것은 아니다. 다만 그 위법사유가 도시정비법상 하나의 정비구역 내에 하나의 추진위원회로 하여금 조합설립의 추진을 위한 업무를 수행하도록 한 추진위원회 제도의 입법 취지를 형해화할 정도에 이르는 경우에 한하여, 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 위법·무효이고, 나아가 이에 기초한 조합설립인가처분의 효력을 다툴 수 있다고 할 것이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결 참조).

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 서울특별시장은 1998년경 주택재개발기본계획을 수립하였고 그 기본계획에는 면적 97,000㎡의 왕십리제12구역(하왕제7구역)도 포함되어 있었으며, 그 당시 위 기본계획상의 97,000㎡의 왕십리제12구역(하왕제7구역)은 이 사건 사업구역과 동일하므로 이 사건 사업구역 내의 토지등소유자를 확정할 수 있다고 보이는 점, ② 이 사건 추진위원회 구성승인처분 당시의 구 도시정비법 제13조 제2항은 그 후 개정된 내용과 달리 추진위원회의 구성에 관한 토지등소유자의 동의 시기를 정비구역 지정 고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않았던 점, ③ 구 도시정비법 제17조 및 그 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제5호는 추진위원회의 승인신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외하도록 규정함으로써 토지등소유자로 하여금 승인신청 전에는 언제라도 동의를 철회하도록 보장하고 있는 점, ④ 피고 조합은 토지등소유자의 80% 이상의 동의를 얻어 이 사건 조합설립인가처분을 받은 점 등에 비추어 이 사건 추진위원회 구성승인처분이 정비구역의 지정 고시 전에 이루어진 하자만으로 이 사건 조합설립인가처분의 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 보기 어렵다고 판단하였다.

(3) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 정비구역 지정 고시 이전에 추진위원회 구성승인처분이 이루어진 위법이 존재한다고 하더라도 이러한 하자가 구 도시정비법상 추진위원회 제도의 입법 취지를 형해화할 정도에 이른다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 위법·무효라고 볼 수 없으므로, 이 사건 조합설립인가처분도 위법하다고 할 수 없다.

원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있기는 하지만, 이 사건 조합설립인가처분이 위법하지 않다고 보아 원고들의 주장을 배척한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유로 주장한 것과 같은 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 조합설립동의서 기재사항의 하자로 인한 이 사건 조합설립인가처분 무효 주장(상고이유 제3, 4, 5점)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고 조합이 토지등소유자들로부터 조합설립동의서를 징구함에 있어서 기재사항 중 ‘신축건물의 설계개요’란과 ‘건축물철거 및 신축비용 개산액’란(이하 ‘공란 부분’이라 한다)이 공란인 채로 서명을 받은 사실, 그 후 피고 조합은 2006. 4. 29. 개최된 창립총회에서 제9호 안건으로 ‘조합설립동의서 작성 위임의 건’을 상정하여 의결하였는데, 그 내용은 공란 부분을 동의서 징구 단계에서 기입하여 동의를 구하기 어려우므로, 창립총회에서 결의되는 내용에 따라 조합설립인가신청 시에 일괄기입하는 것에 대한 토지등소유자의 위임을 구하는 취지인 사실, 피고 조합이 위 창립총회의 결의에 따라 공란 부분에 결의 내용을 스탬프로 날인하여 일괄기입하는 방법으로 보충한 후 조합설립인가신청 시 제출한 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고 조합이 조합설립동의서 징구 당시에는 공란 부분의 보충권한을 작성자로부터 개별적으로 위임받지 않고 조합총회의 결의로 보충권의 위임에 갈음하기로 하였다고 하더라도, 피고 조합이 위 조합총회의 결의 이후에 이 사건 쟁점 동의서의 작성자들로부터 개별적으로 보충권을 위임받았을 가능성도 배제할 수 없는 점, 보충권의 위임 여부는 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀 질 수 있는 점 등에 비추어 이 사건 조합설립인가처분 신청 시에 피고 구청장에게 제출된 동의서의 공란 부분이 모두 기재되어 있었던 이상, 이 사건 조합설립인가처분의 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 조합설립인가처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 동의율 산정의 하자 주장(상고이유 제5점)

(1) 무허가건축물 소유자에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 조합의 정관 제9조 제2항 단서는 건축물이 무허가인 경우에는 법에 의하여 제정된 「서울특별시 도시 및 주거환경정비조례」에서 정하는 기존 무허가 건물로서 자기 소유임을 입증하는 경우에는 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다고 규정하고 있었던 점 등에 비추어 기존 무허가건축물 소유자인 소외 1을 조합설립동의자에 산입한 이 사건 조합설립인가처분의 하자가 중대·명백하지 않아 무효사유에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 조합설립인가처분의 당연무효에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

(2) 동의서 징구 후 인가신청 전에 소유권 변동이 있는 소유자에 대하여

구 도시정비법 제17조는 조합설립인가처분에서 토지등소유자의 동의 산정방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있고, 그 위임에 따라 구 「도시 및 주거환경정비법 시행령」(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제3호는 토지등소유자의 동의자 수 산정방법을 정하면서 “추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 것”이라고 규정하고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 시행령 제28조 제1항 제3호에 따라 이 사건 조합설립인가처분 신청 이전에 토지를 양도한 자가 이 사건 동의서를 제출하였다면 신 소유자 역시 조합의 설립에 동의한 것으로 보아야 하므로, 소외 2를 조합설립동의자에 산입한 이 사건 조합설립인가처분에 하자가 없다고 판단하였다.

위 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 토지등소유자의 동의 산정방법에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다.

마. 정비구역 지정·고시 전에 징구된 조합설립동의서가 무효라는 주장(상고이유 제6점)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 도시정비법 제13조는 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고(제1항), 제1항의 규정에 의한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회를 구성하여 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있을 뿐(제2항), 추진위원회의 설립 시기에 대하여는 명문의 규정을 두고 있지 않은 점, 이 사건 사업구역을 포함한 그 주변 일대는 1998년경 서울특별시장에 의하여 주택재개발구역으로 지정·고시된 후 2001. 12.경 그 공공계획이 취소되었으나 다시 2004. 5. 31. 이 사건 사업구역을 포함한 주변 일대가 왕십리뉴타운 제1종 지구단위계획구역으로 결정되었고, 그 후 2006. 3. 16. 이 사건 사업구역을 확정하는 지구단위(세부개발)계획이 결정·고시되었으며, 1998년경 주택재개발구역으로 지정될 당시와 2006. 3. 16. 이 사건 사업구역이 확정될 당시의 면적은 수치상으로 차이는 있으나 실제로 양자는 동일한 것으로 보이는 점 등에 비추어 정비구역 지정·고시 전에 조합설립동의서가 징구되었다는 사정만으로 이 사건 조합설립인가처분의 하자가 중대·명백하다고 보기 어렵다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 조합설립인가처분의 당연무효에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다.

바. 조합설립동의서에 정관초안이 첨부되지 않고, 비용부담 및 소유권귀속에 관한 사항도 구체적으로 정해지지 않은 하자가 있다는 주장(상고이유 제7점)

(1) 구 도시정비법 제16조 제1항, 제5항은 주택재개발사업의 조합설립인가의 요건으로 토지등소유자의 동의를 받도록 정하고, 그 동의의 대상 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에 위임하고 있다. 그 위임에 따라 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항은, 주택재개발사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 토지등소유자로부터 받은 동의서에는 건설되는 건축물의 설계의 개요(제1호), 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액(제2호), 그 비용의 분담기준(제3호), 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항(제4호) 및 조합정관(제5호)에 관한 사항을 포함하도록 규정하고 있고, 구 「서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례」(2009. 7. 30. 서울특별시 조례 제4824호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제5호에서는, 토지등소유자의 동의서는 구 도시정비법 제15조 제2항에 근거하여 당시 건설교통부장관이 고시한 「정비사업조합 설립추진위원회 운영규정」(건설교통부 고시 제165호)의 동의서식(이하 ‘표준동의서’라 한다)에 의하도록 하고 있다. 기록에 의하면, 이 사건에서의 조합설립 동의도 위와 같은 표준동의서에 의한 것임을 알 수 있다.

한편 표준동의서에는 비용의 분담기준(위 시행령 제26조 제1항 제3호)에 관하여 ‘조합정관에 따라 경비를 부과·징수하고 관리처분 시 가청산하며 조합청산 시 청산금을 최종 확정하고, 조합원 소유 자산의 가치를 조합정관이 정하는 바에 따라 산정하여 그 비율에 따라 비용을 부담한다’는 취지 등이 기재되어 있다. 또한 소유권의 귀속(위 시행령 제26조 제1항 제4호)에 관하여 ‘조합정관의 관리처분기준에 따르며, 주택을 소유한 조합원의 신축 건축물에 대한 분양평형 결정은 조합원 분양신청 및 종전권리가액의 다액순에 의하고 동·호수 결정은 조합정관에 의한 전산추첨 등에 의한다’는 취지 등이 기재되어 있고, 정관(위 시행령 제26조 제1항 제5호)에 관하여는 ‘3. 조합정관 승인 동의’라는 표제하에 ‘조합정관안에 동의하고, 「도시 및 주거환경정비법」제16조에 따라 정비사업조합을 설립함에 있어 그 조합정관을 신의성실의 원칙에 따라 준수하며, 조합정관이 정하는 바에 따라 조합정관이 변경되는 경우 이의 없이 따를 것에 동의한다. 조합정관 간인은 임원 및 감사 날인으로 대체하는 것에 동의한다’라고 기재되어 있다.

(2) 이러한 주택재개발사업의 조합설립 동의에 관한 규정의 체계, 형식 및 내용, 나아가 ① 표준동의서의 정관에 관한 사항 부분은 정관에 포함될 구체적 내용에 대한 동의를 얻기 위한 취지보다는 조합의 운영과 활동에 관한 자치규범으로서 정관을 마련하고 그 규율에 따르겠다는 데에 대한 동의를 얻기 위한 취지로 해석되는 점, ② 표준동의서 중 비용의 분담기준, 소유권의 귀속에 관한 사항 부분에서 그 구체적인 사항은 조합정관에 의한다는 취지의 기재 역시 해당 사항의 구체적인 내용이 기재된 정관이나 정관 초안에 대한 동의를 얻기 위한 것이라기보다는 해당 사항의 구체적인 내용은 장차 창립총회의 결의 등을 거쳐 마련된 정관에 따르겠다는 데에 대한 동의를 얻기 위한 취지로 해석되는 점, ③ 아울러 조합정관에 관한 의견의 수렴은 창립총회에서 충분히 이루어질 수 있으므로 굳이 조합설립에 관한 동의를 받을 때 동의서에 정관 초안을 첨부하여 그 내용에 관한 동의까지 받도록 요구할 필요가 없을 뿐만 아니라 이를 요구하는 것은 무리인 측면도 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 조합설립추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니한 채 표준동의서와 같은 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받는 것은 적법하고, 그 동의서에 비용분담의 기준이나 소유권의 귀속에 관한 사항이 더 구체적이지 아니하다는 이유로 무효라고 할 수 없다(앞서 든 대법원 2011두8291 판결 참조).

(3) 원심이 이와 같은 취지에서 표준동의서의 서식에 따른 이 사건 조합설립에 관한 동의서에 조합정관이 첨부되지 아니하였다고 하더라도 그 동의서에 의한 동의가 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 조합설립동의서의 효력에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

2. 이 사건 사업시행계획 및 그 인가처분 무효확인 청구에 관하여

가. 이 사건 조합설립인가처분이 무효이어서 피고 조합은 사업시행계획을 수립할 수 있는 자격이나 권한이 없으므로, 피고 조합이 수립한 이 사건 사업시행계획은 자격이나 권한 없는 자에 의하여 수립된 것이어서 위법하다는 주장(상고이유 제8점)

이 사건 조합설립인가처분이 무효에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다.

나. 사업시행계획에 대한 서면동의를 거치지 않은 하자가 있다는 주장(상고이유 제9점)

구 도시정비법 제28조는 제4항에서 사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하면서, 제5항에서 위 동의에 관하여는 조합설립동의에 있어서 토지등소유자의 동의 산정방법 및 절차에 관한 제17조 규정을 준용하도록 하고 있고, 제17조의 위임에 따른 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항은 토지등소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 인감증명서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 도시정비법령의 규정 형식과 내용, 사업시행계획 수립이 조합원들의 이해관계에 미치는 영향 등에 비추어 보면, 구 도시정비법 제28조 제4항에서 정관 등이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻도록 한 것은 사업시행계획에 대한 인가신청에 앞서 조합설립동의서나 창립총회 결의 등과는 별도로 서면 동의 방식을 통한 토지등소유자의 동의를 받도록 하되, 다만 그 구체적인 동의율 등에 관하여는 정관 등의 규정에 의한다는 취지로 새길 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 피고 조합은 2006. 4. 29. 개최된 창립총회에서 제1호 안건으로 ‘조합정관 결의의 건’을, 제6호 안건으로 ‘사업계획 결의의 건’을 상정하여 위 각 안건에 대한 토지등소유자의 의결을 거친 사실, 위 각 안건의 내용은 피고 조합의 정관 제21조 제2항에 따라 구 도시정비법 제28조 제4항의 규정에 의한 사업시행인가 신청을 위한 동의는 조합설립동의서 또는 총회 결의로 갈음하기로 하고(제1호 안건), 그에 따라 창립총회에 회부된 사업계획안에 대하여 토지등소유자의 동의 의사를 묻는 내용(제6호 안건)인 사실, 피고 조합은 위 창립총회 결의를 거친 후 사업시행계획을 수립하여 인가를 받음에 있어서 토지등소유자들로부터 별도의 서면 동의를 거치지 않은 사실을 알 수 있다.

이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사업시행계획 및 그 인가처분은 구 도시정비법에 정한 사업시행계획에 대한 토지등소유자의 서면 동의 요건을 충족하지 못하는 것으로서 위법할 뿐만 아니라 그 하자가 중대하다고 볼 것이다. 그러나 ① 구 도시정비법 제28조 제4항의 ‘정관 등이 정하는 바에 따라’ 부분의 문언적 의미가 명확한 것이 아니어서 동의 방식 자체에 대하여도 정관에 위임한 것으로 해석될 여지가 있는 점, ② 위 조항 이외에 창립총회 등과는 별개의 서면 동의절차를 거쳐야 한다는 명문의 규정이 없고, 이에 관한 명시적인 판례나 확립된 선례도 존재하지 않았던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 사업시행인가처분 이후 개정된 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제28조 제5항에서는 사업시행인가 신청 전 토지등소유자의 동의 요건을 서면 동의가 아닌 조합원총회의 의결로 완화하기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사업시행인가처분 당시 사업시행계획에 대하여 창립총회의 결의 등과는 별개의 서면 동의절차를 거쳐야 한다는 점이 객관적으로 명백하였다고 할 수 없으므로, 이 사건 사업시행계획 및 그에 따른 인가처분이 당연무효라고 볼 수는 없다.

같은 취지에서 원심이, 이 사건 사업시행계획 및 그 인가처분의 하자가 무효사유에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사업시행계획 및 인가처분의 당연무효에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 것은 아니다.

3. 이 사건 관리처분계획 및 그 인가처분 무효확인 청구에 관하여

가. 개략적인 부담금 내역 통지의무 위반 주장(상고이유 제11점)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 이 사건 분양신청 안내서의 발송사실 및 그 내용 등에 관한 사실을 인정한 다음, 구체적인 부담금을 확정하기 위하여는 분양대상자, 현금청산대상자, 분양평형 등이 결정되어야 하는데 분양신청을 안내하는 단계에서는 위와 같은 사항이 결정되기 전이므로 개략적인 부담금을 통지할 수밖에 없을 것으로 보이는 점, 사업시행자는 사업인정고시일 이후 21일 이내에 위와 같은 통지를 하여야 하는데, 구 도시정비법 제48조에 의한 종전 자산가를 산정하기 위하여는 상당한 시일이 소요될 것으로 보이는 점, 개정된 도시정비법 제46조 제1항은 위 21일을 60일로 변경한 점 등에 비추어 피고 조합이 통지한 정도의 내용이라면 구 도시정비법 제46조 제1항에 따른 통지의무를 이행한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 토지등소유자에 대한 통지의무의 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.

나. 관리처분계획 수립을 위한 총회 전에 구 도시정비법 제48조 제1항 제4, 5호에 정한 사항을 통지하지 않은 하자가 있다는 주장(상고이유 제12점)

일반적으로 회의체를 소집함에 있어서 그 소집통지에 포함될 회의의 목적사항은 구성원들의 회의참석에 관한 의사결정이나 준비를 가능하게 할 정도이면 충분하고, 달리 법령이나 정관 등에서 특별한 규정을 두고 있지 않은 한, 상정될 안건의 구체적 내용이나 그에 관한 판단자료까지 반드시 소집통지에 포함해야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두9164 판결 참조).

그런데 구 도시정비법 제48조 제1항에 의하면, 사업시행자는 ‘분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격’(이하 ‘4호 사항’이라 한다) 및 ‘정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기’(이하 ‘5호 사항’이라 한다)에 관한 사항이 모두 포함된 관리처분계획을 수립하여야 하고, 제49조 제1항에 의하면, 사업시행자는 제48조의 규정에 의한 관리처분계획의 인가를 받기 전에 관계서류의 사본을 30일 이상 토지등소유자에게 공람하게 하고 의견을 들어야 하며, 구 도시정비법 시행령 제53조 제5호에 의하면, 사업시행자는 관리처분계획의 인가고시가 있는 때에는 분양신청을 한 자에게 ‘분양대상자별 기존의 토지 또는 건축물의 명세 및 가격과 분양예정인 대지 또는 건축물의 명세 및 추산가액’을 통지하여야 하지만, 구 도시정비법 및 시행령은 사업시행자가 관리처분계획 수립을 위한 총회 개최 이전에 미리 조합원들에게 위 4호 및 5호 사항을 통지하도록 하는 내용의 명문의 규정을 두고 있지는 않았다. 그리고 기록에 의하면, 피고 조합의 정관도 피고가 관리처분계획 수립을 위한 총회 개최 이전에 조합원들에게 위 4호 및 5호 사항을 통지하도록 규정하고 있지 않다.

위 법리와 구 도시정비법령 및 피고 조합의 정관에 의하면, 피고가 이 사건 관리처분계획의 수립을 위한 2007. 10. 24.자 임시총회 개최 이전에 미리 조합원들에게 4호 사항 및 5호 사항을 통지하여야만 한다고 볼 것은 아니다.

그럼에도 원심이, 사업시행자는 관리처분계획 수립을 위한 총회 개최 이전에 미리 조합원들에게 위 4호 사항 및 5호 사항을 통지할 의무가 있음을 전제로 이 사건 관리처분계획 및 그 인가처분이 위법하다고 본 것은 잘못이지만, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 무효사유에 해당하지 않음을 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척한 결론은 정당하다. 따라서 원심판단에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같이 4호 사항 및 5호 사항의 사전통지 의무에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없다.

다. 관리처분계획에 따른 조합의 비용부담이 조합설립동의 당시에 비하여 현저히 증가하였으므로, 조합설립인가처분에 준하여 토지등소유자 5분의 4 이상의 동의를 받아야 한다는 주장(상고이유 제13점)

구 도시정비법은 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’은 조합원의 비용분담 등에 큰 영향을 미치는 점을 고려하여 이를 정관의 필요적 기재사항으로 규정하면서(제20조 제1항 제8호, 제15호) 이를 변경하기 위해서는 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요하도록 하고 있으므로(제20조 제3항), 위 각 사항이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 조합의 조합설립동의서 상에는 ‘건축물철거 및 신축비용 개산액’이 합계 334,217,400,000원이었고, 이 사건 사업시행인가처분 당시에는 위 금액이 330,297,565,000원으로 유지되었는데, 이 사건 관리처분계획에 이르러 523,098,976,933원으로 현저히 증가된 사실, 피고 조합은 2007. 10. 24. 임시총회를 개최하여 전체 조합원 811명 중 72.5%인 588명의 동의로 위 관리처분계획안을 의결한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 관리처분계획에 따른 위와 같은 비용의 현저한 증가는 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 실질적 변경으로서 조합원 3분의 2 이상의 동의를 요하는 사항에 해당한다고 할 것인데, 피고 조합의 위 총회결의는 이러한 의결정족수 요건을 충족하였으므로 그 변경은 적법하다. 상고이유 주장은 위와 같은 정도의 변경을 위해서는 조합설립에 대한 동의에 준하여 조합원의 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 한다는 취지이나 받아들일 수 없다.

그러므로 원심이 피고 조합의 관리처분계획 수립에 관한 총회결의에 정족수 미달의 흠이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관리처분계획 결의에 필요한 정족수에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 기타 상고이유 주장(상고이유 제10, 14점)

이 부분 상고이유의 요지는, 이 사건 조합설립인가처분이 무효이어서 피고 조합은 관리처분계획을 수립할 수 있는 자격이나 권한이 없으므로, 피고 조합이 수립한 이 사건 관리처분계획은 자격이나 권한 없는 자에 의하여 수립된 것이어서 위법한 것이라거나(상고이유 제10점), 이 사건 조합설립인가처분이 무효이어서 피고 조합은 시공사와 도급계약을 체결할 권한이 없으므로, 피고 조합과 시공사 사이에 체결된 무효인 도급계약을 기초로 작성된 사업시행계획에 따른 이 사건 관리처분계획은 무효라는 것이다(상고이유 제14점).

이 사건 조합설립인가처분이 무효에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 각 상고이유 주장은 더 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다.

4. 2009. 10. 1.자 조합설립변경인가처분 무효확인 청구에 관하여(상고이유 제15점)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 위 조합설립변경인가처분(이하 ‘제1 조합설립변경인가처분’이라 한다)의 전제가 된 이 사건 조합설립인가처분이나 이 사건 관리처분계획이 무효가 아니므로, 그에 터 잡은 제1 조합설립변경인가처분도 무효라고 할 수 없고, ② 제1 조합설립변경인가처분은 구 도시정비법 제16조 제1항 단서, 구 도시정비법 시행령 제27조에 정한 경미한 사항의 변경에 해당하므로, 그 변경인가에 토지등소유자의 동의는 필요가 없으므로 제1 조합설립변경인가처분의 동의요건 등에 위법사유가 있다는 원고들의 주장도 이유 없다고 하여 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 위와 같은 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 조합설립변경인가처분의 동의요건 등에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

5. 이 사건 사업시행변경계획 및 2009. 10. 20.자 사업시행변경인가처분(이하 ‘이 사건 사업시행변경인가처분’이라 한다)의 무효확인 청구에 관하여(상고이유 제16, 17점)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 사업시행변경계획의 전제가 된 이 사건 조합설립인가처분이 무효가 아니므로, 그에 터 잡은 이 사건 사업시행변경계획 및 인가처분도 무효라고 할 수 없고, ② 구 도시정비법 제31조 제1항에 정한 공람절차 이행의무의 주체는 사업시행자가 아니라 시장·군수인데 이 사건 공람절차 이행에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다고 하여 이 사건 사업시행변경계획 및 인가처분에는 무효사유인 위법이 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관련 법리 등을 오해한 위법이 없다.

6. 2010. 4. 23.자 사업시행계획에 관한 총회결의 무효확인 청구(상고이유 제18점)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 사업시행계획의 전제가 된 이 사건 조합설립인가처분이나 이 사건 사업시행변경인가처분이 무효임을 전제로 하여, 그에 터 잡은 사업시행계획이 당연히 무효라고 하는 원고들의 주장을 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

7. 2010. 5. 14.자 조합설립변경인가처분 무효확인 청구에 관하여(상고이유 제19점)

이 부분 상고이유 주장 중 이 사건 조합설립인가처분 등이 무효임을 전제로 한 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 나아가 살필 것 없이 이유 없다. 또한 현금청산대상자를 제외하고 동의율을 산정한 것이 위법하다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단도 관련 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 관련 법리 등을 오해한 위법이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다.

8. 이 사건 관리처분변경계획 무효확인 및 취소 청구에 관하여(상고이유 제20점)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 관리처분변경계획의 전제가 된 이 사건 조합설립인가처분이나 이 사건 사업시행변경인가처분이 무효임을 전제로 하여, 그에 터 잡은 이 사건 관리처분변경계획도 무효라는 원고들의 주장은 이유 없고, ② 이 사건 관리처분변경계획은 이 사건 관리처분계획을 토대로 그 내용을 일부 변경하는 것에 불과한 것이지 그와 별개의 새로운 관리처분계획이라고 볼 수 없으므로, 기존의 이 사건 관리처분변경계획을 수립함에 있어 새로 종전 자산에 대한 평가를 하여야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 이 사건 관리처분변경계획에 위법이 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단 또한 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관리처분변경계획의 수립절차 및 효력 등에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

9. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한