소청심사위원회가 처분을 변경하는 결정을 하면, 그 결정에 의하여 바로 법률관계의 변동이 일어난다【행정심판의 재결, 처분변경재결의 형성력, 대판 2012.05.09, 2010다88880】.
소청심사위원회가 면직처분을 취소하는 결정을 하면, 그 결정에 의하여 바로 복직되었다고 할 것이다【행정심판의 재결, 처분취소재결의 형성력, 대판 1994.11.22, 94다30478】.
- 判例는 교원지위 향상을 위한 특별법(이하 ‘교원지위특별법’이라 한다) 제9조 제1항, 제10조 제2항, 교원소청에 관한 규정 제16조 제2항 제3호의 규정 취지와 교원에 대한 예우 및 처우를 개선하고 신분보장을 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키고 교육 발전을 도모하고자 하는 교원지위특별법의 목적(제1조) 등에 비추어 볼 때, 교원소청심사위원회가 처분권자의 처분을 변경하는 결정을 한 때에는 그 결정에 의하여 바로 교원과 학교법인 사이에 결정 내용에 따른 법률관계의 변동이 일어난다.
교원소청심사위원회가 甲 학교법인 소속 교수 乙에 대한 파면처분을 정직 3월의 처분으로 변경하는 결정을 하여 확정되었는데, 甲 학교법인이 별도로 정직 3월의 처분을 하지 않는 한 파면처분이 여전히 유효하다고 다투면서 정직 기간이 경과되었음에도 임금 지급을 거절하고 강의 과목 및 시간을 배정하지 않는 등 乙을 학사 업무에서 배제한 사안에서, 교원소청심사위원회의 결정이 확정됨으로써 파면처분이 정직 3월의 처분으로 변경되어 결정 내용에 따른 법률관계의 변동이 생겼음에도, 甲 학교법인이 정당한 이유 없이 乙의 근로제공을 계속 거부함으로써 乙의 인격적 법익을 침해하고 있으므로, 乙이 입은 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있고, 甲 학교법인이 원심 변론종결 이후에도 임금 등 지급을 거절하고 乙을 학사 업무에서 배제할 것이 넉넉히 추단되므로, 乙은 원심 변론종결일 이후 임금 및 위자료의 이행을 미리 청구할 필요가 있음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다(대판 2012.05.09, 2010다88880)고 판시하였다.
또한 判例는 교원지위향상을위한특별법 제9조 제1항, 제10조 제2항, 교원징계처분등의재심에관한규정 제16조 제2항 제3호의 각 규정의 취지와 교원에 대한 예우 및 처우를 개선하고 신분보장을 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키고 교육발전을 도모하고자 하는 같은 법의 목적 등에 비추어 볼 때, 사립학교 교원은 학교법인 또는 학교 경영자에 의하여 임면되는 것으로서 사립학교 교원과 학교법인의 관계를 공법상의 권력관계라고 볼 수는 없지만, 사립학교 교원에 대한 신분보장을 도모하는 취지에서 특별한 구제방법으로 재심위원회에 재심을 청구할 수 있도록 한 것이고, 한편 학교법인의 교원에 대한 처분이 행정처분이 아니어서 재심위원회의 결정이 바로 행정심판으로서의 재결에 해당하는 것은 아닐지라도 실질적으로는 재심위원회의 결정으로 하여금 행정처분에 대한 행정심판으로서의 재결에 유사한 것으로 기능하도록 하겠다는 취지에서 재심위원회가 그 결정을 함에 있어서는 처분권자에게 취소·변경을 명하는 결정뿐만 아니라 직접 처분을 취소·변경하는 결정을 할 수 있도록 함과 동시에 이러한 결정에 처분권자가 기속되도록 함으로써 그 결정에 의하여 바로 교원과 학교법인 사이에 그 결정 내용에 따른 법률관계의 변동이 일어나도록 한 것으로 보여진다(대판 1994.11.22, 94다30478)고 판시하였다.
교원지위향상을 위한 특별법 제7조는 각급학교 교원의 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대한 소청심사를 하기 위하여 교육부에 교원소청심사위원회를 설치한다고 규정하고 있다. 따라서 여기서의 교원은 국공립학교 및 사립학교를 불문한다.
국ㆍ공립학교 교원은‘신분상 공무원’이며, 그에 대한 징계는‘행정처분’에 해당한다. 따라서 교원의 징계처분에 대한 교원소청심사는‘행정심판의 절차’에 해당하며(특별행정심판. 교육공무원법53조①), 심사위원회의 결정은 재결처분을 된다(행정심판의 재결). 그러나 사립대학교 교원은‘신분상 공무원’이 아니며, 그에 대한 징계는‘행정처분’에 해당하지 않는다(사법행위). 따라서 교원의 징계처분에 대한 교원소청심사는‘행정심판 절차’에 해당하지 아니하며(당사자심판), 심사위원회의 결정은 재결처분이 아니고(행정심판의 재결), 행정처분에 해당한다(처분으로서 재결).
위 判例는 사립학교 교원에 대한 교원소청심사의 사건에 해당한다. 하지만 교원소청심사위원회의 처분변경결정 및 처분취소결정의 효력의 문제는 그것이 공법관계의 문제인지(공무원의 신분관계), 사법관계의 문제인지(근로자의 신분관계) 문제만 달라질 뿐 그 형성력이 인정됨에 있어서는 차이가 없다. 아래에서는 국공립학교 교원, 즉 교육공무원을 전제로 하여 생각해 본다.
「형성력」이란 처분을 취소 또는 변경하는 재결이 있으면 처분행정청의 별도의 취소 또는 변경을 기다릴 것 없이 당연히 그 처분의 효력이 처분 당시로 소급하여 소멸하거나 변경되는 재결의 효력을 말하며, 청구인용재결에 한해 형성력이 인정된다. 그리고 공무원법상 소청심사(취소심판)의 인용재결은 형성재결과 명령재결의 형태로 행해지며 ① 형성재결에는 처분취소재결 및 처분변경재결이 포함되고 ② 명령재결에는 처분취소명령재결 및 처분변경명령재결이 포함된다.
① 형성재결은 행정심판위원회(재결청)가‘스스로’처분을 취소 또는 변경하는 것으로서, 재결의 효력으로서 형성력이 인정된다. 따라서 처분청이 재결의 취지에 따라‘다시’처분을 취소 또는 변경하더라도, 그것은‘관념의 통지’에 불과할 뿐 행정처분이라고 할 수 없다. ② 명령재결은 처분청으로 하여금 처분을 취소 또는 변경하도록‘명령’하는 것으로서, 재결의 효력으로서 형성력이 인정되지 않는다(기속력이 발생할 뿐임). 따라서 처분청이 재결의 취지에 따라‘다시’처분을 취소 또는 변경하면, 그것은 관념의 통지가 아니라‘행정처분’에 해당한다.
判例 역시 행정심판법 제32조 제3항(편저자 주. 현행 제43조 제3항)에 의하면 재결청은 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 처분을 취소·변경하거나 처분청에게 취소·변경할 것을 명한다고 규정하고 있으므로(편저자 주. 현행법상 처분취소명령재결 폐지), 행정심판 재결의 내용이 처분청에게 처분의 취소를 명하는 것이 아니라 재결청이 스스로 처분을 취소하는 것일 때에는 그 재결의 형성력에 의하여 당해 처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸되는 것이다.
당해 의약품제조품목허가처분취소재결은 보건복지부장관이 재결청의 지위에서 스스로 제약회사에 대한 위 의약품제조품목허가처분을 취소한 이른바 형성재결임이 명백하므로, 위 회사에 대한 의약품제조품목허가처분은 당해 취소재결에 의하여 당연히 취소·소멸되었고, 그 이후에 다시 위 허가처분을 취소한 당해 처분은 당해 취소재결의 당사자가 아니어서 그 재결이 있었음을 모르고 있는 위 회사에게 위 허가처분이 취소·소멸되었음을 확인하여 알려주는 의미의 사실 또는 관념의 통지에 불과할 뿐 위 허가처분을 취소·소멸시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다(대판 1998.04.24, 97누17131)고 판시하였다.